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G r ü n d e

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I.

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Die Ehefrau des Erblassers ist am 15. Juni 2010 vorverstorben. Die Beteiligten zu 1 und 2 sind ihre Nichten. Die Beteiligten zu 3 bis 13 sind Verwandte des Erblassers.

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Mit handschriftlichem Testament vom 26. März 2007 testierten der Erblasser und seine Ehefrau wie folgt:

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„Gemeinschaftliches Testament

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Wir, die Eheleute

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Lutz ... und

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Irene ..., geb. ...

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setzen uns gegenseitig, der Erstversterbende, den Überlebenden zum alleinigen Erben ein.

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Düsseldorf, den 26.03.2007

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(Unterschrift der Ehefrau)

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Dies soll auch mein Testament sein

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Düsseldorf, den 26.03.2007

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(Unterschrift des Erblassers)

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Im Falle eines gemeinsamen Ablebens, setzen wir als Erben ein:

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60 % des Gesamtwertes: Britta ..., …

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40 % des Gesamtwertes: Katja ..., …

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(Unterschriften des Erblassers und seiner Ehefrau)

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Düsseldorf, den 26.03.2007“

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Mit Erbscheinsantrag vom 17. August 2017 in Verbindung mit dem Schriftsatz vom 1. April 2020 haben die Beteiligten zu 1 und 2 Erteilung eines Erbscheins beantragt, der die Beteiligte zu 1 als Erbin zu 6/10 die Beteiligte zu 2 als Erbin zu 4/10 ausweist.

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Das Nachlassgericht hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 10. Januar 2019 und vom 2. Mai 2019 sowie die schriftliche Auskunft der Notarin Bergermann vom 12. August 2019 Bezug genommen.

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Mit Beschluss vom 24. Februar 2020 hat das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, die Beteiligten zu 1 und 2 seien aufgrund des gemeinschaftlichen Testaments vom 26. März 2007 nicht Erbinnen des Erblassers geworden. Ob eine Auslegung der Formulierung „Im Falle eines gemeinsamen Ablebens“ im Sinne einer Schlusserbeneinsetzung der Beteiligten zu 1 und 2 einer entsprechenden Andeutung im Testament bedürfe, könne offenbleiben. Denn jedenfalls lasse sich eine Schlusserbeneinsetzung der Beteiligten zu 1 und 2 auch unter Würdigung der Begleitumstände nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen. Zwar hätten der Erblasser und seine Ehefrau zu den Beteiligten zu 1 und 2 eine enge familiäre und herzliche Verbindung gepflegt und der Erblasser habe der Beteiligten zu 1 als Ausdruck des Vertrauensverhältnisses eine Kontovollmacht erteilt. Indessen habe er auch der Zeugin B eine Vollmacht erteilt, ohne sie als Erbin einzusetzen. Soweit die Zeugen P und O bekundet hätten, der Erblasser und seine Ehefrau hätten im Jahr 2010 erklärt, alles geregelt zu haben, sei dem kein besonderer Beweiswert zuzumessen. Denn es existiere kein allgemeiner Erfahrungssatz, dass Erblasser immer die Wahrheit darüber sagten, wie testiert worden sei. Ausweislich der schriftlichen Auskunft der Notarin ... sei der Erblasser auf die Auslegungsbedürftigkeit der Formulierung aufmerksam gemacht worden. Der Erblasser habe daraufhin keine Beratung gewünscht. Es lasse sich danach nicht mit Sicherheit ausschließen, dass der Erblasser und seine Ehefrau lediglich im  Sinne einer sog. Katastrophenklausel hätten testieren wollen und der Erblasser es nach dem Tod seiner Ehefrau nicht für nötig gehalten habe, die Beteiligten zu 1 und 2 zu Schlusserben einzusetzen.

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Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2. Sie machen geltend, das im Testament genannte gemeinsame Ableben sei nicht im Sinne eines engen zeitlichen Zusammenhangs zu verstehen, sondern könne auch auf den Tod beider Eheleute nach dem Versterben des Letztversterbenden hindeuten. Die Formulierung „Im Falle“ beziehe sich auf die hier gegebene Sachlage, dass der überlebende Erblasser davon abgesehen habe, abweichend zu testieren. Dass er der Beteiligten zu 1 Kontovollmacht erteilt habe, belege, dass er sich mit seinem Tod auseinandergesetzt habe. Dass er trotz Hinweises des Notariats ... kein weiteres Testament errichtet habe, spreche nicht dafür, dass er die gesetzliche Erbfolge habe in Kauf nehmen wollen. Vielmehr habe er sich offensichtlich kurz nach dem Tod seiner Ehefrau nicht mit der Erbfolge auseinandersetzen wollen. Offensichtlich sei der guten Glaubens gewesen, dass die gewählte Formulierung zu der gewünschten Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 und 2 führen werde.

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Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 7. September 2020 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt.

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Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

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Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 ist nach der vom Nachlassgericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. FamFG dem Senat zur Entscheidung angefallen.

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In der Sache hat die Beschwerde ebenfalls Erfolg. Die Beteiligten zu 1 und 2 sind aufgrund des Testaments vom 26. März 2007 Schlusserbinnen geworden.

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Nach dem Wortlaut des Testaments gilt die Erbeinsetzung „Im Falle eines gemeinsamen Ablebens“ der Eheleute. Im Hinblick auf die Frage, ob diese Formulierung auch den hier gegebenen Fall erfasst, dass die Eheleute in größerem zeitlichem Abstand versterben, erscheint das Testament auslegungsbedürftig.

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Formulierungen, die auf ein „gleichzeitiges“ Versterben abstellen, erfassen zunächst Fallkonstellationen, in denen Eheleute zeitgleich, also etwa aufgrund eines Unfalls, versterben. Darüber hinaus sollen auch Fälle erfasst sein, in denen der Überlebende wegen zeitnahen Nachversterbens zu einer letztwilligen Verfügung nicht mehr in der Lage ist (vgl. Senat FamRZ 2016, 408). Eine andere Auslegung für den Fall, dass die Testierenden tatsächlich eine Schlusserbeneinsetzung gewünscht haben, bedarf im Hinblick auf die Formvorschrift des § 2247 BGB zumindest einer Andeutung im Testament (Senat ErbR 2017, 674). Nach einer neueren Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 2019, 2317) kommt in der Formulierung „für den Fall eines gleichzeitigen Ablebens“ der Wille der Testierenden hinsichtlich einer Schlusserbeneinsetzung auch nicht andeutungsweise zum Ausdruck (ebenso OLG Frankfurt DNotZ 2019, 268; OLG Brandenburg, Beschluss vom 14. Mai 2019, 3 W 29/19 – BeckRS 2019, 13885).

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Demgegenüber erscheinen Formulierungen, die auf das beiderseitige Versterben abstellen, im Allgemeinen als zeitlich neutral. Sie können unter Würdigung des gesamten Testamentsinhalts sowie der Beweggründe und Begleitumstände so auszulegen sein, dass sie auch das Versterben beider Eheleute ohne Rücksicht auf den zeitlichen Abstand erfassen (OLG Brandenburg a.a.O.; Leipold, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 2084 Rn. 50).

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Gleiches hat im Hinblick auf die hier gewählte Formulierung „Im Falle eines gemeinsamen Ablebens“ zu gelten.  Denn diese Formulierung stellt gerade nicht auf ein gleichzeitiges Versterben ab, sondern kann ebenso gut im Sinne von „wenn wir beide verstorben sind“ verstanden werden. Anders als das Adjektiv „gleichzeitig“ enthält „gemeinsam“ keine zeitliche Komponente. Nach allgemeinem Sprachverständnis hat „gemeinsam“ vielmehr die Bedeutung von „zusammen“, „miteinander“ oder „gemeinschaftlich“. Gemeint sein kann daher auch der „gemeinsame“ Zustand nach dem Versterben beider Ehegatten (OLG Brandenburg FamRZ 2019, 1366; ebenso BayObLG  NJW-RR 1997, 327; FamRZ 1988, 879; aA OLG Jena FamRZ 2016, 412).

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Etwas anderes folgt – entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts – auch nicht aus dem Satzeingang „Im Falle“. Denn dieser beschreibt nicht zwingend eine ungewisse Wahrscheinlichkeit, sondern kann ebenso gut im Sinne von „wenn … eintritt“ verstanden werden.

34

Nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme lässt sich auch der Wille der Erblasser feststellen, die Beteiligten zu 1 und 2 zu Schlusserbinnen einzusetzen. Anders als das Nachlassgericht geht der Senat davon aus, dass die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme hinreichende Anhaltspunkte dafür bietet, dass die Schlusserbeneinsetzung der Beteiligten zu 1 und 2 von den Testierenden auch gewollt war. Der Zeuge H hat ausgesagt, der Erblasser und seine Ehefrau hätten wiederholt gesagt, sie würden die Beteiligten zu 1 und 2 „eintragen“, die beiden sollten erben. Sie hätten ein Testament gemacht, das für sie beide gelten würde (gemeint ist wohl: für den Erblasser und seine Ehefrau). Dieses bewahrten sie in ihrer Wohnung auf. Eigene Verwandte hätten sie nicht. Dafür, dass die Erblasser den Beteiligten zu 1 und 2 signalisieren wollten, in ihrem Sinne testiert zu haben, spricht auch die Aussage des Zeugen P, der bekundet hat, abends beim Wein sei gesagt worden, sie bräuchten sich keine Sorgen zu machen, es sei alles geregelt. Der Zeuge O, der Ehemann der Beteiligten zu 2 hat schließlich erklärt von dieser erfahren zu haben, der Erblasser und seine Ehefrau hätten die Beteiligten zu 1 und 2 als Ersatzkinder betrachtet, weil sie selbst kinderlos geblieben seien. Aufgrund dieser Aussagen ist der Senat mit hinreichender Sicherheit von dem Willen des Erblassers und seiner Ehefrau, die Beteiligten zu 1 und 2 zu Schlusserben einzusetzen, überzeugt. Soweit das Nachlassgericht argumentiert hat, es gebe keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass Erblasser immer die Wahrheit darüber sagten, wie sie testiert hätten, mag das zutreffen. Diese allgemeine Feststellung hindert die Gerichte aber nicht, im konkreten Fall einen bestimmten Erblasserwillen festzustellen. Im vorliegenden Fall spricht insbesondere der – auch durch Fotos belegte – Umstand, dass der Erblasser und seine Ehefrau ein familiäres Verhältnis zu den Beteiligten zu 1 und 2 pflegten und sie sogar als Ersatzkinder ansahen, dafür, dass ihre wiederholte Erklärung, die beiden sollten erben, ihrem tatsächlichen Willen entsprach.

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Dass der Erblasser trotz eines Hinweises des Notariats ... auf die Auslegungsbedürftigkeit des Testaments nicht neu testiert hat, lässt nicht darauf schließen, dass er einen anderweitigen Willen bezüglich der Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 und 2 hatte. Zum einen erscheint es verständlich, dass er kurz nach dem Tod seiner Ehefrau auf den Hinweis, eine Formulierung in dem gemeinschaftlichen Testament könne auslegungsbedürftig sein, nicht reagiert hat. Zum anderen kommt es allein auf den Willen der Testierenden im Zeitpunkt der Testamentserrichtung an. Dieser lässt sich aufgrund der Zeugenaussagen wie oben dargestellt feststellen.

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Einer Wiederholung der Zeugenvernehmung durch den Senat im Hinblick darauf, dass er die Aussagen anders bewertet als das Nachlassgericht, bedarf es nicht. Eine erneute Zeugenvernehmung wäre nur dann erforderlich, wenn der Senat die Glaubwürdigkeit der Zeugen bzw. die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen anders beurteilen würde als das Nachlassgericht. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Denn auch das Nachlassgericht hat – ebenso wie der Senat – die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen nicht in Zweifel gezogen. Indem es in Erwägung gezogen hat, der Erblasser und seine Ehefrau könnten im Gespräch mit den Zeugen nicht die Wahrheit gesagt haben, hat es lediglich auf der Grundlage der für glaubhaft erachteten Aussagen eine andere Schlussfolgerung gezogen.

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III.

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Die Kosten für die Erteilung des von ihnen beantragten Erbscheins haben die Beteiligten zu 1 und 2 zu tragen. Weitere Gerichtskosten für das Erbscheinserteilungsverfahren und das Beschwerdeverfahren haben die mit ihrem Erbscheinsantrag und der Beschwerde erfolgreichen Beteiligten zu 1 und 2 nicht zu tragen. Für das Beschwerdeverfahren folgt dies aus §§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG. Die Beteiligten zu 3 bis 13, die der Erteilung eines Erbscheins zu Gunsten der Beteiligten zu 1 und 2 nicht entgegengetreten sind, haben weder Gerichtskosten noch außergerichtliche Kosten der Beteiligten zu 1 und 2 zu tragen. Außergerichtliche Kosten der Beteiligten zu 3 bis 13 sind von den Beteiligten zu 1 und 2 nicht zu erstatten.

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Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 S. 1 FamFG besteht kein Anlass.

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Die Wertfestsetzung stützt sich auf §§ 40 Abs. 1 Nr. 2, 61 GNotKG. Den Nachlassreinwert bewertet der Senat aufgrund der mit Schriftsatz des Nachlasspflegers vom 14. September 2017 überreichten Aufstellung mit 213.447,01 €.