Oberlandesgericht Düsseldorf, 4 U 252/20

G r ü n d e :

Der Kläger begehrt von der Beklagten im Wege der vorweggenommenen Deckungsklage bedingungsgemäßen Versicherungs- und Deckungsschutz für einen vormals am Landgericht Düsseldorf, nunmehr am Oberlandesgerichts Düsseldorf anhängigen Haftpflichtanspruch.

Die Parteien waren durch einen Vermögensschadenhaftpflichtversicherungsvertrag, Versicherungsscheinnummer …, miteinander verbunden, den der Kläger ursprünglich mit der G. A. Versicherungs-AG mit Wirkung ab dem 27. Mai 1997 geschlossen hatte. Versichertes Risiko war die Berufstätigkeit des Klägers als Rechtsanwalt.

Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Rechtsanwälten und Patentanwäl-ten - AVB-A - (mit Risikobeschreibung), Stand: 03/97 (Bl. 69-72 d. GA), zugrunde, auf deren Inhalt ebenso Bezug genommen wird wie auf den Inhalt der Kopie des am 22. August 1997 ausgefertigten Versicherungsscheins (Bl. 55-58 d. GA) und der Kopie des am 27. August 1997 ausgefertigten Nachtrags (Bl. 59-62 d. GA).

Der Kläger kündigte den Versicherungsvertrag mit Wirkung zum 14. August 2018.

Der Kläger wurde in dem beim Landgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 5 O 79/16 geführten Rechtsstreit von seiner früheren Mandantin Z.O. wegen angeblicher anwaltlicher Pflichtverletzungen - nach teilweiser Klagerücknahme - auf Schadenersatz in Höhe von insgesamt € 16.497,30 in Anspruch genommen.

Hinsichtlich der dem hiesigen Kläger im Haftpflichtprozess zur Last gelegten Pflichtverletzungen wird auf die vom Kläger als Anlage zur Klageschrift zur Gerichtsakte gereichte Kopie der Klageschrift im Haftpflichtprozess, datierend vom 15. März 2016 (Bl. 6-20 d. GA), Bezug genommen.

Mit am 6. Oktober 2020 verkündetem Urteil (Bl. 457-472 d. BA) verurteilte die Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf den hiesigen Kläger unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von € 9.564,21 nebst Zinsen.

Mit am 10. November 2020 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums legte der hiesige Kläger gegen das ihm am 20. Oktober 2020 zugestellte landgerichtliche Urteil Berufung ein, die er mit am 20. Januar 2021 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums begründete.

Das Berufungsverfahren wird beim Oberlandesgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 10 U 187/20 geführt.

Mit Schreiben vom 8. Mai 2018 (Bl. 5 d. GA) zeigte der Kläger der Beklagten die hier streitgegenständlichen Versicherungsfälle unter Beifügung der vom 15. März 2016 datierenden Klageschrift aus dem Haftpflichtprozess (Bl. 6-20 d. GA) und der vom 27. Januar 2017 datierenden Klageerwiderung (Bl. 68-82 d. BA) an und bat um die Erteilung von Versicherungs- und Deckungsschutz.

Die Beklagte lehnte die Erteilung von Deckungsschutz mit Schreiben vom 9. Mai 2018 (Bl. 21/87 d. GA) ab und erhob die Einrede der Verjährung des versicherungsvertraglichen Anspruchs.

Der Kläger hat behauptet, nicht gegen eine Weisung seiner früheren Mandantin verstoßen zu haben. Z.O. habe ihn nicht ausdrücklich angewiesen, dass Berufung nur dann eingelegt werden solle, wenn die Rechtsschutzversicherung Deckungszusage erteile. Das Handeln der Z.O. lasse vielmehr den Rückschluss zu, dass sie die Berufungsverfahren auf jeden Fall habe durchführen wollen, ohne dass es tatsächlich darauf angekommen sei, ob die Rechtsschutzversicherung Deckungsschutz erteilen würde. Schließlich habe sie das mit ihm, dem Kläger, bestehende Mandatsverhältnis nach Einlegung der Berufung gekündigt und die Rechtsanwaltskanzlei K./R. mit der weiteren Wahrnehmung ihrer Interessen in den beim Landgericht Düsseldorf unter den Aktenzeichen 21 S 140/14 und 21 S 167/14 geführten Berufungsverfahren beauftragt, was die Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat. Jedenfalls habe er - wie er im Haftpflichtprozess unter Beweisantritt vorgetragen habe - seiner damaligen Mandantin mitgeteilt, dass sie sich selbst um Deckungszusagen bei ihrer Rechtsschutzversicherung bemühen müsse, was die Beklagte ebenfalls mit Nichtwissen bestritten hat. Die Berufungsverfahren seien allein deshalb verloren gegangen, weil der neue Prozessbevollmächtigte nicht weiter vorgetragen, sondern im Termin lediglich den Antrag gestellt habe bzw. nicht aufgetreten sei.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Risikoausschlussklausel zur wissentlichen Pflichtverletzung sei rechtsunwirksam. Der Vortrag seiner früheren Mandantin sei widersprüchlich bzw. bewusst unwahr und vorsätzlich falsch. Derartige bewusst unwahre Behauptungen des geschädigten Dritten seien unbeachtlich.

Der Kläger hat erstinstanzlich ursprünglich beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm bedingungsgemäßen Versicherungsschutz und Deckungsschutz zu gewähren im Hinblick auf die gegen ihn gerichteten Schadenersatzansprüche, welche derzeit vor dem Landgericht Düsseldorf zu Aktenzeichen 5 O 79/16 geführt werden (gemäß Klageschrift vom 15. März 2016) aufgrund der zwischen den Parteien bestehenden Vermögensschadenhaftpflichtversicherung gemäß Versicherungs-schein Nummer … zu der Schadennummer ….

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Beschluss vom 3. April 2019 (Bl. 121-124 d. GA) hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass im Deckungsprozess grundsätzlich auf die Behauptungen des Dritten im Haftpflichtprozess abzustellen sei, wenn eine Bindung an die rechtskräftige Entscheidung im Haftpflichtprozess mangels rechtskräftiger Entscheidung nicht denkbar sei. Auch im vorweggenommenen Deckungsprozess sei allein maßgeblich, ob für den Vorwurf, aus dem der Dritte seine Rechte herleite, Deckung bestehe. Gemessen hieran sei im hiesigen vorweggenommenen Deckungsprozess ausschließlich auf das Vorbringen der Klägerin in dem beim Landgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 5 O 79/16 geführten Rechtsstreit abzustellen.

Mit Versäumnisurteil vom 10. Dezember 2019 hat das Landgericht Düsseldorf die Klage abgewiesen.

Gegen das ihm wiederholt, zuletzt am 10. Februar 2020 zugestellte Versäumnisurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 10. Dezember 2019 hat der Kläger mit am 6. Januar 2020 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 5. Januar 2020 sowie nochmals mit am 19. Februar 2020 beim Landgericht eingegangenem, seinen Vortrag wiederholendem Schriftsatz vom 18. Februar 2020 Einspruch eingelegt.

Der Kläger hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 10. Dezember 2019 aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm bedingungsgemäßen Versicherungs-schutz und Deckungsschutz zu gewähren im Hinblick auf die gegen ihn gerich-teten Schadenersatzansprüche, welche derzeit vor dem Landgericht Düsseldorf zu Aktenzeichen 5 O 79/16 geführt werden (gemäß Klageschrift vom 15. März 2016) aufgrund der zwischen den Parteien bestehenden Vermögensschaden-haftpflichtversicherung gemäß Versicherungsschein Nummer … zu der Schadennummer ….

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 10. Dezember 2019 aufrechtzuerhalten und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dem Kläger falle eine wissentliche Pflichtverletzung zur Last. Insoweit sei im vorweggenommenen Deckungsprozess grundsätzlich auf die Behauptungen des oder der Geschädigten abzustellen. Der Nachweis der wissentlichen Pflichtverletzung ergebe sich aus dem hier vorliegenden Verstoß gegen sogenanntes Primitiv- oder Elementarwissen (Kardinalspflicht-verletzung). Verstöße gegen Regeln, die zum „Primitivwissen“ eines Berufsangehöri-gen zählten, würden stets wissentlich begangen.

In diesem Zusammenhang hat die Beklagte behauptet, der Kläger habe, wie von seiner früheren Mandantin Z.O. im Haftpflichtprozess geltend gemacht, entgegen der Weisung seiner Mandantin Berufung eingelegt.

Die Beklagte hat sich auf die Einrede der Verjährung des versicherungsvertraglichen Anspruchs berufen.

Mit Urteil vom 26. Mai 2020 hat das Landgericht Düsseldorf sein Versäumnisurteil vom 10. Dezember 2019 aufrechterhalten. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die zulässige Klage sei unbegründet, weil ein Befreiungsanspruch tatsächlich - jedenfalls derzeit - nicht bestehe. Da eine Bindung an die rechtskräftige Entscheidung im Haftpflichtprozess nicht denkbar sei, wenn der Deckungsprozess als erstes entschieden werde, sei im Deckungsprozess grundsätzlich auf die Behauptungen des Dritten abzustellen. Soweit die Frage betroffen sei, ob es sich um eine unter den Versicherungsschutz fallende Fallkonstellation handele oder ob ein Ausschluss greife oder Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung bestehe, bestehe im vorweggenommenen Deckungsprozess eine Bindung an die vom Geschädigten im Haftpflichtprozess zur Begründung des Vorwurfs vorgetragenen Tatsachen. Die Tatsachen, die die Klägerin in dem beim Landgericht Düsseldorf unter dem Az. 5 O 79/16 geführten Rechtsstreit vortrage, würden den Ausschlusstatbestand der wissentlichen Pflichtverletzung ausfüllen. In dem unter dem Aktenzeichen 21 S 394/12 geführten Berufungsverfahren wolle die Klägerin den Beklagten ausdrücklich angewiesen haben, das Berufungsverfahren nur durchzuführen, wenn die Rechtsschutzversicherung Deckungszusage erteile. Dennoch habe der hiesige Kläger Berufung für sie eingelegt. In dem unter dem Aktenzeichen 21 S 140/14 geführten Berufungsverfahren wolle die Klägerin den hiesigen Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen haben, dass als erstes eine Deckungsschutzanfrage an den Rechtsschutzversicherer gerichtet werden solle und das Berufungsverfahren nur durchgeführt werden dürfe, wenn der Rechtsschutzversicherer Deckungsschutz für das Verfahren erteile. Entgegen dieser Weisung habe der hiesige Kläger Berufung eingelegt. Auch in dem unter dem Aktenzeichen 21 S 167/14 geführten Berufungsverfahren will die Klägerin den hiesigen Kläger darauf hingewiesen haben, dass als erstes eine Deckungsschutzanfrage an den Rechtsschutzversicherer gerichtet und das Berufungsverfahren nur nach Deckungszusage durchgeführt werden sollen. Der Kläger sei aufgrund des Anwaltsvertrages verpflichtet gewesen, die Weisungen seiner Mandantin zu beachten. Dass er die Weisungen des Mandanten zu befolgen habe, jedenfalls soweit diese nicht gegen das Gesetz verstießen, gehöre zum Elementarwissen des Rechtsanwalts. Der Vortrag, der Kläger habe mehrfach gegen die ausdrückliche Weisung der Klägerin des Verfahrens beim Landgericht Düsseldorf, Az. 5 O 79/16, verstoßen, impliziere, dass er die Verstöße wissentlich begangen habe. Es komme nicht darauf an, dass die Klägerin des Haftpflichtprozesses ihren Anspruch mit weiteren - möglicherweise nicht wissentlichen - Pflichtverletzungen begründe, denn sämtliche Schäden, die Gegenstand des Klageanspruchs im Haftpflichtprozess seien, seien nach dem Sachvortrag der dortigen Klägerin ohne die skizzierten Verstöße des hiesigen Klägers nicht eingetreten. Das hiesige Verfahren sei nicht nach § 148 ZPO auszusetzen. Der Entscheidung stehe nicht entgegen, dass die Akte des Landgerichts Düsseldorf, Az. 5 O 79/16, in der letzten mündlichen Verhandlung nicht vorgelegen habe. Dass der Haftpflichtprozess nicht beendet sei, habe der Kläger in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt. Die Klageschrift aus dem Haftpflichtprozess habe der Kläger im hiesigen Verfahren vorgelegt.

Gegen das ihm am 28. Mai 2020 zugestellte Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Mai 2020 hat der Kläger mit am 29. Juni 2020 - einem Montag - bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit am 28. August 2020 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums begründet.

Der Kläger wendet ein, grundsätzlich müsse die Beklagte hier antragsgemäß Versicherungs- und Deckungsschutz gewähren. Der Haftpflichtfall falle gemäß § 100 VVG unstreitig in den versicherten Zeitraum. Ihm werde seitens eines Dritten ein Pflichtverstoß vorgeworfen. Damit sei die Beklagte gemäß § 100 VVG eintrittspflichtig. Da er, der Kläger, den Versicherungsfall nicht vorsätzlich herbeigeführt habe, sei die Beklagte auch nicht von der Leistung befreit. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass sie ihr Ermessen bei der Beurteilung hinsichtlich der Eintrittspflicht ordnungsgemäß ausgeübt habe. Primär habe sie sich auf Verjährung und auf ein bereits anhängiges Haftpflichtverfahren berufen. Hierauf komme es aber nicht an. Sonst wäre ein Versicherer nämlich immer dann nicht eintrittspflichtig, wenn er seine Versicherungsleistung so lange hinauszögere, bis der Versicherungsnehmer von dem geschädigten Dritten gerichtlich in Anspruch genommen werde. Das Landgericht verkenne die einheitlich dreijährige Verjährungsfrist von Abwehr- und Freistellungsanspruch. Zudem gehe das Landgericht zu Unrecht davon aus, dass die Voraussetzungen für den nachfolgenden Deckungsprozess auch für den vorweggenommenen Deckungsprozess gelten würden. So gehe es fälschlicherweise davon aus, dass es alleinig auf jedwede Behauptungen des geschädigten Dritten im Haftungsprozess ankomme. Die Geschädigte habe im Haftpflichtprozess widersprochen behauptet, dass Berufung jeweils nur habe eingelegt werden sollen, wenn die Rechtsschutzversicherung Deckungszusage erteile. Aus dem Verfahren ergebe sich aber, dass die Geschädigte in jedem Fall die Berufung habe durchführen wollen und tatsächlich auch durchgeführt habe. Widersprüchlicher Vortrag eines Geschädigten sei unbeachtlich. Eine wissentliche Pflichtverletzung seinerseits liege nicht vor. Zwar habe ein Rechtsanwalt Weisungen des Mandanten grundsätzlich zu befolgen; dies gelte aber dann nicht, wenn aufgrund der Weisung ein erheblicher Schaden entstehen könne, so etwa wenn die Weisung, Berufung nur einzulegen, wenn die Rechtsschutzversicherung Deckungszusage erteile, darauf hinausliefe, dass die Berufungsfrist ablaufe, bevor eine Deckungsentscheidung getroffen worden sei. Die Akte des Haftpflichtprozesses hätte beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht werden müssen. Er sei nicht darauf hingewiesen worden, zum Inhalt und Ablauf des Haftungsverfahrens weiter ausführen zu müssen; er sei daher in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Schließlich sei das Verfahren gemäß § 148 ZPO wegen Vorgreiflichkeit des Haftpflichtprozesses auszusetzen gewesen.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichtes Düsseldorf vom 26. Mai 2020 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm bedingungsgemäßen Versicherungsschutz und Deckungsschutz zu gewähren im Hinblick auf die gegen ihn gerichteten Schadenersatzansprüche, welche derzeit vor dem Landgericht Düsseldorf zu Aktenzeichen 5 O 79/16 geführt werden (gemäß Klageschrift vom 15. März 2016) aufgrund der zwischen den Parteien bestehenden Vermögensschadenhaftpflichtversicherung gemäß Versicherungs-schein Nummer … zu der Schadennummer ….

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und trägt vor, die Klage sei im Ergebnis mit zutreffender Begründung abgewiesen worden. Der deckungsrechtliche Anspruch des Klägers sei aufgrund eingetretener Verjährung bereits nicht durchsetzbar. Zudem sei hier zweifelsfrei von wissentlichen Pflichtverletzungen auszugehen. Nach dem Vortrag der Anspruchstellerin in der Klageschrift zum Haftpflichtprozess habe dieser durchgehend Pflichtverletzungen des Klägers gegen die ausdrücklichen Weisungen seiner Mandantin zum Gegenstand. Es handele sich um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten, geläufigen Primitivwissens eines Rechtsanwalts, deren bzw. dessen Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden könne. Letztendlich räume der Kläger den Verstoß gegen Weisungen in der Berufungsbegründung sogar ein. Das hiesige Deckungsverfahren sei auch nicht auszusetzen gewesen. Denn es sei die Entscheidung des Klägers gewesen, einen vorweggenommenen Deckungsprozess anzustrengen. Auch sei ohne Belang, dass die Akte des Haftpflichtverfahrens im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht mehr beigezogen gewesen sei. Denn aufgrund des Beibringungsgrundsatzes sei es am Kläger gewesen, die von ihm rekrutierten Schriftsätze zur Akte zu reichen.

Die Beklagte hat nochmals die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Senat hat die Akte des Oberlandesgerichts Düsseldorf, Az. 10 U 187/20 (vormals Landgericht Düsseldorf, Az. 5 O 79/16), beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil vom 26. Mai 2020 ist zulässig; insbesondere wurde die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519 und 520 ZPO). In der Sache ist die Berufung unbegründet.

Ob die Feststellungsklage im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO überhaupt zulässig ist, bedarf keiner Entscheidung.

Zwar ist das Vorliegen des nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinte-resses als besondere Prozessvoraussetzung grundsätzlich in jeder Lage des Rechtsstreits von Amts wegen zu prüfen (Bacher in: BeckOK ZPO, 42. Edition, Stand: 1. September 2021, § 256 ZPO Rdnr. 16 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 27. Juni 2018, Az. IV ZR 222/16, NJW 2018, 3025, 3026, Rdnr. 14). Bei der - wie hier ‑ vorweggenommenen Deckungsklage ist das Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO dabei nur dann zu bejahen, wenn dem konkreten, vom Feststellungsantrag betroffenen Recht eine Gefahr der Unsicherheit droht und der erstrebte Feststellungsausspruch geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen und unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (BGH, Urteil vom 19. November 2014, Az. VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873, 875 Rdnr. 29 f.; Urteil vom 13. Januar 2010, Az. VIII ZR 351/08, NJW 2010 1877, 1878 Rdnr. 12; OLG Dresden, Beschluss vom 13. Oktober 2020, Az. 4 U 1667/20, zitiert nach juris, Rdnr. 10; Bacher in: Beck´scher Online-Kommentar zur ZPO, 38. Edition, Stand: 1. September 2020, § 256 ZPO Rdnr. 20; Greger in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 256 ZPO Rdnr. 7).

Auch ist eine Feststellungsklage grundsätzlich als unzulässig abzuweisen, wenn das erforderliche Feststellungsinteresse fehlt (BGH, Urteil vom 4. September 2019, Az. XII ZR 52/18, NJW 2020, 683, 687, Rdnr. 44).

Die Feststellungsklage kann aber ohne Befassung mit der Zulässigkeit sogleich als unbegründet abgewiesen werden, wenn die sachlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen (BGH, Urteil vom 4. September 2019, Az. XII ZR 52/18, NJW 2020, 683, 687, Rdnr. 44; vgl. auch Bacher in: BeckOK ZPO, 42. Edition, Stand: 1. September 2021, § 256 ZPO Rdnr. 16), also bereits feststeht, dass die Klage unbegründet ist.

Das ist hier der Fall.

Der Kläger hat gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht auf der Grundlage von § 1 S. 1 VVG in Verbindung mit dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Vermögensschadenhaftpflichtversi-cherungsvertrag einen Anspruch auf Versicherungsschutz bzw. Deckung hinsichtlich der unter II.2 lit. b) bb) im Einzelnen bezeichneten Pflichtverletzungen, wie sie Gegenstand der im Haftpflichtprozess eingereichten Klageschrift der Z.O., datierend vom 15. März 2016, sind.

Gemäß A § 1 I Nr. 1 der hier maßgeblichen Versicherungsbedingungen gewährt die Beklagte dem Kläger Versicherungsschutz (Deckung) für den Fall, dass der Kläger wegen eines bei der Ausübung der versicherten beruflichen Tätigkeit begangenen Verstoßes von einem anderen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts für einen Vermögensschaden verantwortlich gemacht wird.

Dies ist hier zwar der Fall.

Der Kläger wird von seiner früheren Mandantin Z.O. wegen verschiedener angeblicher, bei der Ausübung der versicherten beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt begangener Verstöße - hierzu nachfolgend - auf der Grundlage von §§ 280 Abs. 1, 611 BGB für den der Mandantin hierdurch entstandenen Vermögensschaden verantwortlich gemacht.

Auch liegen Versicherungsfälle im Sinne der Versicherungsbedingungen vor.

aa)

Versicherungsfall ist der Verstoß, der Haftpflichtansprüche gegen den Versicherungsnehmer zur Folge haben könnte, B § 5 I S. 1 der Versicherungsbe-dingungen.

Hinsichtlich des maßgeblichen Pflichtenverstoßes ist hier auf den Vortrag der Geschädigten, also der früheren Mandantin des Klägers im Haftpflichtprozess abzustellen.

(1) Zwar ist es ein allgemein anerkannter Grundsatz, dass die Pflichtverletzung, auf die im Deckungsprozess abzustellen ist, durch das rechtskräftige Haftpflichturteil vorgegeben wird. Es entfaltet, soweit es um den Haftungstatbestand geht und Voraussetzungsidentität besteht, im Deckungsprozess Bindungswirkung (st. Rspr. des Bundesgerichtshofs, vgl. nur BGH, Urteil vom 28. September 2005, Az. IV ZR 255/04, zitiert nach juris, Rdnr. 20; Urteil vom 20. Juni 2001, Az. IV ZR 101/00, zitiert nach juris, Rdnr. 17; Urteil vom 8. Dezember 2010, Az. IV ZR 211/07, zitiert nach juris, Rdnr. 10; Urteil vom 18. Mai 2011, Az. IV ZR 168/09, zitiert nach juris, Rdnr. 16; Senatsurteil vom 30. November 2018, 4 U 5/18, zitiert nach juris, Rdnr. 31; Senatsurteil vom 8. November 2019, Az. 4 U 182/17, zitiert nach juris, Rdnr. 87).

(2) Liegen aber - wie im hiesigen vorweggenommenen Deckungsprozess - (noch) keine für den Deckungsprozess Bindungswirkung entfaltende Tatsachenfest-stellungen aus einem Haftpflichtprozess - zugunsten des den Anspruch geltend machenden Geschädigten - vor, ist bei der Beurteilung der Frage, ob ein Versicherer seinem Versicherungsnehmer Deckungsschutz für eine Inanspruchnahme durch einen Dritten zu gewähren hat, vom Vortrag des Geschädigten auszugehen und nicht über den Haftpflichtanspruch zu entscheiden (BGH, Urteil vom 5. April 2017, Az. IV ZR 360/15, zitiert nach juris, Rdnr. 38 unter Hinweis auf das Urteil vom 15. November 2000, Az. IV ZR 223/99, zitiert nach juris, Rdnr. 9; OLG Hamm, Urteil vom 7. Februar 2007, Az. 20 U 118/06, r + s 2007, 152, 153; OLG Dresden, Beschluss vom 2. Mai 2018, Az. 4 U 1782/17, BeckRS 2018, 8933 Rdnr. 4; Lücke in: Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, § 100 VVG Rdnr. 48; Halbach in: Münchener Kommentar zum StVR, 1. Aufl. 2017, § 100 VVG Rdnr. 21; Ronald Betz in: Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, 4. Aufl. 2020, § 14 Privathaftpflichtversicherung Rdnr. 74; Harsdorf-Gebhardt in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2015, Ziffer 5 AHB Rdnr. 73).

(3) Eine Aussetzung des Verfahrens nach Maßgabe von § 148 Abs. 1 ZPO kommt vor diesem Hintergrund nicht in Betracht.

Denn gemäß § 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung eines anderen Rechtsstreits nur dann anordnen, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand des anderen anhängigen Rechtsstreits bildet. Eine Aussetzung nach § 148 Abs. 1 ZPO kommt also nur bei Vorgreiflichkeit des anderen Verfahrens in Betracht; denn nur in diesem Fall droht eine Entscheidungs- und Rechtskraftdivergenz, deren Vermeidung § 148 ZPO bezweckt (BGH, Beschluss vom 9. März 2021, Az. II ZB 16/20, zitiert nach juris, Rdnr.12).

Ist aber im vorweggenommenen Deckungsprozess angesichts der bereits zitierten Rechtsprechung des IV. Zivilsenats (BGH, Urteil vom 5. April 2017, Az. IV ZR 360/15, zitiert nach juris, Rdnr. 38 unter Hinweis auf das Urteil vom 15. November 2000, Az. IV ZR 223/99, zitiert nach juris, Rdnr. 9; vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 7. Februar 2007, Az. 20 U 118/06, r + s 2007, 152, 153; OLG Dresden, Beschluss vom 2. Mai 2018, Az. 4 U 1782/17, BeckRS 2018, 8933 Rdnr. 4; Lücke in: Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, § 100 VVG Rdnr. 48; Halbach in: Münchener Kommentar zum StVR, 1. Aufl. 2017, § 100 VVG Rdnr. 21; Ronald Betz in: Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, 4. Aufl. 2020, § 14 Privathaftpflichtversicherung Rdnr. 74; Harsdorf-Gebhardt in: Späte/Schimikowski, Haftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2015, Ziffer 5 AHB Rdnr. 73) vom Vortrag des Geschädigten auszugehen und nicht über den Haftpflichtanspruch zu entscheiden, fehlt es gerade an der Vorgreiflichkeit der rechtskräftigen Entscheidung der Haftungsfrage im vorgenannten Sinn.

Hinzu kommt, dass es der Wunsch eines im Wege der vorweggenommenen Deckungsklage vorgehenden Versicherungsnehmers ist, den Deckungsschutz bereits vorab, dann aber eben unter Zugrundelegung nur des Vortrags des Geschädigten, zu klären. Diesem Bestreben liefe eine Aussetzung gemäß § 148 Abs. 1 ZPO zuwider.

Der hiesige Kläger nimmt in seinem Antrag, wie er der Berufung zugrunde liegt, sogar explizit Bezug auf „die gegen ihn gerichteten Schadenersatzansprüche, welche derzeit vor dem Landgericht Düsseldorf zu Aktenzeichen 5 O 79/16 geführt werden (gemäß Klageschrift vom 15. März 2016)“. An diesen Antrag ist der Senat gebunden.

bb)

Im Haftpflichtprozess macht Z.O. dem Kläger ausgehend von der Klageschrift vom 15. März 2016 (Bl. 6 ff. d. GA) sowie allen weiteren dort eingereichten Schriftsätzen unter Berücksichtigung aller zwischenzeitlichen teilweisen Klagerücknahmen und des Umstandes, dass das Landgericht die Klage im Haftpflichtprozess teilweise rechtskräftig abgewiesen hat, zum Vorwurf

- gegen das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 12. November 2012, Az. 41 C 3543/10, noch im Jahre 2012 ohne vorherige Deckungszusage ihres Rechtsschutzversicherers Berufung eingelegt zu haben, obwohl sie ihn zuvor ausdrücklich darauf hingewiesen haben will, dass das Berufungsverfahren nur dann durchgeführt werden solle, wenn ihr Rechtsschutzversicherer Deckungszusage für dieses Verfahren erteilen würde (Bl. 8 f. d. GA; geltend gemachter Schaden insoweit: € 968,00 + € 1.505,59);

- gegen das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 5. März 2014, Az. 25 C 13861/13, mit Schriftsatz vom 15. Mai 2014 ohne vorherige Deckungszusage ihres Rechtsschutzversicherers Berufung eingelegt zu haben, obwohl sie ihn auch diesmal zuvor ausdrücklich darauf hingewiesen haben will, dass das Berufungsverfahren nur dann durchgeführt werden solle, wenn ihr Rechtsschutzversicherer Deckungszusage für dieses Verfahren erteilen würde (Bl. 11 d. GA), und zudem die eingelegte Berufung inhaltlich nicht hinreichend begründet zu haben (Bl. 12 d. GA; geltend gemachter Schaden insoweit: € 1.629,00 + € 2.283,13);

- gegen das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 18. März 2014, Az. 35 C 17481/13, Berufung eingelegt zu haben, obwohl sie ihn auch diesmal zuvor ausdrücklich darauf hingewiesen haben will, dass das Berufungsverfahren nur dann durchgeführt werden solle, wenn ihr Rechtsschutzversicherer Deckungszusage für dieses Verfahren erteilen würde, was der Rechtsschutzversicherer aber mit Schreiben vom 4. Juli 2014 verweigert hat (Bl. 16 ff. d. GA), und zudem die eingelegte Berufung inhaltlich nicht hinreichend begründet zu haben (Bl. 18 d. GA; geltend gemachter Schaden insoweit: € 1.484,00 + € 3.212,05).

Soweit die frühere Mandantin des Klägers mit der Klageschrift weitere Pflichtverletzungen geltend gemacht hat, hat das Landgericht Düsseldorf hierauf beruhende Schadenersatzforderungen gegen den hiesigen Kläger mit insoweit rechtskräftigem Urteil vom 6. Oktober 2020 abgewiesen; insoweit existiert eine für den Kläger günstige und seine Rechtsposition wahrende Kostengrundentscheidung.

Gemäß A § 4 Nr. 5 S. 1 der Versicherungsbedingungen bezieht sich der Versicherungsschutz aber nicht auf Haftpflichtansprüche wegen Schadenverursachung durch wissentliche Pflichtverletzung.

Die vom Versicherer darzulegenden und zu beweisenden Voraussetzungen (BGH, Urteil vom 20. Juni 2001, Az. IV ZR 101/00, zitiert nach juris, Rdnr. 23; Urteil vom 5. März 1986, Az. IVa ZR 179/84, zitiert nach juris, Rdnr. 25; vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 15. Juli 2020, Az. 7 U 47/19, zitiert nach juris, Rdnr. 58 und 64; Senatsurteil vom 14. Juli 2017, Az. 4 U 1/16, zitiert nach juris, Rdnr. 65) dieses wirksamen subjektiven Risikoausschlusses (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2001, Az. IV ZR 101/00, zitiert nach juris, Rdnr. 14; Senatsurteil vom 14. Juli 2017, Az. 4 U 1716, zitiert nach juris, Rdnr. 56), deren Vorliegen der Senat im hiesigen Deckungsprozess endgültig zu klären hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2021, Az. IV ZR 324/19, zitiert nach juris, Rdnr. 20 ff.), liegen vor.

aa)

Ausgehend von dem Vortrag der früheren Mandantin des Klägers im Haftpflichtprozess hat der Kläger ihr gegenüber gegen Berufspflichten verstoßen, indem er gegen die Urteile des Amtsgerichts Düsseldorf vom 12. November 2012, Az. 41 C 3543/10, vom 5. März 2014, Az. 25 C 13861/13, und vom 18. März 2014, Az. 35 C 17481/13, ohne das Vorliegen einer Deckungszusage des Rechtsschutzversicherers der Mandantin jeweils Berufung eingelegt hat, obwohl die Mandantin ihn zuvor ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass das Berufungsverfahren nur durchgeführt werden solle, wenn ihre Rechtsschutzversicherung die Deckungszusage für das jeweilige Verfahren erteilen würde.

Diese ihm von der Geschädigten zur Last gelegte Pflichtverletzung hat der hiesige Kläger im Sinne von A § 4 Nr. 5 S. 1 der Versicherungsbedingungen wissentlich begangen, worüber der Senat in originärer Zuständigkeit zu befinden hat (Senatsurteil vom 8. November 2019, Az. 4 U 182/17, zitiert nach juris, Rdnr. 143).

(1) Wissentlich handelt derjenige Versicherte, der die verletzten Pflichten positiv kennt. Bedingter Vorsatz, bei dem er die in Rede stehende Verpflichtung nur für möglich hält, reicht dafür ebenso wenig aus wie eine fahrlässige Unkenntnis. Es muss vielmehr positiv feststehen, dass der Versicherte die Pflichten zutreffend gesehen hat (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014, Az. IV ZR 90/13, zitiert nach juris, Rdnr. 15; Urteil vom 28. September 2005, Az. IV ZR 255/04, zitiert nach juris, Rdnr. 26).

Neben der Kenntnis der von ihm verletzten Pflicht muss der Versicherungsnehmer subjektiv das Bewusstsein gehabt haben, gesetzes-, vorschrifts- oder sonst pflichtwidrig zu handeln (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014, Az. IV ZR 90/13, zitiert nach juris, Rdnr. 15; vgl. auch LG Bad Kreuznach, Urteil vom 9. Mai 2014, Az. 4 O 124/11, zitiert nach juris, Rdnr. 58 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 13. Juli 1959, Az. II ZR 37/58).

Darlegungs- und beweisbelastet für die Verwirklichung der subjektiven Tatbestandsmerkmale des Risikoausschlusses ist der Versicherer. Der Versicherer hat einen Sachverhalt vorzutragen, der auf eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung zumindest hindeutet (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014, Az. IV ZR 90/13, zitiert nach juris, Rdnr. 20).

Weder führt der objektiv feststehende Pflichtverstoß zu einer Beweislastumkehr in dem Sinne, dass der Versicherungsnehmer beweisen müsste, dass er ihn nicht bewusst begangen habe, noch kann sich der Versicherer auf einen Anscheinsbeweis stützen. Denn es ist nicht möglich, einen in der geistigen Individualsphäre gesteuerten Vorgang aufgrund von Erfahrungssätzen nach dem ersten Anschein zu bewerten. Es fehlt an einem typischen Geschehensablauf; aus einem objektiv pflichtwidrigen Verhalten lässt sich nicht schlüssig ableiten, dass es aus einem positiven Wissen herrühre. Im Gegenteil beruht das pflichtwidrige Verhalten im Normalfall auf Fahrlässigkeit (OLG Frankfurt, Urteil vom 6. Oktober 1999, Az. 7 U 158/98, zitiert nach juris, Rdnr. 21).

Eine Ausnahme von der grundsätzlich dem Versicherer obliegenden Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Verwirklichung des subjektiven Tatbestandsmerkmals des Risikoausschlusses ist dann begründet, wenn ‑ wie es das Oberlandesgericht Frankfurt formuliert hat ‑ „mit Händen zu greifen ist“, dass sich der Versicherungsnehmer bewusst pflichtwidrig verhalten hat“ (OLG Frankfurt, Urteil vom 6. Oktober 1999, Az. 7 U 158/98, zitiert nach juris, Rdnr. 22). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Vortrag die subjektiven Tatbestandsmerkmale untermauernder zusätzlicher Indizien entbehrlich, wenn es sich um die Verletzung „elementarer beruflicher Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann, so wie dies etwa in einem vom Oberlandesgericht Köln entschiedenen Fall gewesen ist (Pflicht des Rechtsanwalts zur Wahrnehmung von Gerichtsterminen, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen und den Mandanten über den Verfahrensstand zu unterrichten; OLG Köln VersR 2012, 560)“ (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014, Az. IV ZR 90/13, zitiert nach juris, Rdnr. 20). Jenseits der Fälle der Verletzung von „beruflichen Kardinalpflichten“, in denen vom äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge geschlossen werden kann, ist es indes Aufgabe des darlegungs- und beweisbelasteten Versicherers, Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können. Erst wenn dies geschehen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014, Az. IV ZR 90/13, zitiert nach juris, Rdnr. 21).

(2) Bei der Verpflichtung eines Rechtsanwalts, Weisungen der Mandantschaft dazu, unter welchen Voraussetzungen Berufung eingelegt werden soll, zu beachten, und zwar auch dann, wenn dadurch eine ursprünglich umfänglich erteilte Vollmacht eingeschränkt wird, handelt es sich um eine elementare berufliche Pflicht eines Rechtsanwalts, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann.

Nach der Lebenserfahrung ist jedem Rechtsanwalt bewusst, dass er sich als Dienstleister an die Weisungen seines Auftraggebers zu halten hat. Auch ist ihm bewusst, dass die Kostenfrage, insbesondere die Frage, ob der Mandant die Gebührenansprüche des Rechtsanwalts bzw. Gerichtskosten aus eigenem Vermögen zu begleichen hat oder ob sie aus dem Deckungsschutzanspruch gegenüber der Rechtsschutzversicherung befriedigt werden können, für jeden rechtsschutzversicherten Mandanten regelmäßig von großem Interesse ist (vgl. zu diesem Informationsinteresse des Mandanten OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 1999, Az. 24 U 213/98, zitiert nach juris, Rdnr. 5), und Rechtsmittel vor der Kostenzusage des Rechtsschutzversicherers daher nur dann eingelegt werden dürfen, wenn der Mandant ihn damit ausdrücklich und vor allem in der Kenntnis beauftragt, dass er damit Gefahr läuft, die Kosten des Rechtsstreits selber tragen zu müssen (vgl. zur Klageerhebung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Mai 2010, Az. 24 U 211/09, zitiert nach juris, Rdnr. 8 und Beschluss vom 8. Mai 2008, Az. 24 U 211/07, zitiert nach juris, Rdnr. 7 unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Urteil vom 6. November 1975, Az. 8 U 36/75, zitiert nach juris; OLG Celle, Urteil vom 19. März 2008, Az. 3 U 242/07, zitiert nach juris, Rdnr. 20; zur Einlegung eines Rechtsmittels Brandenburgisches OLG, Urteil vom 13. Dezember 2007, Az. 12 U 88/07, zitiert nach juris, Rdnr. 7).

Auch der Kläger war sich dessen bewusst. So heißt es im Betreff einer von ihm am 28. Januar 2013 an seine frühere Mandantin versandten Email (Anl. E10 im Anlagenband des Beklagten der BA), der die schriftliche, den Deckungsschutz verweigernde Entscheidung des Rechtsschutzversicherers beigefügt war, wörtlich:

„Anbei mit der Bitte um Rücksprache: Soll die berufung auf eigene Kosten durchgeführt werden?“

bb)

Es kommt nicht darauf an, ob dem Kläger neben der wissentlichen Pflichtverletzung noch andere nicht wissentliche Verstöße gegen berufliche Pflichten zum Vorwurf gemacht werden.

Denn der Leistungsausschluss bei wissentlicher Pflichtverletzung greift selbst dann, wenn derselbe Schaden nicht nur durch eine wissentliche Pflichtverletzung, sondern (möglicherweise) auch durch weitere, nicht wissentliche Pflichtverletzungen mitverursacht worden ist. Das ergibt die Auslegung des Leistungsausschlusses aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers. Aus Wortlaut sowie dem erkennbaren Sinn und Zweck der Deckungsausschlussklausel erschließt sich diesem ohne Weiteres, dass der Versicherer nicht bereit ist, für Versicherungsfälle einzustehen, deren Schäden durch eine wissentliche Pflichtverletzung verursacht werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Versicherer gleichwohl Deckungsschutz gewähren wolle, wenn zu einer solchen Pflichtverletzung weitere, nicht wissentlich verübte ebenfalls schadenursächliche Verstöße hinzutreten, gibt die Klausel nicht. Auch wenn Leistungsausschlussklauseln in der Regel eng auszulegen sind, erkennt der durchschnittliche Versicherungsnehmer, dass der Leistungsausschluss nicht darauf abzielt, Versicherungsnehmer zu privilegieren, die einen Schaden mittels mehrerer, teils wissentlicher, teils unbewusster Pflichtverstöße herbeiführen. Er wird den Leistungsausschluss deshalb dahin verstehen, dass er schon dann Versicherungsleistungen ausschließt, wenn ein Schaden durch eine wissentliche Pflichtverletzung mitverursacht ist. Anderenfalls könnte sich der Versicherungsnehmer dadurch entlasten und den Versicherungsschutz erhalten, dass er darauf verweist, neben der wissentlichen Pflichtverletzung zusätzlich und nicht wissentlich gegen weitere Pflichten verstoßen und den Schaden auch dadurch mitverursacht zu haben. Ihn wegen einer solchen gesteigerten Sorglosigkeit gegenüber demjenigen Versicherungsnehmer besser zu stellen, der sich lediglich eine wissentliche Pflichtverletzung zuschulden kommen lässt, wäre erkennbar sinnwidrig (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2015, Az. IV ZR 322/14, BeckRS 2015, 10322).

Nach alledem ist die Klage unbegründet.

Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass sich die Rechtskraft seiner klageabweisenden Entscheidung nur auf die im hiesigen vorweggenommenen Deckungsprozess streitgegenständlichen Pflichtverletzungen ‑ wie unter II.2 lit. b) bb) im Einzelnen ausgeführt ‑ erstreckt.

Sollte der Kläger im Haftpflichtprozess schlussendlich rechtskräftig wegen anderer Pflichtverletzungen zu Schadenersatz verurteilt werden, stünde dem Deckungs- bzw. Freistellungsanspruch des Klägers die klageabweisende Entscheidung des Senats nicht entgegen. Vielmehr müsste die versicherungsvertragliche Einstandspflicht der Beklagten insoweit neu geprüft werden, dies auch im Hinblick auf eine etwaige Verjährung des versicherungsvertraglichen Anspruchs (vgl. zur Reichweite der Rechtskraft eines eine positive Feststellungsklage abweisenden Urteils OLG Brandenburg, Urteil vom 28. März 2019, Az. 5 U 75/19, zitiert nach juris, Rdnr. 21 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 13. Dezember 1989, Az. IVb ZR 19/89, zitiert nach juris, Rdnr. 7 ff., und Urteil vom 18. Juli 2000, Az. X ZR 62/98, zitiert nach juris, Rdnr. 19).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

100

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit basiert auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO in Verbindung mit § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

101

Die Revision wird nicht zugelassen. Denn weder hat die Sache eine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

102

Der Gegenstandswert des Rechtsstreits wird auf bis € 8.000,00 festgesetzt.

103

Dieser Betrag entspricht 80 % des Streitwerts des Haftpflichtprozesses, soweit dieser nicht rechtskräftig zugunsten des hiesigen Klägers beschieden worden ist ‑ 80% von € 9.564,21.

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