Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 796/19

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin ist eine Verteilernetzbetreiberin …. Die von ihr betriebenen Gasverteilernetze pachtet sie von der Netzgesellschaft S., der Energieversorgung O. und der R (nachfolgend: Verpächter). In den jeweiligen Pachtverträgen ist vereinbart, dass die Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge ab Beginn des Pachtvertrages von der Pächterin im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erhoben werden und an die Verpächter auszukehren sind. Die Verpächter sind sodann verpflichtet, die Zuschüsse linear über 20 Jahre aufzulösen und die jährlichen Erträge aus der Auflösung der Zuschüsse als kostenmindernde Erlöse und Erträge bei den Pachtkosten in Ansatz zu bringen. Gleiches gilt für die Restwerte der nicht aufgelösten Zuschüsse.

Im Netzbetrieb setzt die Beschwerdeführerin neben eigenen, bei ihr angestellten Mitarbeitern auch 9 Mitarbeiter der R ein. Deren Arbeitsverhältnisse sind im Zuge der rechtlichen Entflechtung nicht auf die zum 01.01.2007 gegründete Beschwerdeführerin übergegangen, sondern diese Mitarbeiter werden bei der R zu den bisherigen Vergütungs- und Lohngruppen beschäftigt.

Unter dem 17.05.2013 haben die Geschäftsführung der Beschwerdeführerin und der Vorstand der R eine „Geschäftsvereinbarung […] Über den Umfang von Serviceleistungen“ geschlossen, in der es unter anderen heißt:

„§ 4 Verpflichtungen des Auftraggebers

[1] Die NGO ist verpflichtet, die Serviceleistungen abzunehmen, die Einhaltung der SLA zeitnah zu bestätigen und den für die Serviceleistungen vereinbarten Preis fristgerecht zu bezahlen.

[…]

§ 5 Preise, Preisanpassungen und Zahlungsbedingungen

[1] Die Preise für die in der Anlage 2 beschriebenen Leistungen sind in der Anlage 2 aufgeführt.

[2] Die Preise gelten jeweils für ein Kalenderjahr, es sei denn, es gibt in der Anlage 2 anders lautende Vereinbarungen.

[…]

[5] Die Vergütung erfolgt in Form von Monatspauschalen (1/12 der erwarteten Jahreskosten). Eine Endabrechnung für das laufende Geschäftsjahr erfolgt jeweils bis zum 15.01. des Folgejahres. Die Fälligkeit für Monatspauschalen ist jeweils der 3. Arbeitstag des Folgemonats.“

Nachfolgend schlossen die Beschwerdeführerin und die R mehrere Leistungsvereinbarungen, bei denen unter der Überschrift „Kalkulationsbasis“ teilweise „nach Aufwand“ vermerkt ist und die nebenstehende Spalte die Überschrift „IST 2015“ beinhaltet.

Unter dem 16.01.2018 unterzeichneten der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und der Vorstand der R eine „Schriftliche Dokumentation zu Nachweiszwecken bzgl. der Dienstleistungserbringung Gasnetz“ in der es heißt:

[…]

„Ergänzend zu den bestehenden Dienstleistungsverträgen wird nachfolgend die seit dem 01.01.2007 gelebte Praxis bezüglich der anfallenden Personalkosten für die Dienstleistungserbringung im Gasnetz schriftlich zu Nachweiszwecken gegenüber der Regulierungsbehörde dokumentiert.

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1. Nachfolgende Mitarbeiter der Abteilung „… Rohrnetze“ sind – und waren auch im Basisjahr 2005 – vollumfänglich für den Gasbetrieb tätig und sind somit zu 100 % dem Gasnetz zuzuordnen:

…

Insgesamt sind 9,0 MAK (Mitarbeiterkapazitäten) direkt dem Gasnetz zugeordnet.

[…]

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3. Die Dienstleistungen zwischen R und Netze NGO werden jeweils zu Istkosten abgerechnet (siehe hierzu auch die jeweiligen Serviceverträge). Die R ist verpflichtet, termingerecht die Löhne und Gehälter der Beschäftigten einschließlich aller sonstigen Bezüge zu zahlen und abzurechnen. Die Netze NGO verpflichtet sich, die geleisteten Zahlungen an die unter Ziffer 1 und 2 genannten Mitarbeiter der R vollständig bzw. entsprechend dem sachgerecht geschlüsselten Anteil zu erstatten.
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4. Das fachliche Weisungsrecht für die unter Ziffer 1 und 2 genannten Gasnetzmitarbeiter ergibt sich aus § 7 EnWG und obliegt der Netze NGO.“

Der ursprünglich zum 01.01.2021 geplante Personalübergang dieser Mitarbeiter auf die Beschwerdeführerin ist noch nicht vollzogen und soll zum 01.10.2021 erfolgen.

Mit Beschluss vom 08.07.2019, BK9-16/8116, hat die Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen für die 3. Regulierungsperiode Gas gegenüber der Beschwerdeführerin festgelegt und hierbei die von der Beschwerdeführerin vereinnahmten Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge, die diese entsprechend den pachtvertraglichen Vereinbarungen an die Verpächter in Form der Aufrechnung mit der Pachtforderung weiterleitet, sowohl im Abzugskapital der Beschwerdeführerin unter „erhaltene Baukostenzuschüsse einschließlich passivierter Leistungen der Anschlussnehmer zur Erstattung von Netzanschlusskosten“, wie auch im Abzugskapital der Verpächter als „passive Rechnungsposten“ bzw. „erhaltene Baukostenzuschüsse und passivierte Anschlusskostenbeiträge“ in Ansatz gebracht. Einen hierzu korrespondierenden aktiven Rechnungsabgrenzungsposten hat sie bei der Beschwerdeführerin nicht als betriebsnotweniges Vermögen anerkannt.

Darüber hinaus hat die Bundesnetzagentur die von der Beschwerdeführerin auch im Hinblick auf die im Netzbetrieb tätigen 9 Mitarbeiter der R geltend gemachten Kosten für Lohnzusatz- und Versorgungsleistung nicht als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV anerkannt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass es sich bei diesen von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Aufwendungen um Kosten des Mutterkonzerns, der R, handele.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Auffassung, die Bundesnetzagentur überspanne den regulierungsrechtlichen Rahmen, wenn sie die erhaltenen Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge sowohl im Abzugskapital der Beschwerdeführerin als auch im Abzugskapital der Verpächter in Ansatz bringe, ohne zugleich den korrespondierenden aktiven Rechnungsabgrenzungsposten auch bei der Beschwerdeführerin als betriebsnotwendiges Vermögen anzuerkennen. Damit werde im Ergebnis das zu verzinsende betriebsnotwendige Eigenkapital um diese Zuschüsse doppelt gemindert. Angesichts der erfolgten Auskehrung der Zuschüsse an die Verpächter stellten sich diese bei ihr in der Bilanz nur als durchlaufende Posten dar. Zu Unrecht habe die Bundesnetzagentur daher die Zuschüsse statt nur bei den Verpächtern auch bei ihr in Höhe von …Euro in Abzug gebracht. Dies stehe dem klaren Wortlaut des § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 GasNEV entgegen, da ausgekehrte Zuschüsse schon dem Wortsinn nach kein Abzugskapital darstellten. Vorliegend stünden die streitgegenständlichen Zuschüsse nicht ihr, sondern den Verpächtern zinslos zur Verfügung. Die pachtvertraglichen Vereinbarungen dürften bei dieser Bewertung nicht außer Betracht bleiben. Nur durch einen einfachen Ansatz der ausgekehrten Zuschüsse im Abzugskapital der Verpächter werde auch dem Sinn und Zweck des § 7 Abs. 2 S. 1 und 2 Nr. 4 GasNEV vollumfänglich Rechnung getragen. Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge seien Zuschusszahlungen von Anschlussnehmern für die Anschaffung und Herstellung von Netzanlagen zum Zwecke der Gewährung des Netzanschlusses. Diese Zuschüsse würden bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung als zinslos zur Verfügung stehendes Abzugskapital bereinigt und reduzierten das betriebsnotwendige Eigenkapital. Damit sei sichergestellt, dass das zum Netzbetrieb angeschaffte Sachanlagevermögen nur zu dem Anteil verzinst würde, der nicht schon von den Anschlussnehmern bezahlt worden sei.

Von der Rechtsprechung sei anerkannt, dass das Kostenniveau neutral bleiben müsse, auch wenn aufgrund der Entflechtungsvorgaben eine Netzgesellschaft ausgegründet worden und in der Folge allein berechtigt sei, Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge zu vereinnahmen, die sie aber an die Netzeigentumsgesellschaft weiterleite, damit diese die Anlagen herstellen und aktivieren könne.

Auch aus systematischen Erwägungen sei eine nochmalige Berücksichtigung der bereits ausgekehrten Zuschüsse im Abzugskapital der Beschwerdeführerin, was bei ihr zu einer reduzierten Eigenkapitalverzinsung führe, nicht geboten. Wären die Verpächter Netzbetreiber, bedürfe es keiner Weiterleitung der Zuschüsse als Pachtvorauszahlung. Die Zuschüsse würden dann auch nur bei den Verpächtern über das Abzugskapital das Eigenkapital mindern.

Hilfsweise macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Bundesnetzagentur dann jedoch auch den korrespondierenden aktiven Rechnungsabgrenzungsposten als betriebsnotwendiges Vermögen anerkennen müsse. Der aktive Rechnungsabgrenzungsposten, die Weiterleitung von erhaltenen Einzahlungsbeträgen, stelle die pachtvertraglich vereinbarte Auflösungsverpflichtung mit der Passivposition her. Dabei könne es keinen Unterschied machen, ob es sich um Bilanzausgleichsposten oder Rechnungsabgrenzungsposten handele. Zwischen dem aktiven Rechnungsabgrenzungsposten und den Zuschüssen bestünde ein untrennbarer Zusammenhang, der für ein sachgerechtes Ergebnis nicht außer Acht gelassen werden dürfe. Eine unterschiedliche Behandlung ein und desselben Sachverhalts bei den Verpächtern und der Beschwerdeführerin führe zu einer nicht sachgerechten Asymmetrie. Von der Rechtsprechung sei anerkannt, dass z.B. demnächst zu tilgende unverzinsliche Verbindlichkeiten ein erhöhtes Umlaufvermögen rechtfertigen könnten. Diese Rechtsprechung sei auf den vorliegenden Fall übertragbar. Erhaltene Zuschüsse von Anschlussnehmern seien handelsbilanziell nichts anderes als Anzahlungen von Kunden. Diese würden durch Aufrechnung mit der Pachtforderung an die Verpächter weitergeleitet. Die Pachtzahlung sei betriebsnotwendig, da andernfalls die Pachtverträge gekündigt werden könnten und der Netzbetrieb nicht mehr durchgeführt werden könnte. Vorliegend habe die Bundesnetzagentur bei der Beschwerdeführerin ein Umlaufvermögen von 1/12 der Netzkosten, bei den Verpächtern indessen kein Umlaufvermögen anerkannt, obwohl die weitergeleiteten Zuschüsse hierin bilanziert worden seien. Sachgerecht und wettbewerbsanalog sei es, hilfsweise zumindest den aktiven Rechnungsabgrenzungsposten in Höhe von … Euro bei der Beschwerdeführerin in Ansatz zu bringen.

Die Bundesnetzagentur habe zudem fehlerhaft nicht sämtliche ihrer Kosten für Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen sowie für Weiterbildung im Unternehmen den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 und Nr. 11 ARegV zugeordnet. Die Geschäftsvereinbarung vom 17.05.2013 werde nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsschließenden dergestalt umgesetzt, dass die in der Dokumentation namentlich aufgeführten 9 Mitarbeiter mindestens seit 2015 mit ihrer vollen Arbeitskraft ausschließlich für sie im Gasnetzbetrieb arbeiteten. Die für diese Mitarbeiter der R entstehenden Kosten aus arbeitsrechtlichen und tarifvertraglichen Verpflichtungen würden vollständig von ihr getragen. Hierzu sei sie nach dem übereinstimmenden Verständnis beider Vertragsparteien auf der Grundlage der Geschäftsvereinbarung vom 17.05.2013 verpflichtet. Sie trage demgemäß auch das Ausfallrisiko für diese Arbeitsnehmer. Sie entrichte monatliche Abschlagszahlungen auf das voraussichtliche Jahresentgelt an die R. Am Ende des Jahres würden die tatsächlich entstandenen Kosten ermittelt und Über- oder Unterzahlungen ausgeglichen. Maßgebend seien die nach dem tatsächlichen Aufwand ermittelten Ist-Kosten, ohne jeglichen Gewinnaufschlag. Es sei nicht zu beanstanden, dass die schriftliche Nachweisdokumentation aus dem Jahr 2018 stamme, dies betreffe allein das Erstellungsdatum einer seit dem 01.01.2007 gelebten Praxis. Insgesamt beliefen sich die Kosten für Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen für die 9 Mitarbeiter auf …Euro.

Fehlerhaft habe die Bundesnetzagentur die so entstandenen Kosten nicht als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile anerkannt. Dem Wortlaut der Vorschrift des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV sei nicht zu entnehmen, welche vertragliche Beziehung zwischen dem Netzbetreiber und den für diesen tätigen Mitarbeitern bestehen müsse; insbesondere müsse diese nicht zwingend auf einer arbeitsrechtlichen Grundlage beruhen. Auch eine genetische Auslegung ergebe nicht, dass es einer irgendwie gearteten arbeitsrechtlichen Grundlage bedürfe. Andernfalls hätte diese Abweichung zu § 7a Abs. 2 Nr. 2 EnWG normiert werden müssen. Unter systematischen Gesichtspunkten handele es sich bei der Privilegierung in § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV um eine Konsequenz der Entflechtungsregelung in § 7a EnWG. Entscheidend sei allein die faktische Tätigkeit für den Netzbetreiber und dass der Netzbetreiber aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung zur Kostentragung in voller Höhe verpflichtet sei. Im Rahmen der systematischen Auslegung seien auch die Regelungen des § 4 Abs. 5a GasNEV von Relevanz, die die Grundsätze der Netzkostenermittlung bei Dienstleistungsverträgen regelten. Schließlich spreche auch eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 ARegV im Hinblick auf den gewährleisteten Bestands- und Vertrauensschutz gegen das enge Verständnis der Bundesnetzagentur, wonach eine arbeitsrechtliche Bindung des Netzbetreibers erforderlich sei. Entscheidend sei, dass rein wirtschaftlich betrachtet der geschlossene Vertrag ein Entgelt vorsehe, dessen Höhe an die Überlassung von Arbeitsleistung bestimmter Mitarbeiter anknüpfe und der Netzbetreiber den entsprechenden Anteil an den Personalkosten erstatte. Dies sei vorliegend der Fall.

Für die geltend gemachten Kosten für Weiterbildung in Höhe von …Euro gelte im Ergebnis nichts anderes. Auch hier sei die rechtliche Grundlage, aus der sich diese Pflicht ergebe, nicht ausschlaggebend. Im Verwaltungsverfahren habe die Bundesnetzagentur eine Anerkennung dieser Kosten bereits dem Grunde nach abgelehnt. Es sei daher unerheblich, dass versehentlich keine Angaben zur Höhe dieser Kosten erfolgt seien. Die Bundesnetzagentur hätte sie im Rahmen ihrer Amtsermittlungs- und Aufklärungspflicht darauf hinweisen müssen, dass sie - anders als bei der Kostenprüfung im Bereich Strom – für den Gasbereich keine Weiterbildungskosten angegeben habe.

Die Anerkennung dieser Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile führe im Ergebnis nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV zu einer Erhöhung der Erlösobergrenzen für die gesamte 3. Regulierungsperiode um mindestens …Euro.

Letztlich müsse die Bundesnetzagentur auch den Supereffizienzwert neu berechnen, weil rechtswidrig dauerhaft nicht beinflussbare Kostenanteile in den Effizienzvergleich eingeflossen seien und die Möglichkeit bestehe, dass der Supereffizienzwert größer als 0,00 % sei.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 08.07.2019, BK9-16/8116, aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, eine Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und ist der Auffassung, dass die Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Festlegung der unternehmensindividuellen Erlösobergrenzen keinen Erfolg haben.

Ihre Vorgehensweise, die erhaltenen Zuschüsse sowohl im Abzugskapital der Beschwerdeführerin unter „erhaltene Baukostenzuschüsse einschließlich passivierter Leistungen der Anschlussnehmer zur Erstattung von Netzanschlusskosten“ als auch im Abzugskapital der Verpächter als „erhaltene Baukostenzuschüsse einschließlich passivierter Leistungen der Anschlussnehmer zur Erstattung von Netzanschlusskosten“ in Ansatz zu bringen, ohne zugleich den korrespondierenden aktiven Rechnungsabgrenzungsposten bei der Beschwerdeführerin als betriebsnotwendiges Vermögen anzuerkennen, sei rechtmäßig und stehe mit den Vorgaben der § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4 GasNEV i.V.m. § 4 Abs. 5 GasNEV im Einklang. Gemäß § 4 Abs. 5 GasNEV erfolge eine getrennte Ermittlung der anerkennungsfähigen Kosten für den Netzbetreiber und für die Verpächter. Die Beschwerdeführerin vereinnahme Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Die Zuschüsse stünden damit zunächst ihr zinslos zur Verfügung. Gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 GasNEV seien diese als Abzugskapital in Ansatz zu bringen. Der Wortlaut der Vorschrift sei insoweit eindeutig. Dass pachtvertraglich eine Weiterleitung im Sinne einer Vorauszahlung auf den zu leistenden Pachtzins geregelt sei, habe hierauf keinen Einfluss. Hierbei handele es sich um eine freie unternehmerische Entscheidung, die keinen Einfluss auf die Bewertung als Abzugskapital nach § 7 Abs. 2 GasNEV habe. Insoweit sei nicht erforderlich, dass die Mittel dem Netzbetreiber dauerhaft zur Verfügung stünden. Eine entsprechende Ausnahmeregelung sehe die Vorschrift nicht vor. Die Vorgänge beim Netzbetreiber und beim Verpächter seien unabhängig voneinander im Rahmen von separaten Kostenprüfungen zu bewerten. Eine Gesamtbetrachtung – weder insgesamt noch beschränkt auf die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung – finde gerade nicht statt. Die von der Beschwerdeführerin kritisierte doppelte Berücksichtigung im Abzugskapital sei die Folge ihrer unternehmerischen Entscheidung. Hieran müsse sie sich festhalten lassen, auch wenn sie ihr zum Nachteil gereiche. Schließlich gäbe es auch andere vertragliche Gestaltungen statt der Weiterleitung der Zuschüsse, jedenfalls statt einer Weiterleitung in Form eines zinslosen Darlehens.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei auch der in der Bilanz ausgewiesene aktive Rechnungsabgrenzungsposten nicht zu beachten. Der Bundesgerichtshof habe bereits entschieden, aktive Rechnungsabgrenzungsposten fänden im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung keine Berücksichtigung. Dieses Ergebnis sei auch sachlich gerechtfertigt. Die weitergeleiteten Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge seien mit der Gewährung eines zinslosen Darlehens zu vergleichen. Die Verzinsung eines solchen zinslos den Verpächtern gewährten Darlehens zulasten der Netznutzer sei nicht angezeigt, da die Entscheidung der unvergütlichen Weiterleitung der Zuschüsse in der freien Entscheidung der Beschwerdeführerin liege.

Die Rechtsprechung habe zwar bestätigt, dass ein Zusammenhang zwischen der Höhe des Umlaufvermögens und dem Abzugskapital bestehen könne. Ob in einer Konstellation des Zahlungsmittelabflusses die Berücksichtigung zusätzlichen Umlaufvermögens gerechtfertigt sei, habe aber allein im Rahmen der Überprüfung der Anerkennung des geltend gemachten Umlaufvermögens zu erfolgen. Bei der Überprüfung des von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Umlaufvermögens sei jedoch kein zusätzlicher Bedarf festgestellt worden, der auf die Weiterleitung von Baukostenzuschüssen bzw. Netzanschlusskostenbeiträgen der Beschwerdeführerin an die Verpächter zurückzuführen sei.

Zu Recht seien auch die Personalzusatzkosten, die der R für die 9 streitgegenständlichen Mitarbeiter entstanden seien, nicht als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile der Beschwerdeführerin i.S.d. § 11 Abs. 2 S.1 Nr. 9 und Nr. 11 ARegV angesetzt worden. Es handele sich nicht um eigene Personalzusatzkosten der Beschwerdeführerin, da das zu zahlende Entgelt an die Erbringung von tätigkeitsbezogenen Dienstleistungen durch ein anderes Unternehmen anknüpfe. Maßgebend sei eine vertragsbezogene Sichtweise. Die Vereinbarung vom 17.05.2013 sei als „Servicevereinbarung“ überschrieben. Vertraglich sei zwischen der Beschwerdeführerin und der R in dieser Geschäftsvereinbarung allein geregelt, dass tätigkeitsbezogene Dienstleistungen zu erbringen seien, losgelöst davon, durch welche Person konkret dies zu erfolgen habe. Eine namentliche Benennung der Mitarbeiter sei erst nachträglich erfolgt. Anhaltspunkte für eine vertragliche Falschbezeichnung gebe es nicht. Vielmehr sprächen aus objektiver Sicht und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte triftige Gründe dafür, dass die Vertragsparteien einen rein leistungsbezogenen Vertrag über die Erbringung von Serviceleistungen hätten schließen wollen und geschlossen hätten. Für personalbezogene Regelungen biete der Vertrag keine hinreichenden Anhaltspunkte.

Dem stehe auch die als „Schriftliche Dokumentation zu Nachweiszwecken bzgl. der Dienstleistungserbringung Gasnetz“ überschriebene Vereinbarung nicht entgegen. Sie datiere auf den 16.01.2018 und sei demnach erst nach dem maßgebenden Basisjahr 2015 erstellt worden.

Den vorgelegten Leistungsabrechnungen sei eindeutig zu entnehmen, dass vereinbarte Leistungen mit vereinbarten Leistungsentgelten abgerechnet würden. Indizien, die erkennen ließen, dass die Beschwerdeführerin das wirtschaftliche Risiko für die streitgegenständlichen 9 Mitarbeiter trage, ließen sich nicht finden. Eine Ist-Kosten Abrechnung habe die Beschwerdeführerin nicht vorgelegt.

Insgesamt sei der geltend gemachte Betrag der Personalzusatzkosten in Höhe von … Euro weder nachvollziehbar noch eindeutig zuordenbar. Überraschend sei der geltend gemachte Betrag für Weiterbildungskosten in Höhe von …Euro, der ebenfalls nicht nachvollziehbar sei, da die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren keine Kosten für Weiterbildung als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile geltend gemacht habe. Aber auch diese Weiterbildungskosten für die streitgegenständlichen Mitarbeiter seien der R entstanden. Es handele sich nicht um eigene Weiterbildungskosten der Beschwerdeführerin, weshalb sie ebenfalls nicht in Abzug zu bringen seien.

Da weder die geltend gemachten Personalzusatzkosten noch die Weiterbildungskosten anzuerkennen seien, bedürfe es auch keiner Neuberechnung des Supereffizienzwertes.

Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund Beweisbeschluss vom 04.11.2020 durch Vernehmung der Zeugen S und W. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2021 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

Auf die Beschwerde war der angegriffene Bescheid aufzuheben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung zu verpflichten.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und als Verpflichtungsbeschwerde in Form der Bescheidungsbeschwerde statthaft, §§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, Abs. 3, 83 Abs. 4 EnWG. In der Sache ist sie teilweise begründet.

I. Der angefochtene Beschluss ist insoweit rechtsfehlerhaft ergangen, als die Bundesnetzagentur Personalzusatzkosten und Kosten der Weiterbildung für die bei der R angestellten und im Gasbereich der Beschwerdeführerin tätigen Mitarbeiter mit der Begründung, es handele sich bei den in Ansatz gebrachten Kosten um Dienstleistungskosten, nicht als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 9 und Nr. 11 ARegV anerkannt hat.

Grundsätzlich sind nur solche Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenenteile gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 bzw. Nr. 11 ARegV einzuordnen, die bei dem Netzbetreiber selbst entstehen (vgl. BGH, Beschluss v. 18.10.2016, EnVR 27/15, Rn. 8 ff; Beschluss v. 17.10.2017, EnVR 23/16, Rn. 41 ff.; Beschluss v. 12.11.2019, EnVR 109/18, Rn. 49 ff., juris). Der erforderliche Zusammenhang zwischen den Kosten des Netzbetreibers und der betrieblichen bzw. tarifvertraglichen Vereinbarung kann aber auch dann bestehen, wenn der Netzbetreiber an der Vereinbarung nicht als Vertragspartei beteiligt ist. Danach ist es ausreichend, wenn der Netzbetreiber die auf der Vereinbarung beruhenden Kosten aus einem anderen Rechtsgrund zu tragen hat und sie sich für ihn als Kosten für Lohnzusatz- oder Versorgungsleistungen darstellen. Ob ein solcher Zusammenhang besteht, ist anhand der wirtschaftlichen Verhältnisse zu beurteilen. Er liegt zum Beispiel auch im Falle einer vertraglich vereinbarten Arbeitnehmerüberlassung oder einer Personalüberleitung vor, bei der der Netzbetreiber sich verpflichtet, alle für diese Arbeitnehmer anfallenden Kosten zu übernehmen (vgl. BGH, Beschluss v. 17.10.2017, EnVR 23/16, Rn. 44 ff.; Beschluss v. 12.11.2019, EnVR 109/18, Rn. 52, juris).

Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn der Netzbetreiber aufgrund von Dienstleistungsverträgen ein Entgelt zu tragen hat, in dessen Kalkulation Personalzusatzkosten eingeflossen sind (vgl. BGH, Beschluss v. 12.11.2019, EnVR 109/18, Rn. 51 f.; Beschluss v. 18.10.2016, EnVR 27/15, Rn. 20, 42, juris).

Einen solchen Rechtsgrund, der die Beschwerdeführerin verpflichtet, die streitgegenständlichen Kosten vollständig zu tragen, so dass diese sich als eigene Kosten für Lohnzusatz- und Weiterbildungsleistungen darstellen, bildet die seit der Entflechtung bestehende Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der R, auf deren Grundlage die in Rede stehenden Mitarbeiter im Netzbetrieb eingesetzt werden. Die Beschwerdeführerin und die R haben im sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Entflechtung vereinbart, dass die Beschwerdeführerin berechtigt ist, die im Netzbetrieb tätigen Arbeitnehmer der R wie eigene Arbeitnehmer einzusetzen und im Gegenzug verpflichtet ist, die Lohn- und Lohnzusatzkosten für diese Mitarbeiter vollständig zu übernehmen und deren Ausfallrisiko zu tragen.

1. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass bereits seit der Trennung von Netz und Vertrieb eine Vereinbarung des Inhalts besteht, dass die vollständige Arbeitsleistung der namentlich benannten Mitarbeiter der Beschwerdeführerin zur Verfügung steht, sie diese wie eigene Arbeitnehmer einsetzt und die für diese Mitarbeiter anfallenden Ist-Kosten im Verhältnis 1:1 übernimmt. Ohne dass die Vertragsparteien formal eine Arbeitnehmerüberlassung vereinbart haben, ist diese Abrede in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen vergleichbar mit der Situation bei Abschluss eines Arbeitsnehmerüberlassungs- oder Personalüberleitungsvertrages. Die Personal- und Personalzusatzkosten für die bei ihr eingesetzten 9 Mitarbeiter der R, die die Beschwerdeführerin ausweislich dieser Vereinbarung zu tragen hat, stellen sich für sie selbst als eigene Kosten dar.

1.1. Zwar ist ausweislich des Inhalts der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen, insbesondere des Wortlauts der Geschäftsvereinbarung vom 17.05.2013, Vertragsgegenstand die Erbringung und Abrechnung von Dienstleistungen. Ausweislich der Geschäftsvereinbarung vom 17.05.2013 ist die Beschwerdeführerin verpflichtet, Serviceleistungen anzunehmen und den für diese Serviceleistungen vereinbarten Preis zu zahlen. Entsprechend weisen die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Leistungsvereinbarungen eine Vielzahl von Einzelvereinbarungen, bezogen auf den jeweiligen Leistungsumfang sowie ein auf Basis der definierten Leistungen ermitteltes Entgelt aus. Die schriftlichen Vereinbarungen beziehen sich nach ihrem Wortlaut und dem Wortsinn auf die Erbringung von Dienstleistungen.

Allerdings entspricht der Inhalt der Geschäftsvereinbarung nicht dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien und ihren Vereinbarungen bezüglich des Einsatzes der in Rede stehenden Mitarbeiter der R im Netzbetrieb und der vollständigen Übernahme der für diese anfallenden Personalkosten. Abweichend von dem schriftlich fixierten Inhalt haben die Mitarbeiter der R nicht spezifische Dienstleistungen für die Beschwerdeführerin erbracht, die sodann zu den ausgewiesen Preisen abgerechnet wurden. Vielmehr werden sie im Netzbetrieb ohne sachlichen Unterschied zu den angestellten Mitarbeitern der Beschwerdeführerin eingesetzt und die der R als Arbeitgeberin entstehenden Lohn- und Lohnzusatzkosten werden von der Beschwerdeführerin an die R vollständig ausgeglichen.

Der Inhalt dieses (wirklichen) übereinstimmenden Willens der Vertragsparteien ist ausschlaggebend für die Bewertung, welche Vereinbarung die Beschwerdeführerin und die R in Bezug auf die für die streitgegenständlichen Arbeitnehmer anfallenden Kosten getroffen haben.

Besteht ein übereinstimmender Wille, ist dieser auch dann allein maßgeblich, wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat. Eine irrtümliche oder absichtliche Falschbezeichnung steht dem tatsächlich Gewollten nicht entgegen, sie schadet nicht, „falsa demonstratio non nocet“ (st. Rspr: vgl. nur BGH, Urteil v. 19.05.2006, V ZR 264/05, BGHZ 168, 35, Rn. 13; Urteil v. 03.03.2011, III ZR 330/09, Rn. 16; Urteil v. 03.07.2014, I ZR 30/11, Rn. 65, jeweils m.w.N, juris). Weichen der wirkliche Wille der Vertragsparteien und eine schriftliche Vereinbarung voneinander ab, hat somit das tatsächlich Gewollte den Vorrang.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Vertragsparteien seit der Entflechtung übereinstimmend wollten, dass die Beschwerdeführerin die Kosten der im Netzbetrieb tätigen Mitarbeiter der R vollständig übernimmt. Soweit die zeitlich später vorgenommene, schriftlich fixierte Vereinbarung diesen Willen nicht zum Ausdruck bringt, sondern hiervon abweicht, tritt sie hinter dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Vertragsparteien zurück, der zum Zeitpunkt des Abschlusses der schriftlichen Geschäftsvereinbarung vom 17.05.2013 unverändert fortbestand. Es ist somit unschädlich, dass sich die schriftlichen Vereinbarungen nach ihrem Wortlaut und dem Wortsinn auf die Erbringung von Dienstleistungen beziehen.

1.2. Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Überzeugung, dass die der R entstehenden Ist-Kosten aus arbeitsrechtlichen und tarifvertraglichen Verpflichtungen für die 9 im Netzbetrieb tätigen Mitarbeiter seit der rechtlichen Entflechtung zum 01.01.2007 und damit auch im maßgebenden Basisjahr im Verhältnis 1:1 vereinbarungsgemäß weitergereicht und von der Beschwerdeführerin übernommen worden sind. Zugleich übt die Beschwerdeführerin auch das Weisungsrecht über die in Rede stehenden Mitarbeiter aus und trägt das Ausfallrisiko - z.B. im Krankheitsfall oder Mutterschutz. Die Modalitäten und Bedingungen des Einsatzes der Mitarbeiter der R bei der Beschwerdeführerin sind seit der Entflechtung etabliert und entsprechen seitdem dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien. Die zu diesem Zeitpunkt zwischen ihnen vereinbarte und sodann unverändert umgesetzte Praxis des Arbeitnehmereinsatzes sollte durch die schriftlich niedergelegte Geschäftsvereinbarung vom 17.05.2013 nicht geändert werden.

1.2.1. Diese Feststellungen beruhen auf den Aussagen der Zeugen S und W, die den diesbezüglichen Vortrag der insoweit beweisbelasteten Beschwerdeführerin übereinstimmend bestätigt haben.

Beide Zeugen haben geschildert, dass die Weiterverrechnung der Personalkosten vereinbarungsgemäß im Verhältnis 1:1 an die Beschwerdeführerin erfolge und eine vollständige Kostenübernahme von Beginn an dem Willen und dem Verständnis der Vertragsparteien entsprochen habe. Leistungsbezogene Prämien seien ebenso wie Kosten z.B. für Mutterschutz oder Krankheitskosten der Mitarbeiter zu Lasten der Beschwerdeführerin zugeordnet und vollständig weiterverrechnet worden. Praktisch erfolge die Weiterverrechnung in Gestalt von zwölf unterjährigen Abschlagszahlungen und einer nachfolgenden Spitzabrechnung.

Der Zeuge W hat zudem erläutert, diese Vorgehensweise sei nach seiner Auffassung nichts anderes als eine Arbeitnehmerüberlassung.

Nach den übereinstimmenden und eindeutigen Bekundungen der Zeugen ist es zu einer vollständigen Übernahme der Lohn- und Lohnzusatzkosten in Form einer Ist-Kostenverrechnung durch die Beschwerdeführerin gekommen. Beide Zeugen haben für die Vorgehensweise, die vollständige Spitzabrechnung erst nach dem 31.12. des jeweiligen Geschäftsjahres vorzunehmen, rein praktische Gründe angegeben und betont, dass die Differenz allenfalls 10.000,00 Euro bis 20.000,00 Euro im Jahr betrage.

Die Schilderungen der Zeugen zum Umgang mit den in Rede stehenden Mitarbeitern, insbesondere zu Einzelheiten des Arbeitseinsatzes und der Organisation belegen, dass es insoweit praktisch keine Unterschiede zu bei der Beschwerdeführerin angestellten Mitarbeitern gibt und sie dementsprechend als Kollegen betrachtet würden. So hat der Zeuge W angegeben, es spiele keine Rolle im täglichen Arbeitsalltag, dass diesen Mitarbeitern ihr Gehalt von der R überwiesen werde. Das Weisungsrecht über diese Mitarbeiter übt die Beschwerdeführerin nach den auch insoweit übereinstimmenden Aussagen aus.

Beide Zeugen haben darüber hinaus den Vortrag der Beschwerdeführerin, wonach sie das Ausfallrisiko der in Rede stehenden Mitarbeiter trage, bestätigt.

Hinsichtlich des Widerspruchs zwischen den schriftlichen Vereinbarungen der Vertragsparteien und dem von ihnen geschilderten wirklichen Willen haben die Zeugen übereinstimmend erläutert, der Anlass für die Geschäftsvereinbarung aus dem Jahr 2013 sei gewesen, dass die Innenrevision das Fehlen eines entsprechenden Vertragswerks bemängelt habe, aber bereits zu diesem Zeitpunkt die Weiterverrechnung der Ist-Kosten im Verhältnis 1:1 an die Beschwerdeführerin erfolgt sei. Der Zeuge S hat hierzu ausgeführt, schon Anfang des Jahres 2000 seien Segmente (Gasnetz, Stromnetz, Shared Service, Gas- und Stromvertrieb) gebildet worden, denen sämtliche dort tätigen Mitarbeiter zugeordnet worden seien. Bereits seit diesem Zeitpunkt sei der Personalaufwand für die Bereiche Stromnetz und Gasnetz gesondert ausgewiesen worden und eine Weiterverrechnung an die Netzgesellschaften im Verhältnis 1:1 erfolgt. Als sich die Frage des Unbundlings gestellt habe, habe man sich für eine Beibehaltung der bereits gelebten Handhabung entschieden. Abschluss und Gegenstand der Geschäftsvereinbarung – so hat der Zeuge S weiterbekundet – seien vor dem Hintergrund der internen Revision zu sehen und hätten im Wesentlichen der internen Kontrollrevision gedient. Gleiches gelte auch, soweit Regelungen zur Qualitätskontrolle in den Dienstleistungsvereinbarungen zu finden seien.

Der Zeuge W hat ebenfalls ausgesagt, bereits im Zeitpunkt des Abschlusses der Geschäftsvereinbarung im Jahr 2013 sei praktisch eine Weiterverrechnung der Kosten durchgeführt worden. Er selbst sei für die Geschäftsvereinbarung verantwortlich gewesen. Vorgabe der Innenrevision sei gewesen, einen Rahmenvertrag für alle Bereiche zu erstellen. Das Problem habe darin bestanden, dass der Vertrag auch die Shared Service Bereiche habe erfassen sollen. Er sei kein Jurist, sondern ein Kaufmann. Dieses Regelwerk habe an der grundsätzlichen Abrechnungsmethode, nämlich dass der Netzbetrieb die Kosten für die dort faktisch tätigen Mitarbeiter vollständig tragen sollte, gar nichts verändern sollen.

Damit haben die Zeugen übereinstimmend geschildert, dass die Beschwerdeführerin und die R im Zuge und anlässlich der Entflechtung überein gekommen sind, die in Rede stehenden Mitarbeiter im Netzbetrieb der Beschwerdeführerin wie eigene Arbeitnehmer einzusetzen und sämtliche für diese Mitarbeiter anfallenden Personal- und Personalzusatzkosten an die Beschwerdeführerin weiter zu verrechnen. Nach den Aussagen der Zeugen hat der Abschluss der Geschäftsvereinbarung an diesem übereinstimmenden Willen und der entsprechenden Umsetzung nichts geändert. Danach sind keine abweichenden Vereinbarungen getroffen worden, sondern die Dienstleistungsabreden sollten allein einer innenrevisionsrechtlichen Anforderung genügen.

1.2.2. Der Senat ist von der Glaubhaftigkeit der Aussagen der beiden Zeugen überzeugt.

Beide Zeugen waren bereits vor dem hier in Rede stehenden Basisjahr für die R bzw. die Beschwerdeführerin tätig und konnten daher ihre jeweiligen Aussagen auf selbst wahrgenommene Erkenntnisse stützen. Da der Zeuge W sogar für die Ausgestaltung der Geschäftsvereinbarung vom 17.05.2013 (mit-)verantwortlich war, konnte er aus eigener Wahrnehmung Angaben zum Willen der Vertragsparteien mitteilen. Beide Zeugen haben im freien Bericht, detailreich, konsistent und nachvollziehbar die Beweisfragen beantwortet und Hintergründe auf Nachfragen des Senats sowie der Bundesnetzagentur ausführlich erläutert. Die Aussagen beider Zeugen decken sich inhaltlich, ohne dass sie wörtlich übereinstimmen oder der Eindruck einer Absprache besteht. Gestützt wird die Aussage der beiden Zeugen ferner von der „Schriftlichen Dokumentation zu Nachweiszwecken bzgl. der Dienstleistungserbringung Gasnetz“ aus dem Jahr 2018. Übereinstimmend mit den Aussagen der beiden Zeugen ist hier die gelebte Praxis so dokumentiert, wie es die Zeugen mit ihren eigenen Worten geschildert haben.

Der Senat ist von der Glaubhaftigkeit der beiden Aussagen insbesondere auch deshalb überzeugt, weil beide Zeugen - unabhängig voneinander befragt - den Widerspruch zwischen den schriftlichen Vereinbarungen der Vertragsparteien und dem wirklichen Willen sowie der gelebten Praxis nachvollziehbar und in sich schlüssig aufklären konnten.

Bei der Würdigung der Zeugenaussage war dem Senat bewusst, dass beide Zeugen für die R bzw. die Beschwerdeführerin tätig sind und damit ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Verfahrens bestehen könnte. Der Senat ist gleichwohl aus den dargelegten Gründen von der Glaubhaftigkeit der beiden Aussagen und auch der Glaubwürdigkeit der beiden Zeugen, von der er durch eine persönliche Zeugenbefragung selbst einen Eindruck gewinnen konnte, überzeugt.

1.2.3. Danach steht für den Senat fest, dass seit der Entflechtung eine Vereinbarung bestand, die in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen einer Arbeitnehmerüberlassung gleichzusetzen ist. Die streitgegenständlichen Personalzusatzkosten, die als Ist-Kosten im Verhältnis 1:1 - damit auch ohne Gewinnaufschläge - an die Beschwerdeführerin weitergereicht wurden, stellen sich wirtschaftlich für die Beschwerdeführerin als eigene Lohnzusatz- oder Versorgungsleistungen dar.

Der Annahme, dass es zu einer vollständigen Ist-Kostenverrechnung zwischen der R und der Beschwerdeführerin kommt, steht die Abrechnung in Gestalt von Abschlagszahlungen und einer Spitzabrechnung nach Ende des Geschäftsjahres nicht entgegen. Allein die Tatsache, dass monatliche Abschlagszahlungen, die sich an den Personalkosten des letzten Jahres unter Einbeziehung bereits bekannter Lohnsteigerungen orientieren und zum Anfang des Folgejahres eine Spitzabrechnung zum Ausgleich bestehender Differenzen vorgenommen werden, hindert einen Ausgleich der Ist-Kosten im Verhältnis 1:1 nicht. Vielmehr zeigt die vorgenommene Spitzabrechnung, dass nicht bloß eine Pauschale in die Personalkosten eingepreist worden ist, sondern die tatsächlich angefallenen Personalzusatzkosten abgerechnet werden. Auch ist die Durchführung einer Spitzabrechnung bei einer Weiterverrechnung solcher Kosten nicht unüblich, da z.B. die Abgeltung von Überstunden oder die Zahlung von Schichtzulagen erst nach deren Anfall der Höhe nach exakt zu beziffern sind und hierdurch ein zeitlicher Verzug eintreten kann. Dass die Spitzabrechnung erst im Folgejahr durchgeführt wird, weil der Abrechnungszeitraum für die Abschlagszahlungen von Januar bis Dezember eines Geschäftsjahres reicht, ändert ebenfalls nichts an der Tatsache, dass die gesamten Ist-Kosten der streitgegenständlichen Mitarbeiter von der Beschwerdeführerin im Verhältnis 1: 1 getragen worden sind. Hierbei handelt es sich lediglich um eine Abrechnungsmodalität, gleichwohl handelt es sich bei diesen Kosten wirtschaftlich gesehen um eigene Kosten aus Lohnzusatz- oder Versorgungsleistungen.

2. Auch bei den Kosten für die Weiterbildung der in Rede stehenden Mitarbeiter i.S.d. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 ARegV handelt es sich in der Sache um dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile der Beschwerdeführerin, wenn eine vollständige Weiterverrechnung erfolgt ist und die Beschwerdeführerin die Kosten der Weiterbildung für die im Netzbereich tätigen Mitarbeiter der R wie eigene Kosten trägt.

Dies wird die Bundesnetzagentur im Rahmen einer Neubescheidung zu prüfen haben. Zwar hat die Beschwerdeführerin diese Kosten im Verwaltungsverfahren nicht geltend gemacht. Die Bundesnetzagentur hat bei der Kostenprüfung für die Festlegung der Erlösobergrenzen eine Überleitung der Personalzusatzkosten der streitgegenständlichen Mitarbeiter zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen jedoch bereits dem Grund nach abgelehnt und diese Kosten als Dienstleistungskosten qualifiziert. Unabhängig von einer Geltendmachung stand damit fest, dass auch Kosten für Weiterbildung dieser Mitarbeiter dem Grunde nach nicht nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile qualifiziert worden wären. Die Antragswerte wären daher im Verwaltungsverfahren ohnehin nicht auf ihre Höhe überprüft worden. Das nachträgliche Vorbringen dieser Werte im Beschwerdeverfahren ist im Hinblick auf die nach Auffassung des Senats vorzunehmende Neuberechnung unschädlich.

3. Im Rahmen der Neubescheidung hat die Bundesnetzagentur auch den Supereffizienzwert nach § 12a ARegV zu berechnen, weil die Überleitungsrechnung in Bezug auf die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile neu zu erstellen ist und bei der bisher durchgeführten Berechnung dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile in den Effizienzvergleich eingeflossen sind.

Gemäß § 12a Abs. 1 ARegV ermittelt die Bundesnetzagentur für im Effizienzvergleich nach § 12 ARegV als effizient ausgewiesene Netzbetreiber für die Dauer einer Regulierungsperiode einen Aufschlag auf die Erlösobergrenze (Effizienzbonus) auf Grundlage der Supereffizienzanalyse nach Anlage 3 Nummer 5 Satz 9.

Bisher ist für die Beschwerdeführerin bei der Festlegung des Effizienzwertes von 100 % ein Effizienzbonus in Höhe von 0 Euro und ein Supereffizienzwert in Höhe von 0,00 % festgelegt worden. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese Werte nach einer neuen Durchführung der Überleitungsrechnung und des Effizienzwertes zu korrigieren sind, ist eine Neuberechnung seitens der Bundesnetzagentur vorzunehmen.

Dem steht auch nicht die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV entgegen, da sich die Neuberechnung allein auf die Beschwerdeführerin bezieht.

Nach § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV bleibt der Effizienzvergleich von nachträglichen Änderungen des nach § 6 ARegV ermittelten Ausgangsniveaus, die sich aufgrund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen ergeben, unberührt. Mit der Regelung soll sichergestellt werden, dass der Effizienzvergleich nicht jedes Mal wiederholt werden muss, wenn sich für ein einzelnes Unternehmen aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung Änderungen bei der Kostenbasis ergeben (BR-Drucks. 417/07 (Beschluss) S. 6). Diese Erwägung bezieht sich auf den vorgesehenen Effizienzvergleich insgesamt, also die Entwicklung eines Modells entsprechend den Vorgaben in § 12 und Anlage 3 ARegV zur Anreizregulierungsverordnung, und die darauf beruhende Ermittlung der Effizienzwerte für alle am Vergleich beteiligten Netzbetreiber. Für denjenigen Netzbetreiber, dessen Ausgangswerte aufgrund besonderer Umstände zu korrigieren sind, greift diese Erwägung indessen nicht. Für dieses Unternehmen ergibt sich schon dann eine wesentliche Änderung des Effizienzwerts, wenn sich die individuellen Ausgangswerte in wesentlichem Umfang geändert haben, auch wenn dies ohne nennenswerte Auswirkungen auf die Datenbasis insgesamt geblieben ist. Deshalb ist für den von der Änderung betroffenen Netzbetreiber der Effizienzwert - auf der Grundlage der für alle Netzbetreiber herangezogenen Datenbasis - erneut zu berechnen (vgl. BGH, Beschluss v. 21.01.2014, EnVR 12/12, Rn. 128 - 131, juris).

II. Zu Recht hat die Bundesnetzagentur hingegen Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge sowohl im Abzugskapital der Verpächter als auch bei der Beschwerdeführerin berücksichtigt. Ebenso ist nicht zu beanstanden, dass sie neben der Anerkennung der Aktivposten - Sachanlagevermögen - bei den Verpächtern nicht auch bei der Beschwerdeführerin aktive Rechnungsabrechnungsposten anerkannt hat. Diesbezüglich hat der Senat bereits entschieden (vgl. Beschluss v. 04.07.2018, VI-3 Kart 82/15 [V] Rn.149 ff., juris), eine hiervon abweichende Bewertung ist nicht veranlasst.

1. Soweit die Beschwerdeführerin meint, Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge dürften nur einmal im Abzugskapital der Verpächter berücksichtigt werden, ist dies nicht zutreffend. Dies würde im Ergebnis dazu führen, dass hinsichtlich dieser Positionen eine konsolidierte Betrachtung der Vorgänge bei der Beschwerdeführerin und den Verpächterunternehmen erfolgte. Die Beschwerdeführerin ist eine entsprechend den Entflechtungsvorgaben in § 6 ff. EnWG ausgestattete sog. Netzpachtgesellschaft. Das Eigentum an den Betriebsmitteln liegt im Wesentlichen bei den Verpächtern. Im Fall einer solchen „schlanken Netzgesellschaft“ erfolgt eine getrennte Ermittlung der anerkennungsfähigen Kosten für den Netzbetreiber und die Verpächter. Dies bedeutet, dass separat aufwandsgleiche Kosten, kalkulatorische Kosten und kostenmindernde Erlöse/Erträge bestimmt werden und eine Konsolidierung oder Verrechnung einzelner Positionen nicht vorgesehen ist. Dies gilt auch für die von der Beschwerdeführerin vereinnahmten und an die Verpächter ausgezahlten Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge.

Die Beschwerdeführerin vereinnahmt Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Sie werden in ihrer Bilanz auf der Passivseite erfasst und gemäß § 9 Abs. 1 S. 3 StromNEV/GasNEV linear über einen Zeitraum von 20 Jahren aufgelöst und netzkostenmindernd angesetzt. Aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung leitet die Beschwerdeführerin die vereinnahmten Beträge in vollem Umfang und mit identischer Wertstellung als Vorauszahlung auf den zu leistenden Pachtzins an die Verpächter weiter. Die Verpächter erhalten die Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge als Pachtvorauszahlung und verbuchen diese auf ihrer Aktivseite und in gleicher Höhe als passive Rechnungsabgrenzungsposten, die entsprechend der Regelung des § 9 Abs. 2 StromNEV/GasNEV ebenfalls über 20 Jahre aufgelöst werden. Diese Vorgänge hat die Bundesnetzagentur zu Recht für die Beschwerdeführerin und die Verpächter separat geprüft. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 StromNEV/GasNEV sind Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge als Abzugskapital anzusetzen. Diese sollen nicht gewinnerhöhend im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung berücksichtigt werden, weil es sich um zinslos zu Verfügung gestelltes Kapital handelt. Der eindeutige Wortlaut des § 7 Abs. 2 StromNEV/GasNEV schreibt die Berücksichtigung dieser Position im Abzugskapital vor. Eine Ausnahme ist nicht vorgesehen und auch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift, zinslos zur Verfügung gestelltes Kapital nicht in die Eigenkapitalverzinsung einzubeziehen, nicht geboten. Denn um zinslos der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestelltes Eigenkapital handelt es sich auch im Streitfall. Die hinsichtlich der Weiterbehandlung der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge getroffenen pachtvertraglichen Vereinbarungen sind Sache der Parteien des Pachtvertrages und haben insoweit außer Betracht zu bleiben.

Bei den Verpächtern erfolgt die Berücksichtigung der als passive Rechnungsabgrenzungsposten in ihrer Bilanz enthaltenen Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge dagegen gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 StromNEV/GasNEV. Danach sind erhaltene Vorauszahlungen und Anzahlungen von Kunden als zinslos zur Verfügung gestelltes Kapital ebenfalls im Abzugskapital zu berücksichtigen.

2. Auch die geforderte hilfsweise Anerkennung der von der Beschwerdeführerin diesbezüglich gebuchten aktiven Rechnungsabgrenzungsposten in Höhe von …Euro kommt nicht in Betracht.

2.1. Der Bundesgerichtshof hat die Berücksichtigung von aktiven Rechnungsabgrenzungsposten im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung abgelehnt (vgl. BGH, Beschluss v.14.08.2008, KVR 39/07, Rn. 44, juris; Beschluss v.17.10.2017, EnVR 23/16, Rn. 22, juris). Er hat hierzu ausgeführt, ob aktive Rechnungsabgrenzungsposten handelsrechtlich angesetzt werden könnten, sei im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ohne Belang. Dies ergebe sich schon daraus, dass diese Positionen keinen eigenständigen Vermögensbestandteil darstellten, sondern lediglich der periodengerechten Zuordnung dienten. Aktive Rechnungsabgrenzungsposten weisen bilanziell Anzahlungen vor dem Stichtag aus, soweit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen (§ 250 Abs. 1 HGB). Damit unterfallen sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weder dem Wortlaut der § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 4 StromNEV noch stellen sie nach dem Normzweck dieser Vorschrift anzusetzendes Eigenkapital dar.

Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch nicht zu einer uneinheitlichen Behandlung eines einheitlichen Sachverhalts und damit zu einer nicht sachgerechten Asymmetrie. Die Berücksichtigung der Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge ergibt sich als Folge der höchstrichterlich gebilligten getrennten Kostenprüfung bei Netzgesellschaft und Verpächter des Netzes. Dies gilt unabhängig davon, ob es in der Hand der Beschwerdeführerin lag, durch eine vertragliche Gestaltung des Pachtvertrages eine Passivierung der vereinnahmten Beträge in ihrer Bilanz zu vermeiden. Denn jedenfalls die Wahl des Pachtmodells stellt im Rahmen der durchgeführten Entflechtung eine freie unternehmerische Entscheidung dar. Soweit sich hieraus für die Beschwerdeführerin in einzelnen Aspekten Nachteile gegenüber dem Eigentümermodell ergeben, sind diese hinzunehmen.

2.2. Schließlich rechtfertigt auch der Verweis der Beschwerdeführerin auf einen untrennbaren Zusammenhang zwischen Abzugskapital und Umlaufvermögen bei erhaltenen Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeträgen keine abweichende Entscheidung. Allein die Nichtanerkennung von Umlaufvermögen für die linear aufzulösenden Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge begründet keine Anerkennungsfähigkeit der von der Beschwerdeführerin diesbezüglich gebuchten aktiven Rechnungsabgrenzungsposten.

Zwar kann ein Zusammenhang zwischen der Höhe des Umlaufvermögens und dem Abzugskapital bestehen. Ist das Abzugskapital hoch, kann dies dazu führen, dass mehr an Umlaufvermögen vorgehalten werden muss. Dies kann der Fall sein, wenn demnächst unverzinsliche Verbindlichkeiten zu tilgen sind oder sich das Umlaufvermögen durch vereinnahmte Anzahlungen erhöht. Zu prüfen ist dann aber, ob ein erhöhtes Abzugskapital gegebenenfalls ein erhöhtes Umlaufvermögen rechtfertigt. Ein erhöhtes Abzugskapital kann mithin auf einen erhöhten Liquiditätsbedarf hinweisen. Ob in einer Konstellation des Zahlungsmittelabflusses die Berücksichtigung von zusätzlichem betriebsnotwendigem Umlaufvermögen gerechtfertigt ist, hat allein im Rahmen der Überprüfung der Anerkennung des geltend gemachten Umlaufvermögens zu erfolgen (vgl. BGH, Beschluss v. 17.10.2017, EnVR 23/16, Rn. 27 m.w.N.; Beschluss v. 03.03.2009, EnVR 79/07, Rn. 33; Senat, Beschluss v. 04.07.2018, VI-3 Kart 82/15 [V], Rn. 141, juris). Aus dem Zusammenhang zwischen Umlaufvermögen und Abzugskapital kann somit die begehrte Anerkennung eines aktiven Rechnungsabgrenzungspostens nicht abgeleitet werden.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG.

Es entspricht der Billigkeit, die Kosten im Verhältnis des Wertes der erfolgreichen Beschwerdeangriffe zu denen, mit denen die Beschwerdeführerin unterlegen ist, zu verteilen. Da die Beschwerde im Hinblick auf die Einwendungen gegen die Nichtberücksichtigung von Personalkosten sowie Kosten für Weiterbildung als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile i.S.d. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9 und Nr. 11 ARegV erfolgreich ist, trägt die Bundesnetzagentur insoweit die Kosten. Die übrigen Kosten trägt die Beschwerdeführerin.

100

II. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf insgesamt …Euro festgesetzt (§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO). Dieser setzt sich zusammen aus einem Wert in Höhe von …Euro für "Baukostenzuschüsse und Netzanschlusskostenbeiträge im Abzugskapital" sowie einem Wert in Höhe von …Euro für "Personalzusatzkosten sowie Kosten für Weiterbildung".

101

102

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung nicht zugelassen, weil die hierfür in § 86 Abs. 2 EnWG normierten Voraussetzungen nicht vorliegen. Insbesondere haben die streitgegenständlichen, entscheidungserheblichen Rechtsfragen keine grundsätzliche Bedeutung (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG). Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (st. Rspr., vgl. die Nachweise bei Johanns/Rosen in: BerlK-EnR, 4. Aufl., § 86 EnWG, Rn. 29). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Im Streitfall gilt es, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefestigte Grundsätze zur Frage der Anerkennung von Personalzusatzkosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile i.S.d. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 9, Nr. 11 ARegV auf den konkreten Einzelfall anzuwenden, so dass keine Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfragen besteht. Hiervon abgesehen ist nicht dargelegt, dass sich die zu beantwortenden Rechtsfragen voraussichtlich in einer Vielzahl anderer Fälle stellen werden (vgl. BGH, Beschluss v. 08.05.2001, KVZ 23/00, BeckRS 2010, 5789, Rn. 41). Ähnliches gilt für die im Streitfall zu bewertende Rechtsfrage der Berücksichtigung von Baukostenzuschüssen und Netzanschlusskostenbeiträgen im Abzugskapital. Diese Rechtsfrage ist nicht klärungsbedürftig, weil ihre richtige Beantwortung nicht zweifelhaft ist (vgl. BGH, Beschluss v. 07.02.2006, KVZ 40/05, Rn. 2; Johanns/Roesen, in: BerlK 4. Aufl. § 86 EnWG, Rn. 29 m.w.N.). Vorliegend gilt es, höchstrichterliche Rechtsprechung auf den Streitfall zu übertragen und fortzuführen.

103

Rechtsmittelbelehrung:

104

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 87 Abs. 4 Satz 1, 80 Satz 2 EnWG).