Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 838/19 [V]

G r ü n d e :

Die Verfahrensbeteiligten streiten darum, mit welchem Jahresanfangsbestand eine Anlage im Bau im Jahr ihrer Umbuchung in eine Fertiganlage bei der Ermittlung der Kapital- und Betriebskosten einer genehmigten Investitionsmaßnahme anzusetzen ist.

Die Beschwerdeführerin, die ein Gasfernleitungsnetz betreibt, stellte am 29.06.2017 einen Antrag auf Genehmigung des ermittelten Regulierungskontosaldos zum 31.12.2016 und auf Anpassung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen für die dritte Regulierungsperiode. Die Bundesnetzagentur hörte sie unter Übersendung eines Beschlussentwurfes mit Schreiben vom 12.06.2019 zur beabsichtigten Entscheidung an. In ihrer Stellungnahme vom 12.07.2019 verwies die Beschwerdeführerin unter anderem darauf, dass es nicht den Vorgaben des Bundesgerichtshofs zur Mittelwertbildung des investitionsnotwendigen Vermögens entspreche, die Anlagen im Bau aus dem Anfangsbestand des investitionsnotwendigen Vermögens im Jahr der Umbuchung in Fertiganlagen abzuziehen, wie im Fall der Kapital- und Betriebskosten, die im Zusammenhang mit einer unter dem Az. BK4-11-281 genehmigten Investitionsmaßnahme nach § 23 ARegV im Jahr 2016 entstanden sind, im Beschlussentwurf geschehen. Diese Vorgehensweise der Bundesnetzagentur führt dazu, dass für die Kapital- und Betriebskosten der Investitionsmaßnahmen nach § 23 ARegV ein Betrag von … Euro anstelle der beantragten … Euro angesetzt wird.

Gemäß Ziff. 1 des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 30.11.2016 (BK4-12-656A01, im Folgenden: Änderungsfestlegung vom 30.11.2016), mit der diese die mit Beschluss vom 02.05.2012 erfolgte Festlegung zur Berechnung der sich aus genehmigten Investitionsmaßnahmen ergebenden Kapital- und Betriebskosten (Az. BK4-12-656, im Folgenden: Ausgangsfestlegung vom 02.05.2012) gemäß § 29 Abs. 2 EnWG i.V.m. § 29 Abs. 1 EnWG, § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV geändert hat, sind u.a. Betreiber von Gasversorgungsnetzen verpflichtet, die Berechnung der sich aus genehmigten Investitionsmaßnahmen ergebenden Kapital- und Betriebskosten hinsichtlich der Eigenkapitalverzinsung nach Maßgabe dieser Festlegung vorzunehmen. Die Änderungsfestlegung vom 30.11.2016 gilt nach Tenorziff. 2 für alle nach § 23 ARegV genehmigten Investitionsmaßnahmen mit Wirkung ab dem 01.01.2016. Zur Mittelwertbildung gemäß § 7 Abs. 1 S. 4 GasNEV im Rahmen der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens heißt es, dass bei der Mittelwertbildung der jeweilige Jahresanfangsbestand und der Jahresendbestand zugrunde zu legen sei. Entsprechend den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Beschlüsse vom 10.11.2015, EnVR 42/14 und EnVR 43/14) sei bei der Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte einer Neuanlage, die im Laufe des Geschäftsjahres angeschafft oder fertiggestellt worden ist, der Jahresanfangsbestand im Anschaffungsjahr mit den vollen ansetzbaren Anschaffungs- und Herstellungskosten zu berücksichtigen. Eine ausdrückliche Regelung zur Mittelwertbildung bei Anlagen im Bau im Jahr der Aktivierung einer Sachanlage findet sich nicht. Diesbezüglich heißt es in der Ausgangsfestlegung vom 02.05.2012 (S. 9):

„Wurden von der Antragstellerin im Vorjahr der Aktivierung für dem Antrag auf Investitionsmaßnahme zu Grunde liegende Anlagengüter bereits Anlagen im Bau geführt, so wird von der Beschlusskammer für das einzelne Projekt eine fiktive Inbetriebnahme der Anlagengüter zu Beginn des Jahres unterstellt, somit sind die bis zu diesem Zeitpunkt vollständig aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten der Anlagengüter als Anfangswert für die Mittelwertbildung im ersten Jahr der Inbetriebnahme anzusetzen. Im Gegenzug werden die entsprechenden Anlagengüter, die als Anlage im Bau in der Eröffnungsbilanz geführt werden, bei der Verzinsung nicht mehr berücksichtigt.“

Die Bundesnetzagentur hat am 28.08.2019 unter dem Az. BK9-16/8006-RK12-16 den hier angefochtenen Beschluss zur Genehmigung des Regulierungskontos erlassen und den Regulierungskontosaldo zum 31.12.2015 unter teilweiser Ablehnung des Antrags mit einem Wert von … Euro festgesetzt. Dabei hat sie die Kapital- und Betriebskosten für genehmigte Investitionsmaßnahmen mit … Euro angesetzt.

Hiergegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Ansicht, das Vorgehen der Bundesnetzagentur, die Anlagen im Bau aus dem Anfangsbestand des investitionsnotwendigen Vermögens im Jahr der Umbuchung in eine Fertiganlage abzuziehen, sei rechtswidrig. Der Bundesnetzagentur habe bei der Vornahme der Mittelwertbildung kein Ermessen zugestanden.

Aus der bestandskräftigen Änderungsfestlegung vom 30.11.2016, die auch die Bundesnetzagentur binde, folge, dass die Mittelwertbildung unter Ansatz der vollen Anschaffungs- und Herstellungswerte erfolgen müsse. Fertiganlagen seien unabhängig davon, ob die Zugänge direkt oder aus Umbuchungen aus Anlagen im Bau der Vorjahre erfolgten, vollständig im Jahresanfangsbestand zu berücksichtigen. Für Anlagen im Bau hingegen würden Zugänge des Jahres ausschließlich im Jahresendbestand berücksichtigt. Somit sei der Jahresendbestand des Vorjahres als Jahresanfangsbestand anzusetzen. So sei die Bundesnetzagentur auch richtigerweise bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Mittelwertbildung bei Neuanlagen vom 10.11.2015 vorgegangen. Eine Anpassung dieses sachgerechten Vorgehens, das unabhängig davon sei, ob die Anlagen im aktuellen Jahr eventuell in Fertiganlagen umgebucht würden, sähen weder die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 10.11.2015 noch die Änderungsfestlegung vom 30.11.2016 vor, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei auf den vorliegenden Sachverhalt vielmehr uneingeschränkt anzuwenden. Durch die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur würden Anlagen im Bau durch den zu geringen Jahresanfangswert im Mittelwert des Jahres zu gering bemessen. Hierdurch verstoße die Bundesnetzagentur gegen die Vorgaben zur Berechnung aus ihrer eigenen Festlegung.

Selbst wenn man der Ansicht wäre, dass die Änderungsfestlegung vom 30.11.2016 auf den Streitfall nicht anwendbar sei, müsse die Ermittlung der Kapital- und Betriebskosten aus Investitionsmaßnahmen bei der Bestimmung des Regulierungskontosaldos unter Ansatz des unbereinigten Jahresendbestands der Anlagen im Bau als Jahresanfangsbestand erfolgen, wie sich aus § 7 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 5 S. 4 GasNEV ergebe. Der Bundesgerichtshof habe in seinen Entscheidungen vom 10.11.2015 ausdrücklich anerkannt, dass es unter Umständen zu dem Effekt einer Doppelverzinsung kommen könne, dieser systemimmanent sei und durch den Umstand kompensiert werde, dass der auf den 01.01. vorgezogene Beginn der Abschreibung zu einer Verminderung der Verzinsungsgrundlage führe. Die Mittelwertbildung müsse bei der Bestimmung der Kapital- und Betriebskosten aus einer genehmigten Investitionsmaßnahme in derselben Weise erfolgen wie im Rahmen der Erlösobergrenzenbestimmung im Basisjahr. Entgegen der Ansicht der Bundesnetzagentur komme es auch nicht zu einer Doppelverzinsung, sondern allenfalls zu einer 1,5-fachen Berücksichtigung.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur BK9-16/8006-RK12-16 vom 28.08.2019 aufzuheben und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden soweit die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der Kapital- und Betriebskosten der Investitionsmaßnahmen betreffend das Jahr 2016 fehlerhaft ermittelt hat.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die beanstandete Vorgehensweise sei mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vereinbar. Die Beschwerdeführerin verkenne die unterschiedlichen Ausgangslagen bei der Verzinsung von Neuanlagen und Anlagen im Bau. Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 10.11.2015 seien nur auf erstere als abschreibungsfähige Anlagegüter bezogen. Mangels kalkulatorischer Abschreibung von Anlagen im Bau könne aus dem systematischen Zusammenhang zwischen § 7 Abs. 1 GasNEV und § 6 Abs. 5 S. 4 GasNEV nichts hergeleitet werden, wie vom erkennenden Senat auch bereits entschieden worden sei. Die Erwägungen des Bundesgerichtshofs zu einer möglichen Doppelverzinsung seien nicht auf den Streitfall übertragbar. Das durch die Investitionen gebundene Kapital der Beschwerdeführerin werde im Umbuchungsjahr beim Aktivtausch von einer Anlage im Bau zu einer Fertiganlage vollständig verzinst. Im Jahr der Fertigstellung sei § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GasNEV einmal (in Bezug auf die Fertiganlage) anzuwenden und nicht doppelt (auch in Bezug auf die Anlage in Bau), was auch unmittelbar aus § 7 Abs. 1 S. 4 GasNEV folge, wonach jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand der in § 7 Abs. 1 S. 2 und S. 3 GasNEV genannten Positionen anzusetzen sei. Ein kumulativer Ansatz sei damit nicht vereinbar. Eine Einpreisung der Doppelverzinsung wäre zudem in einem Wettbewerbsumfeld nicht möglich, d.h. nach § 21 Abs. 2 S. 2 EnWG nicht zu berücksichtigen. Der Jahresanfangsbestand einer Anlage im Bau im Jahr der Umwandlung sei auch nicht betriebsnotwendiger Vermögensbestandteil. Zudem sei das vom Bundesgerichtshof für die Erlösobergrenzenbestimmung gefundene Ergebnis zur Mittelwertbildung im Basisjahr einer fünf Jahre umspannenden Regulierungsperiode auch nicht auf die Abrechnung von Investitionsmaßnahmen, die auf einer jährlichen Betrachtung beruhten, übertragbar. Die Sichtweise der Beschwerdeführerin hätte Fehlanreize zur Folge, da der Netzbetreiber durch eine Verschiebung der Fertigstellung in das Folgejahr eine höhere Verzinsung erreichen könnte.

Aus der Änderungsfestlegung vom 30.11.2016 folge nichts anderes. Regelungsgegenstand sei allein die Änderung der Mittelwertbildung bei Neuanlagen, nicht aber bei Anlagen im Bau, wobei dahinstehen könne, ob der Beschluss insoweit keine oder eine negative Regelungswirkung im Sinne einer Beibehaltung der bisherigen Bescheidungspraxis entfalte. Es lasse sich ihm jedenfalls nicht die Aussage entnehmen, dass bei der Mittelwertbildung bei Anlagen im Bau abweichend von der bisherigen Regulierungspraxis der volle Jahresanfangsbestand zugrundezulegen sei. Eine ausdrückliche Anordnung, dass im Jahr der Aktivierung als Fertiganlage die dazugehörigen Anlagen im Bau zusätzlich zu berücksichtigen und dadurch eine doppelte Verzinsung des eingesetzten Kapitals zugelassen werde, fehle. Sie habe auf Grundlage der Ausgangsfestlegung vom 02.05.2012 bereits zuvor im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur angemessenen Eigenkapitalverzinsung im Falle von Umbuchungen von Anlagen im Bau der Vorjahre zu Fertiganlagen bei Investitionsmaßnahmen die Position „Anlagen im Bau“ nicht ungekürzt mit ihrem vollen Wert, sondern mit Null angesetzt.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 EnWG statthaft. Sie bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

Die Bundesnetzagentur hat bei der Anpassung der Erlösobergrenzen gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1a i.V.m. § 5 ARegV die berücksichtigungsfähigen Kapitalkosten für die Investitionsmaßnahmen in zutreffender Höhe angesetzt. Ihre Vorgehensweise, bezogen auf das Jahr der erstmaligen Aktivierung einer Neuanlage durch Umwandlung einer Anlage im Bau in eine Fertiganlage den Jahresanfangsbestand der Anlagen im Bau nicht mit dem Endbestand des Vorjahres anzusetzen, sondern die vorgenommenen Umbuchungen im Jahresanfangsbestand der Anlagen im Bau abzuziehen, hier konkret geschehen mit Blick auf die im Jahr 2016 angefallenen Kapital- und Betriebskosten der unter dem Az. BK4-11-281 genehmigten Investitionsmaßnahme, ist rechtmäßig.

I. Die beanstandete Vorgehensweise steht im Einklang mit den Vorgaben des § 7 Abs. 1 GasNEV.

1. Nach § 7 Abs. 1 S. 1 GasNEV erfolgt die Verzinsung des von Betreibern von Gasversorgungsnetzen eingesetzten Eigenkapitals im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Was Bestandteil des betriebsnotwendigen Eigenkapitals ist, ist in § 7 Abs. 1 S. 2 GasNEV geregelt. Hierzu gehören nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GasNEV die kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten. Darüber hinaus erfasst § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GasNEV über den Wortlaut hinausgehend nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch den kalkulatorischen Wert des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Anlagen in Bau, da nur eine solche Auslegung den Zielsetzungen des EnWG entspricht, nach denen in Sachanlagen investiertes Kapital verzinst werden soll (BGH, Beschluss v. 14.08.2008, KVR 39/07, Rn. 39 ff., juris, zur parallelen Regelung in der StromNEV).

Der Wortlaut des § 7 Abs. 1 S. 4 GasNEV gibt dabei lediglich vor, dass jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand anzusetzen ist, ohne den Begriff "Jahresanfangsbestand" zu definieren. Nach seinem Wortsinn beschreibt der Begriff zunächst nur die Anzahl/Wertigkeit einer (Mengen-)Einheit zum Stichtag 1. Januar eines Jahres. § 7 Abs. 1 S. 4 GasNEV ist zudem nicht zu entnehmen, dass der Anfangsbestand eines Jahres entsprechend § 252 Abs. 1 Nr. 1 HGB zwingend mit dem Endbestand des vorangegangenen Jahres übereinstimmen muss (BGH, Beschluss v. 10.11.2015, EnVR 42/14, Rn. 9, juris). Da die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung einem eigenständigen System folgt, das in seinen Grundsätzen durch § 21 EnWG vorgegeben und in der GasNEV näher bestimmt wird und die §§ 6, 7 GasNEV hierbei ein abgeschlossenes Regelwerk bilden, hängt die Beantwortung der Frage, ob und mit welchem Wert ein Anlagengut im Jahresanfangsbestand anzusetzen ist, davon ab, ob das betreffende Gut aus der maßgeblichen kalkulatorischen Sicht so zu behandeln ist, als sei es bereits am Jahresanfang vorhanden bzw. fertiggestellt worden (BGH a.a.O., Rn. 10 ff. m.w.N.).

2. Danach entspricht der Jahresanfangsbestand der Anlagen im Bau nicht zwingend dem Jahresendbestand des Vorjahres, sondern ist um die Kapital- und Betriebskosten derjenigen Anlagen zu bereinigen, die in dem Jahr fertiggestellt und aktiviert werden.

2.1. Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung als die kalkulatorische Verzinsung des eingesetzten betriebsnotwendigen Eigenkapitals soll gemäß der gesetzlichen Vorgaben in § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG sicherstellen, dass der Netzbetreiber eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals erzielt (BGH, Beschluss v. 23.06.2009, EnVR 76/07, Rn. 21; Senat, Beschluss v. 23.09.2015, VI-3 Kart 149/14 [V], Rn. 36; Senat, Beschluss v. 11.09.2013, VI-3 Kart 198/12 [V], Rn. 50, jeweils juris; Säcker/Meinzenbach in: BerlK-EnR, 4. Aufl., § 21 EnWG Rn. 107; Schütz/Schütte in: Holznagel/Schütz, ARegV, 2. Aufl., § 7 StromNEV/GasNEV, Rn. 39; vgl. auch BR-Drs. 245/05, S. 35). Dies gilt in entsprechender Weise auch für das investitionsnotwendige Eigenkapital (Senat, Beschluss v. 11.09.2013, VI-3 Kart 198/12 [V], Rn. 50, juris).

2.2. Die angemessene Eigenkapitalverzinsung im Jahr der Fertigstellung und damit der Aktivierung einer Neuanlage ist dadurch sichergestellt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Bildung des Mittelwerts zwischen Jahresanfangs- und Jahresendbestand gemäß § 7 Abs. 1 S. 4 GasNEV für Neuanlagen, die im Laufe des Geschäftsjahres angeschafft oder fertiggestellt wurden, im Anfangsbestand des Jahres der volle Betrag der maßgeblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten anzusetzen ist (BGH, Beschluss v. 10.11.2015, EnVR 42/14, Rn. 6, juris, bezogen auf die Festlegung der Erlösobergrenzen; vgl. bereits zuvor für die Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung einer Investitionsmaßnahme Senat, Beschluss vom 11.09.2013, VI-3 Kart 198/12 [V]). Hierdurch wird die Eigenkapitalverzinsung – parallel zu der in § 6 Abs. 5 S. 4 GasNEV vorgesehenen zeitlichen Vorverlegung des Abschreibungsbeginns und systematisch durch diese bedingt - zeitlich auf den Jahresbeginn vorverlegt.

Eine zusätzliche Berücksichtigung der Kosten im Jahresanfangsbestand der Anlagen im Bau, wie sie die Beschwerdeführerin begehrt, würde demgegenüber zu einer mehrfachen Verzinsung des eingesetzten Kapitals infolge einer mehrfachen Berücksichtigung der durch das Anlagengut entstehenden Kosten führen: Zum einen würde nach der soeben dargestellten Rechtsprechung die aktivierte Fertiganlage im Jahresanfangsbestand mit den vollen Anschaffungs- und Herstellungskosten angesetzt werden, zum anderen das für die Anlage im Bau eingesetzte Kapital mit einem dem Vorjahresendbestand entsprechenden Jahresanfangsbestand. Da der Jahresendbestand der Anlage im Bau im Jahr ihrer Aktivierung mit Null anzusetzen ist, hätte letzteres zur Konsequenz, dass als rechnerischer Wert der Investition in diesem Jahr noch der halbe Wert des Anfangsbestands der Anlage im Bau angesetzt würde. Die Investitionskosten würden damit letztlich 1,5-fach berücksichtigt und damit die Verzinsungsbasis auf das 1,5-fache erweitert (im Folgenden zur Vereinfachung als „Doppelverzinsung“ bezeichnet).

3. Auch in systematischer Hinsicht ist es konsequent, ein Anlagengut, das bei der maßgeblichen kalkulatorischen Betrachtung nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Jahr der Aktivierung bereits als zu Jahresbeginn fertiggestellt gilt und deshalb mit seinen vollen Anschaffungs- und Herstellungskosten berücksichtigt wird, nicht noch zusätzlich im Jahresanfangsbestand der Anlagen im Bau zu berücksichtigen, sondern ebenfalls fiktiv anzunehmen, dass die Anlage zu Jahresbeginn bereits fertiggestellt und damit nicht mehr als Anlage im Bau vorhanden ist.

4. Gründe, die hiervon abweichend gleichwohl die von der Beschwerdeführerin begehrte „Doppelverzinsung“ rechtfertigen, ergeben sich aus der von ihr in Bezug genommenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht. Insbesondere lassen die Vorgaben des Bundesgerichtshofs zum gemäß § 7 Abs. 1 S. 4 GasNEV anzusetzenden Jahresanfangsbestand für Neuanlagen, die im Laufe des Geschäftsjahrs fertiggestellt oder aktiviert wurden (BGH, Beschluss v. 10.11.2015, EnVR 42/14, Rn. 6, juris), keine Rückschlüsse auf den bei Anlagen im Bau im Jahr der Fertigstellung und Aktivierung als Neuanlage anzusetzenden Jahresanfangsbestand zu.

4.1. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 10.11.2015 betrifft die Mittelwertbildung im Zugangsjahr einer Neuanlage, während hier die Mittelwertbildung im Jahr der Umwandlung einer Anlage im Bau in eine Fertiganlage, d.h. im Jahr des Abgangs der Anlage im Bau, streitgegenständlich ist. Zu der Frage, ob der Jahresanfangsbestand in diesem Fall dem Jahresendbestand des Vorjahres entsprechen muss, lässt sich den Ausführungen des Bundesgerichtshofs nichts entnehmen. Vor allem aber sind die Gründe, die zum Ansatz der vollen Anschaffungs- und Herstellungskosten einer Neuanlage im Jahresanfangsbestand führen, nicht auf Anlagen im Bau übertragbar. Dass für Neu- und damit auch Fertiganlagen der volle Jahresanfangsbestand anzusetzen ist, hat der Bundesgerichtshof mit der besonderen systematischen Verknüpfung zwischen der Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6 Abs. 5 GasNEV für das Sachanlagevermögen und der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung begründet. Diese systematische Verknüpfung besteht bezogen auf Anlagen im Bau nicht, da diese nicht der Abschreibung unterliegen und sich deshalb keine Notwendigkeit für eine Angleichung der Eigenkapitalverzinsung an die Abschreibung ergibt. Der Senat hat hinsichtlich des Zugangsjahrs einer Anlage im Bau in einem Beschwerdeverfahren zum Kapitalkostenaufschlag deshalb bereits entschieden, dass es im Einklang mit den sich aus § 10a ARegV i.V.m. § 7 GasNEV ergebenden Vorgaben zur kalkulatorischen Ermittlung der Verzinsungsbasis steht, dass die Bundesnetzagentur hinsichtlich der Anlagen im Bau bei der Mittelwertbildung als Jahresanfangswert den Wert Null anstelle des vollen Investitionswertes ansetzt, und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für nicht übertragbar angesehen. (Senat, Beschluss v. 07.03.2019, VI-3 Kart 121/17 [V], Rn. 121 ff., juris).

Ob die auf die Ermittlung des Ausgangsniveaus im Rahmen der Festlegung einer Erlösobergrenze bezogene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch deshalb nicht ohne Weiteres auf den Streitfall übertragbar ist, weil es hier um die Ermittlung der sich aus genehmigten Investitionsmaßnahmen ergebenden Kapital- und Betriebskosten geht, kommt es nach alledem nicht an.

4.2. Für die von der Beschwerdeführerin begehrte „Doppelverzinsung“ lässt sich auch nicht Rn. 39 f. des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 10.11.2015 (EnVR 42/14 a.a.O.) heranziehen. Dort heißt es:

„Wie auch die Betroffene nicht in Zweifel gezogen hat, kann es im Anschaffungsjahr allerdings dazu kommen, dass zumindest ein Teil der in Rede stehenden Kosten mehrfach berücksichtigt wird. Dies ist, wie die Bundesnetzagentur im Einzelnen dargelegt hat, insbesondere dann der Fall, wenn ein Teil der Kosten schon in einem vorangegangenen Jahr für Anlagen im Bau aktiviert wurde, darüber hinaus auch dann, wenn die Anschaffungs- und Herstellungskosten kalkulatorisch durch einen Austausch von Einzelposten auf der Aktivseite finanziert werden, und ferner sogar dann, wenn die Finanzierung ausschließlich durch zusätzlich in Anspruch genommenes Fremdkapital erfolgt.

Diese Doppelberücksichtigung wird aber durch den oben aufgezeigten Umstand kompensiert, dass der auf den 1. Januar vorgezogene Beginn der Abschreibung zu einer Verminderung der Verzinsungsgrundlage führt, das Wirtschaftsgut in allen nachfolgenden Jahren also mit einem Wert anzusetzen ist, der geringer ist als bei einer monatsscharfen Betrachtung. (…)“

Die diesbezüglichen Erwägungen des Bundesgerichtshofs zu einer gerechtfertigten Mehrfachberücksichtigung von Kosten beziehen sich nicht auf die hier streitgegenständliche Fallkonstellation. Der Bundesgerichtshof verweist im Hinblick auf Anlagen im Bau ersichtlich darauf, dass die Anschaffungs- und Herstellungskosten von Fertiganlagen in vollem Umfang verzinst werden, die im Rahmen ihrer Errichtung anfallenden Kosten aber bereits als Anlagen im Bau „in einem vorangegangenen Jahr“ aktiviert werden und damit zusätzlich in die Verzinsungsbasis der Eigenkapitalverzinsung einfließen, was Konsequenz aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Berücksichtigungsfähigkeit der Kosten von Anlagen im Bau als zu verzinsendem, betriebsnotwendigen Eigenkapital i.S.d. § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 GasNEV ist. Eine Aussage dahingehend, dass es zu einer solchen Mehrfachberücksichtigung von Kosten im Jahr der Aktivierung der Fertiganlage kommt oder – zur Kompensation der aufgezeigten Nachteile - sogar kommen muss, ist damit nicht verbunden.

4.3. Auch der Senat ist in seiner bisherigen Rechtsprechung im Übrigen davon ausgegangen, dass eine „Doppelverzinsung“ des Anlagengutes im Jahr der Aktivierung einer Fertiganlage nicht zu erfolgen hat. Bezogen auf die Festlegung der Erlösobergenzen hat er angenommen, dass - notfalls durch eine von der Bundesnetzagentur vorgenommene Korrektur – für die im Basisjahr fertig gestellten Neuanlagen nicht der volle Anschaffungs- und Herstellungswert einer Neuanlage beim Jahresanfangsbestand in Ansatz gebracht wird, sondern nur der um die Position Anlagen im Bau reduzierte Wert, oder dass – entsprechend der Vorgehensweise der Bundesnetzagentur bei Investitionsmaßnahmen – die Position Anlagen im Bau mit einem Jahresanfangsbestand von Null und die Sachanlage mit einem Jahresanfangsbestand in Höhe des vollständigen Anschaffungswerts angesetzt wird (Beschluss v. 23.09.2015, VI-3 Kart 149/14 [V], Rn. 42; Beschluss v.11.11.2015, VI-3 Kart 16/13 [V], Rn. 106, jeweils juris).

II. Die Beschwerdeführerin kann auch nicht erfolgreich geltend machen, dass die Bundesnetzagentur nach den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung dazu verpflichtet wäre, im Aktivierungsjahr Anlagen im Bau im Jahresanfangsbestand mit dem vollen, dem Jahresendbestand des Vorjahres entsprechenden Wert anzusetzen.

1. Der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung verpflichtet eine Behörde, eine durch Verwaltungsvorschriften vorgegebene oder durch tatsächliche Übung entstandene Verwaltungspraxis bei der Ausübung eines Ermessensspielraums einzuhalten (etwa BGH, Beschluss v. 23.06.2009, EnVR 19/08, Rn. 9; Beschluss v. 17.07.2018, EnVR 12/17, Rn. 26, jeweils juris).

2. Es kann im Streitfall dahinstehen, ob der Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Vorgehensweise bei der Mittelwertbildung schon im Ausgangspunkt ein Ermessensspielraum zusteht, der die von der Beschwerdeführerin begehrte Berücksichtigung des vollen Wertes der Anlage im Bau im Jahresanfangsbestand des Aktivierungsjahres zusätzlich zum Ansatz des vollen Betrages der maßgeblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten der im betreffenden Jahr fertiggestellten Neuanlage im Jahresanfangsbestand ermöglicht. Wenn man – insbesondere unter Berücksichtigung der in § 1 Abs. 1 EnWG verankerten Zielsetzung einer preisgünstigen Energieversorgung - eine solche Vorgehensweise für rechtswidrig erachtet, wäre eine diesbezügliche Verwaltungspraxis ohnehin unbeachtlich („keine Gleichheit im Unrecht“).

3. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Nichtberücksichtigung der Anlagen im Bau im Aktivierungsjahr der Anlage entspricht gerade deren bisheriger Verwaltungspraxis.

Die Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung anhand des investitionsnotwendigen Eigenkapitals und die Vorgehensweise bei der Mittelwertbildung gemäß den Vorgaben des § 7 GasNEV war bereits Gegenstand der Ausgangsfestlegung vom 02.05.2012. Danach erfolgte für das erste Jahr der Kostenwirksamkeit bzw. Aktivierung keine Berechnung des Jahresanfangsbestands der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens, da die Bundesnetzagentur dieses grundsätzlich mit Null ansetzte. Für das Jahr der Aktivierung einer Anlage im Bau galt jedoch schon nach der Ausgangsfestlegung vom 02.05.2012 etwas anderes: Danach werden die aktivierten Anlagengüter im Aktivierungsjahr, in dem sie noch in der Eröffnungsbilanz geführt sind, bei der Verzinsung nicht mehr berücksichtigt, d.h. fließen nicht mehr in den Jahresanfangsbestand und damit letztlich in die Verzinsungsbasis ein. Dies geschieht im Gegenzug dafür, dass eine fiktive Inbetriebnahme zu Beginn des Jahres unterstellt wird, d.h. die bis zu diesem Zeitpunkt vollständig aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten der Anlagengüter als Anfangswert für die Mittelwertbildung im ersten Jahr der Inbetriebnahme angesetzt werden. Hiervon abweichende Vorgaben zum Anfangswert der Anlagen im Bau im Aktivierungsjahr finden sich in der Änderungsfestlegung vom 30.11.2016 nicht, so dass diese fortgelten.

Dem entspricht auch die tatsächlich geübte Verwaltungspraxis. Ihr diesbezügliches Vorbringen hat die Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung dahingehend präzisiert, dass es keine Fälle gebe, in denen der Anfangsbestand von Anlagen im Bau dem Jahresendbestand entsprochen habe, wenn gleichzeitig die Umbuchung der Anlage als Fertiganlage und Berücksichtigung des vollen Jahresanfangsbestands derselben erfolgt sei. Dem ist die Beschwerdeführerin nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Sie hat im Verhandlungstermin vor dem Senat lediglich geltend gemacht hat, dass die Vorgehensweise der Gleichsetzung des Jahresanfangsbestands mit dem Jahresendbestand des Vorjahres in der Kostenprüfung üblich sei und angewandt werde, ohne eine konkrete Praxis gerade im Hinblick auf die Ermittlung der Kapital- und Betriebskosten einer Investitionsmaßnahme bezogen auf das Aktivierungsjahr einer Anlage im Bau darzulegen.

Ausweislich der tatsächlichen Feststellungen im Beschluss des Senats vom 11.09.2013 (VI-3 Kart 198/12 [V], BeckRS 2013, 17125) hat die Bundesnetzagentur zudem bereits im Jahr 2013 in dem vor dem Senat geführten Beschwerdeverfahren betreffend die Mittelwertbildung nach § 7 Abs. 1 S. 4 StromNEV für Neuanlagen darauf verwiesen, dass sie ausnahmsweise zugunsten der Betroffenen die Umbuchung einer Anlage im Bau zur Fertiganlage auf den Jahresanfang vorziehe. Die Alternative hierzu wäre es, den Mittelwert für die Anlage im Bau aus tatsächlichem Jahresanfangsbestand und dem Jahresendbestand von Null zu bilden sowie für die Fertiganlage den Wert Null als Jahresanfangsbestand und den Wert der Fertiganlagen als Jahresendbestand zu bilden. Sie hat danach schon im Jahr 2013 bei Investitionsmaßnahmen keinen eigenen Jahresanfangsbestand der Anlagen im Bau im Jahr der Umwandlung in eine Fertiganlage mehr angesetzt (vgl. auch Senat, Beschluss vom 23.09.2015, VI-3 Kat 149/14 [V] Rn. 42, juris mit Verweis auf die entsprechende Praxis der Bundesnetzagentur).

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG.

II. Der Festsetzung des Beschwerdewertes findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Der Beschwerdewert bemisst sich – wovon auch die Verfahrensbeteiligten ausgehen – nach dem Betrag, um den nach dem Begehren der Beschwerdeführerin die Erlösobergrenze anzupassen ist, d.h. nach der Differenz zwischen den für die Investitionsmaßnahmen angesetzten Kapitalkosten in Höhe von … Euro und den beantragten Kapitalkosten in Höhe von … Euro.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage, wie der Jahresanfangsbestand bei Anlagen im Bau im Jahr der Fertigstellung bei der Ermittlung der Kapital- und Betriebskosten einer Investitionsmaßnahme zu bestimmen ist, grundsätzliche Bedeutung hat (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Rechtsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).