Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 612/19

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode in der Anreizregulierung (Az. BK4-18-056).

Bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hat die gutachterlich beratene Bundesnetzagentur zwei unterschiedliche Methoden, den sog. Malmquist-Index und den sog. Törnquist-Index, angewendet. Datengrundlage für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf Grundlage des Törnquist-Index waren die Datenerhebungen, die aufgrund der Festlegung von Vorgaben für die Erhebung von Daten zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors vom 31.01.2018 (Az. BK4-17-094) erfolgt sind. Die Festlegung von Vorgaben für die ergänzende Erhebung von Daten zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors vom 18.05.2018 (Az. BK4-18-001) diente demgegenüber der Erhebung der für die Anwendung des Malmquist-Index erforderlichen Daten. Die für die Berechnung jeweils erforderlichen Daten und Berechnungswerkzeuge (Törnquist-Tool bzw. Malmquist-Programmiercodes) waren auf der Internetseite der Bundesnetzagentur veröffentlicht, wobei die Datengrundlage für den Malmquist-Index, die bereits Schwärzungen der Daten von zwei Netzbetreibern enthielt, in Umsetzung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 31 ARegV vom 11.12.2018 (EnVR 1/18) von der Internetseite wieder entfernt wurden.

In die zum Az. BK4-18-056 geführte, beigezogene Verwaltungsakte hat die Beschwerdeführerin auf ihren Antrag vom 14.05.2019 Akteneinsicht erhalten. Die Akten der unter den Az. BK4-17-094 und BK4-18-001 geführten Verwaltungsverfahren (im Folgenden: Akten der Datenerhebungsverfahren) sind bislang nicht vorgelegt und vom Senat auch nicht angefordert worden.

Mit Schriftsatz vom 27.01.2021 hat die Beschwerdeführerin gemäß § 84 Abs. 2 S. 1 EnWG bzw. § 29 VwVfG Einsicht in die Vorakten, Beiakten, Gutachten und Auskünfte der Bundesnetzagentur in Zusammenhang mit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom für die dritte Regulierungsperiode der Anreizregulierung, BK4-18-056, vom 28.11.2019 beantragt. Hilfsweise für den Fall, dass die Bundesnetzagentur ihre Zustimmung nach § 84 Abs. 2 S. 1 EnWG ganz oder teilweise verweigern sollte, hat sie die Anordnung der vollständigen Offenlegung der Tatsachen und Beweismittel, deren Geheimhaltung aus wichtigen Gründen verlangt wird, durch das Beschwerdegericht nach § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG beantragt.

Die Bundesnetzagentur hat mit Schriftsatz vom 03.03.2021 den Akteneinsichtsanspruch der Beschwerdeführerin in der Sache abschlägig beschieden und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die von der Beschwerdeführerin in Bezug genommenen Daten und Unterlagen kein Bestandteil des der streitgegenständlichen Festlegung zugrundeliegenden Verwaltungsvorgangs und damit der Vorakten im gerichtlichen Verfahren seien. Sie seien deshalb nur dann vom Recht auf Akteneinsicht nach § 84 Abs. 2 S. 1 EnWG erfasst, wenn sie als Beiakten zum laufenden Beschwerdeverfahren durch den erkennenden Senat beigezogen würden, was bislang nicht geschehen sei. Hierzu bestehe auch kein Anlass.

Die Beschwerdeführerin beantragt deshalb vorsorglich für den Fall, dass der Senat davon ausgeht, dass es sich bei den in Rede stehenden Akten nicht um Vorakten zu diesem Beschwerdeverfahren handele, die Beiziehung der Akten der Datenerhebungsverfahren zu diesem Gerichtsverfahren sowie darüber hinaus die Beiziehung aller sonstigen, im Zusammenhang mit dem Verwaltungsvorgang zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom (BK4-18-056) stehenden Verwaltungsakten.

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass zu den Vorakten des Verwaltungsverfahrens alle Unterlagen gehörten, die die Bundesnetzagentur in Zusammenhang mit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Stromnetzbetreiber in der dritten Regulierungsperiode führe, ohne dass es auf die Vergabe eigener Aktenzeichen ankomme. Die pauschale Verweigerung der Akteneinsicht durch die Bundesnetzagentur sei rechtswidrig, da eine anonymisierte Offenlegung eine wirksame Überprüfung der Plausibilität der Datengrundlage und der Berechnungen der Bundesnetzagentur ermöglichen würde, ohne etwaige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu tangieren. Das formelle Argument, die streitgegenständlichen Akten seien nicht Bestandteile der Vorakten, greife nicht. Es handele sich nicht lediglich um Beiakten, da es sich um Akten der verfahrensführenden Behörde, sogar der gleichen Beschlusskammer, handele. Zudem gelte im Verwaltungsverfahrensrecht der materielle Aktenbegriff. Die in Rede stehenden Daten hätten im konkreten Verwaltungsvorgang eine wesentliche Rolle gespielt. Der Akteninhalt müsse dabei wegen der Bedeutung der Sache eine vollständige Dokumentation enthalten.

Die Voraussetzungen für die Anordnung der Offenlegung durch den Senat gemäß § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG lägen vor. Es komme für die Entscheidung in diesem Beschwerdeverfahren auf die Tatsachen und Beweismittel aus den streitgegenständlichen Verfahrensakten an. Sowohl die erhobenen Netzbetreiberdaten als auch der Prozess ihrer Plausibilisierung durch die Bundesnetzagentur seien ausschlaggebend für die Frage, inwieweit die Regulierungsbehörde ihre Berechnungen auf eine hinreichend zuverlässige, robuste Datengrundlage gestützt habe. Insbesondere hänge die Rechtmäßigkeit des gewählten Stützintervalls der Jahre 2006-2017 von der Qualität der zugrundeliegenden Daten ab. Ohne Akteneinsicht sei eine wirksame Prüfung der Datenqualität weder für das Gericht noch die Beschwerdeführerin möglich. Insbesondere könnten die lediglich abstrakten Schilderungen der Bundesnetzagentur hinsichtlich des Plausibilisierungsverfahrens eine materielle Prüfung nicht ersetzen und reichten nicht aus, den entscheidungserheblichen Sachverhalt nach Maßgabe des § 82 Abs. 1 EnWG aufzuklären. Dies gelte umso mehr, als der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor Gas vom 26.01.2021 (EnVR 7/20) das Regulierungsermessen der Bundesnetzagentur weiter ausgedehnt habe und den Vortrag konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte in der Tatsacheninstanz für eine fehlende Eignung der Daten aus dem Jahr 2006 fordere, die Anlass zu einer weiteren Überprüfung geben könnten. Andere adäquate Mittel zur Überprüfung der Datenqualität stünden nicht zur Verfügung, insbesondere weise die Bundesnetzagentur selbst zutreffend darauf hin, dass die Vorlage nur teilweise entschwärzter Daten für die Beschwerdeführerin nicht ausreichend sei. Für die Malmquist-Daten folge die Notwendigkeit der Offenlegung daraus, dass nur 100 von ca. 200 Netzbetreibern, deren Daten berücksichtigt worden seien, wegen Auffälligkeiten einzelner Variablen mit einer Prüfungsfrist von nur sechs Wochen angeschrieben worden seien und nur 50 % der angeschriebenen Netzbetreiber Daten berichtigt hätten. Sie wolle deshalb anhand der Akteneinsicht die Einzelheiten der Datenplausibilisierung prüfen, u.a. welche Verteilernetzbetreiber anhand welcher Kriterien und mit welcher Aufforderung angeschrieben worden seien, wie diese geantwortet hätten, insbesondere ob es bei einer Nicht-Anpassung der Daten eine Begründung gegeben habe, oder ob es bei nach Korrektur noch unplausiblen Werten weitere Nachfragen durch die Bundesnetzagentur gegeben habe.

Nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls überwiege die Bedeutung der Sache das Interesse der Betroffenen an der Geheimhaltung. Dies folge aus dem Entwurf und der Begründung des Gesetzes zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht, wonach die neue Vorschrift des § 23b in das EnWG aufgenommen werden soll, in der eine Veröffentlichung der Daten, die bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Verwendung finden, durch die Bundesnetzagentur vorgesehen ist.

Die Bundesnetzagentur macht geltend, dass eine Akteneinsicht in die bislang - weder willkürlich noch sachwidrig - rechtlich „anderen“ Verwaltungsverfahren zuzuordnenden Akten nur im Falle der Beiziehung derselben durch den Senat in Betracht komme, da es sich nicht um Bei-, sondern um Vorakten handele. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Aktenbestand einen Umfang von rund 50 Verfahrensordnern habe und viele der in den Unterlagen enthaltenen Daten in Ansehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 31 ARegV als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einzustufen sein dürften, ohne dass sie dies bislang abschließend geprüft habe. Eine solche Prüfung setze eine Einzelfallbetrachtung und eine Anhörung der betroffenen Unternehmen voraus, was äußerst zeitintensiv wäre und weitere Rechtsschutzverfahren auslösen könnte. Auch bei einer anonymisierten Offenlegung bestehe die konkrete Gefahr, dass über von den Netzbetreibern zu veröffentlichende Strukturparameter die Identität des Netzbetreibers, dessen Erhebungsbogen offengelegt werde, aufgedeckt werden könne. § 29 VwVfG sei während des laufenden Gerichtsverfahrens nicht anwendbar.

Die Voraussetzungen für eine Offenlegung durch den Senat nach § 84 Abs. 2 S. 4 EnWG lägen nicht vor. Die Beschwerdeführerin sei ohne die von ihr begehrte weitergehende Einsicht in die Akten der Datenerhebungsverfahren nicht faktisch rechtsschutzlos gestellt. Dies gelte auch in Ansehung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs zum Az. EnVR 7/20. Aus letzterem folge nicht, dass die Beschwerdeführerin die gesamte Datengrundlage der angegriffenen Festlegung bis auf die letzte Zahl analysieren müsse, um den Nachweis der fehlenden Validität zu erbringen. Zudem bestehe angesichts der gemeinsam mit den Netzbetreibern im Festlegungsverfahren vorgenommenen Plausibilisierung der Daten und dem dabei auf beiden Seiten entstandenen erheblichen Aufwand unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung kein Anlass, die verwendeten Daten nochmals in akribischer Tiefe nachzuvollziehen bzw. grundlegend in Frage zu stellen. Anhand der schon parallel zum Konsultationsverfahren veröffentlichten Daten bzw. der veröffentlichten Tools bzw. Programmcodes hätte die Beschwerdeführerin Fehler oder Verzerrungen dartun können.

Des Weiteren bestehe an der Validität der Datengrundlage des Malmquist-Index kein Zweifel. Aufgrund der zeitweisen Veröffentlichung der Datengrundlage und der Programmiercodes hätten sich die Netzbetreiber im Rahmen einer Konsultation mit dieser auseinandergesetzt. Hiernach aufgedeckte Unstimmigkeiten bei den bereits im Rahmen der Effizienzvergleiche der ersten beiden Regulierungsperioden und der Strukturparameter der dritten Regulierungsperiode gemeldeten Daten seien im Rahmen eines Plausibilisierungsverfahrens mit angemessenen Fristen beseitigt worden. Die weitergehende Kritik der Beschwerdeführerin an der Datengrundlage gehe fehl, wie aus ihren Ausführungen in der Beschwerdeerwiderung folge. Auch die - im Einzelnen vorgetragenen - Kriterien zur Aufdeckung von Auffälligkeiten seien nicht zu beanstanden. Sie habe sich auch nicht in zu kurzer Zeit von zu pauschalen Rückmeldungen der Netzbetreiber abspeisen lassen. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass sie zur Detailprüfung jedweden Datums nicht verpflichtet sei, während die Beschwerdeführerin für den vom Bundesgerichtshof geforderten stichprobenartigen Nachweis von Datenfehlern über die Kenntnis der notwendigen Daten infolge der Veröffentlichungen der Malmquist-Datengrundlage im Beschlusskammerverfahren verfüge, ohne dass ihr dieser Nachweis gelungen sei. Zudem hätten die von ihr durchgeführten empirischen Analysen gezeigt, dass sich das Endergebnis aufgrund des Malmquist-Indexes als relativ stabil und robust gegenüber Datenänderungen gezeigt habe. Im Übrigen seien die Rückmeldungen der Netzbetreiber überwiegend ausführlich gewesen, so dass aus diesem Grund keine weiteren Rückfragen von ihrer Seite notwendig gewesen seien. Die Datenänderungen seien infolge der Veröffentlichung der aktualisierten Datentabelle auch für die Netzbranche weitestgehend nachvollziehbar gewesen.

Die Abwägung aller Umstände des Einzelfalls führe nicht zu dem von der Beschwerdeführerin gewünschten Ergebnis. Der noch nicht verabschiedete Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht sei irrelevant. Zudem treffe der neue § 23b EnWG nicht die Aussage, dass die im dortigen Katalog aufgeführten Daten keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellten.

Schließlich bestehe kein Anspruch auf Einsicht in solche Unterlagen, die nicht Aktenbestandteil eines Verwaltungsverfahrens geworden seien, weil sie lediglich Zwischenstände der Bearbeitung darstellten bzw. den notwendigen Austausch zwischen den an einem aufwändigen Verfahren Beteiligten widerspiegelten und bei denen es sich deswegen nicht um rechtlich erhebliche Tatsachen handele, die als erforderlicher Bestandteil der Akten anzusehen wären.

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Akteneinsichtsantrag der Beschwerdeführerin ist unbegründet.

I. Der Anspruch auf Akteneinsicht in dem von der Beschwerdeführerin begehrten Umfang folgt weder aus § 84 Abs. 2 Satz 1 EnWG noch aus § 84 Abs. 2 Satz 4 EnWG.

1. § 84 EnWG regelt das Akteneinsichtsrecht der Verfahrensbeteiligten im Beschwerdeverfahren (Johanns/Roesen, in: BerlKommEnR, 4. Aufl., § 84 EnWG Rn. 1). Die Vorschrift entspricht § 72 GWB (BT-Drucks. 15/3917, S. 72; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 84 Rn. 1). Gegenstand des Akteneinsichtsrechts nach § 84 EnWG sind zum einen gemäß Absatz 1 Satz 1 die Gerichtsakten selbst und zum anderen gemäß Absatz 2 die dem Gericht vorliegenden Vorakten, Beiakten, Gutachten und Auskünfte anderer Stellen (Huber, in: Kment, EnWG, 2. Aufl., § 84 Rn. 5). Eine Einsicht in diese sonstigen Akten ist nur mit Zustimmung der verfügungsberechtigten Stelle zulässig (Johanns/Roesen, in: BerlKommEnR, a.a.O., § 84 EnWG Rn. 7). Das Einsichtsrecht nach § 84 EnWG betrifft jedoch insgesamt nur den bei Gericht vorhandenen Aktenbestand (Boos, in: Theobald/Kühling, Energierecht, 108. EL September 2020, § 84 EnWG Rn. 1, 7; Kafka/König, IR 2010, 74 (75)). Dies gilt auch für das im Absatz 2 des § 84 EnWG geregelte Einsichtsrecht in Akten anderer Stellen. Nur soweit sie dem Gericht tatsächlich vorliegen, findet § 84 Abs. 2 EnWG überhaupt Anwendung. Ein Anspruch auf Beiziehung von Akten folgt aus der Norm dagegen nicht (Kafka/König, ebenda; Boos, in: Theobald/Kühling, ebenda; vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 11.03.2004 – 6 B 71/03, Juris Rn. 10; Rudisile, in: Schoch/Schneider, VwGO, 39. EL Juli 2020, § 100 Rn. 8 – jeweils zu § 100 Abs. 1 VwGO). § 84 EnWG dient der Gewährung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Die Vorschrift soll sicherstellen, dass die Verfahrensbeteiligten Kenntnis von allen Akten nehmen und sich zu allen Akteninhalten äußern können, die dem Gericht zur Entscheidung vorliegen und die es damit zu seiner Entscheidungsgrundlage macht (Johanns/Roesen, in: BerlKommEnR, a.a.O., § 84 EnWG Rn. 1).

Die Verwaltungsvorgänge, in die die Beschwerdeführerin Einsicht begehrt, hat der Senat bislang nicht angefordert und diese Akten wurden von der Bundesnetzagentur auch nicht freiwillig vorgelegt. Für eine entsprechende Beiziehungsanordnung besteht auf Basis des derzeitigen Vorbringens auch kein Anlass (dazu sogleich unter II.). In Anbetracht dessen war und ist der Senat gegenwärtig nicht gehalten, gemäß § 84 Abs. 2 Satz 4 EnWG im Rahmen eines Zwischenverfahrens eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Inhalt dieser Akten trotz möglicher entgegenstehender Belange und Interessen der von der Offenlegung Betroffenen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, zugänglich zu machen ist.

3. Der von der Beschwerdeführerin angeführte Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10.02.2021 und die darin vorgesehene Fassung des § 23b EnWG nebst der dazugehörigen Begründung führen ebenfalls nicht zur Gewährung eines Einsichts- und Offenlegungsrechts in dem von der Beschwerdeführerin begehrten Sinne. Unabhängig davon, dass das Gesetzgebungsverfahren gegenwärtig noch nicht vollständig abgeschlossen ist, steht der auf die Anreizregulierung bezogene Regelungszweck der Norm der Annahme eines darüber hinausgehenden gesetzgeberischen Willens zu allgemeiner Transparenz entgegen. Wenn der Gesetzgeber das Akteneinsichtsrecht der Verfahrensbeteiligten hätte erweitern wollen, hätte es im Übrigen nahe gelegen, im Rahmen des Gesetzentwurfs schlicht § 84 EnWG entsprechend zu modifizieren.

II. Der Senat war auf Basis des derzeitigen Vorbringens der der Beschwerdeführerin, überdies nicht gehalten, im Wege einer Beiziehungsanordnung nach § 82 Abs. 3 Satz 1 EnWG weitergehende Unterlagen von der Bundesnetzagentur anzufordern und diese so zum Gegenstand der dem Gericht vorliegenden Akten zu machen.

1. Ob und inwieweit Akten beizuziehen sind, richtet sich gemäß § 82 Abs. 1 EnWG nach Maßgabe des Untersuchungs- oder Amtsermittlungsgrundsatzes (vgl. Kafka/König, IR 2010, 74 (76); BVerwG, Beschl. v. 11.03.2004 – 6 B 71/03, Juris Rn. 12 zu § 86 Abs. 1 VwGO; a.A. Boos, in: Theobald/Kühling, a.a.O., § 84 EnWG Rn. 7, der auf § 83 Abs. 1 Satz 2 EnWG abstellt). Gemäß § 82 Abs. 3 Satz 1 EnWG kann das Gericht die Beteiligten zur Vorlage der in ihren Händen befindlichen entscheidungserheblichen Urkunden oder sonstigen Beweismittel auffordern, sofern die verfahrensrechtliche Aufklärungspflicht hierzu Veranlassung gibt (Boos, in: Theobald/Kühling, a.a.O., § 82 EnWG Rn. 14; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 82 Rn. 7). Aufzuklären sind solche Umstände, auf die es nach der materiell-rechtlichen Auffassung des Gerichts, die es seiner Entscheidung zugrunde legt, ankommt. Dies gilt auch für die Frage der Aktenbeiziehung (BVerwG, Beschl. v. 11.03.2004 – 6 B 71/03, Juris Rn. 12 m.w.N.).

Die Aufklärungspflicht gilt zudem nicht uneingeschränkt in der Weise, dass das Gericht von sich aus jegliche Nachforschungen anzustellen hätte; vielmehr geht die gerichtliche Aufklärungs- und Ermittlungspflicht nur soweit, als der Vortrag der Beteiligten oder der feststehende Sachverhalt als solcher dazu Anlass geben (BGH, Beschl. v. 11.11.2008 – KVR 60/07, Juris Rn. 30 ff.; Beschl. v. 27.02.1969 – KVR 5/68, Juris Rn. 15; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 82 Rn. 3; Johanns/Roesen, in: BerlKommEnR, a.a.O., § 82 EnWG Rn. 5; Kafka/König, IR 2010, 74 (76) m.w.N.). Der Untersuchungsgrundsatz enthebt die Verfahrensbeteiligten nicht von der Pflicht, den Sachverhalt darzulegen und Beweismittel anzugeben (BGH, Beschl. v. 27.02.1969 – KVR 5/68, Juris Rn. 15). Ihnen obliegt gemäß § 82 Abs. 3 EnWG eine Mitwirkungspflicht an der Sachverhaltsaufklärung (Johanns/Roesen, in: BerlKommEnR, a.a.O., § 82 EnWG Rn. 1). Dies ergibt sich für das Beschwerdeverfahren zudem aus § 78 Abs. 3 und Abs. 4 EnWG, wonach die Beschwerde gegen eine Entscheidung der Bundesnetzagentur binnen einer Frist von einem Monat zu begründen ist und diese neben dem Beschwerdegegenstand und dem Ziel die Angabe der Tatsachen und Beweismittel enthalten muss, auf die die Beschwerde gestützt wird. Der Umfang der gerichtlichen Aufklärungspflicht wird mithin (auch) durch den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens begrenzt. Durch die Beschwerde nicht angegriffene Feststellungen der Regulierungsbehörde zum Sachverhalt muss der Senat daher nicht überprüfen (BGH, Beschl. v. 06.11.2012 – EnVR 101/10, Juris Rn. 28; Beschl. v. 21.07.2009 – EnVR 12/08, Juris Rn. 20; Senat, Beschl. v. 19.03.2014 – VI-3 Kart 64/13 (V), Juris Rn. 49; Boos, in: Theobald/Kühling, a.a.O., § 82 EnWG Rn. 6 m.w.N.).

2. Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben ist gegenwärtig eine Beiziehung und Offenlegung der Akten der Datenerhebungsverfahren nicht veranlasst.

Die Akten des Datenerhebungsverfahrens sind im Beschwerdeverfahren betreffend die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht allein wegen der Bedeutung der Datenqualität für die Festlegung entscheidungserheblich und damit beizuziehen. Auch wenn die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors stark von Umfang, Güte und jeweiliger methodischer Kombination der verwendeten Daten abhängig ist (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht vom 10.02.2021, S. 131 f), kommt eine Beiziehung nur in Betracht, wenn aus dieser auch materiell-rechtlich relevante Erkenntnisse zu erwarten sind. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Vortrag eines entscheidungserheblichen Inhalts dieser Akten, die ihre Beiziehung im Umfang ihrer Entscheidungserheblichkeit zum Zwecke der Sachverhaltsaufklärung erforderlich machen würde, zu verlangen (so bereits Senat, Beschl. v. 14.11.2018 – VI-3 Kart 6/18 [V], Juris Rn. 16 zu § 85 Abs. 3 EEG 2017; Beschl. v. 27.05.2021 - VI-3 Kart 3/21 [V], S. 13, noch nicht veröffentlicht). Belastbare Anhaltspunkte für eine solche Entscheidungserheblichkeit der Akten, hier konkret dazu, dass die Datengrundlage der Entscheidung der Bundesnetzagentur ganz oder teilweise tatsächlich unzureichend oder unzuverlässig war, hat die hierfür darlegungspflichtige Beschwerdeführerin indes nicht vorgetragen.

2.1. Mit Blick auf etwaige Erkenntnisse, die sich aus den erhobenen Daten oder Berechnungswerkzeugen selbst gewinnen lassen, ist ein entscheidungserheblicher Akteninhalt schon deshalb nicht anzunehmen, weil die Daten, die sowohl bei Verwendung des Törnquist- als auch des Malmquist-Indexes zugrunde lagen, ebenso wie die zur Berechnung verwendeten Programmcodes und Tools im Wesentlichen bereits veröffentlicht waren. Sie sind der Beschwerdeführerin als Beteiligter an den Verwaltungsverfahren zur Datenerhebung damit bekannt geworden. Dies gilt insbesondere für die Daten, die im Zuge einer Konsultation der veröffentlichten Malmquist-Datengrundlage von Beteiligten des Verwaltungsverfahrens als unplausibel beanstandet und auf die Nachfrage der Bundesnetzagentur bei den betreffenden Netzbetreibern korrigiert worden waren. Der Beschwerdeführerin war damit eine stichprobenartige Prüfung der Vollständigkeit der Daten, aber auch der ingenieurswissenschaftlichen Plausibilität der Daten einzelner Netzbetreiber, insbesondere auch nach einer etwaigen Korrektur, möglich. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift auch bereits im Einzelnen zur fehlenden Plausibilität von Daten vorgetragen. So hat sie geltend gemacht, dass die zur Berechnung der Törnquist-Methode verwendeten Daten eine ganze Reihe von Auffälligkeiten aufwiesen, deren Klärung es vor einer Verwendung der Daten bedurft hätte, konkret bezogen auf den Personalaufwand, die § 19 StromNEV-Umlage, Strukturdaten und den Netzentgeltindex des Monitoringberichts. Auch nach Korrektur der für den Malmquist-Index gemeldeten Daten durch einzelne Netzbetreiber seien Daten weiterhin unplausibel gewesen.

Welcher zusätzlicher Erkenntnisgewinn sich mit Blick auf die Daten und verwendeten Berechnungswerkzeuge durch eine Beiziehung der Akten gewinnen lassen sollte, ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Lediglich hinsichtlich zweier Netzbetreiber, die erfolgreich Beschwerde gegen die Veröffentlichung ihrer für die Berechnung nach dem Malmquist-Index verwendeten unternehmensindividuellen Daten geführt hatten, sind die diesbezüglichen Daten nicht bekannt geworden. Dafür, dass diese unveröffentlicht gebliebenen, da geschwärzten Daten fehlerhaft wären und sich in erheblicher Weise auf das Ergebnis des Malmquist-Indexes hätten auswirken können, liegen allerdings keine Anhaltspunkte vor (vgl. nachstehend unter 2.2.3.), so dass auch insoweit eine Entscheidungserheblichkeit der Akten des Datenerhebungsverfahrens betreffend den Malmquist-Index nicht anzunehmen ist.

Dies gilt unabhängig davon, dass die Daten, die bei der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Verwendung finden, zukünftig voraussichtlich durch die Bundesnetzagentur auf ihrer Internetseite unternehmensbezogen in nicht anonymisierter Form veröffentlicht werden. Die entsprechende Regelung soll in dem neu in das EnWG einzufügenden § 23b EnWG mit dem Gesetz zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht geschaffen werden, das gerade das Gesetzgebungsverfahren durchläuft und am 24.06.2021 durch den Deutschen Bundestag beschlossen worden ist.

2.2. Auch mit Blick auf die in den Datenerhebungsverfahren durchgeführte Datenplausibilisierung ist ein entscheidungserheblicher Inhalt der Akten gegenwärtig weder vorgetragen noch ersichtlich. Konkret hat die Beschwerdeführerin eine Entscheidungserheblichkeit lediglich im Hinblick auf die Nachplausibilisierung der zur Berechnung des Malmquist-Indexes verwendeten Daten geltend gemacht.

2.2.1. Die Bundesnetzagentur hat das Erfordernis einer validen Datenbasis im angefochtenen Beschluss aufgegriffen und ist auf die von den Netzbetreibern im Konsultationsverfahren monierten Datenauffälligkeiten eingegangen. Hierzu hat sie ausgeführt, dass die zusätzliche Datenplausibilisierung im Wesentlichen Unternehmen betroffen habe, bei denen Anschlusspunkte und Zählpunkte zum einen und versorgte Fläche und Leitungslänge zum anderen sich im Zeitablauf entgegengesetzt entwickelt hätten. In diesem Zusammenhang seien ca. 100 Netzbetreiber angeschrieben und um eine Rückmeldung entweder hinsichtlich der Bestätigung der Korrektheit oder etwaiger Anpassungen ihrer Daten gebeten worden. Ungefähr die Hälfte der Netzbetreiber habe ihre Datenangaben bestätigt, während die andere Hälfte Anpassungen bei ihren Datenangaben hätte vornehmen müssen. Zu einer nennenswerten Änderung der Malmquist-Datengrundlage hätte die Nachplausibilisierung im Durchschnitt nicht geführt. Ihren diesbezüglichen Vortrag hat die Bundesnetzagentur sodann in der Beschwerdeerwiderung (dort S. 37 ff.) und im Schriftsatz vom 26.05.2021 weiter konkretisiert und insbesondere dargetan, nach welchen Kriterien die Auswahl der angeschriebenen Netzbetreiber erfolgt ist.

2.2.2. Dieser Vortrag der Bundesnetzagentur versetzt sowohl die Beschwerdeführerin als auch den Senat in die Lage zu prüfen, ob die Vorgehensweise bei der nachträglichen Plausibilisierung in methodischer Hinsicht ausreichend war, um die Belastbarkeit der Datengrundlage für den Malmquist-Index sicherzustellen, und damit die Rechtmäßigkeit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors anhand des Malmquist-Indexes zu beurteilen. Denn bereits die Kenntnis der grundsätzlichen Vorgehensweise der Bundesnetzagentur ermöglicht regelmäßig eine den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung genügende Prüfung der Belastbarkeit der Datengrundlage. Der Bundesgerichtshof fordert vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang lediglich Tatsachenvortrag, der geeignet ist, die Begründung der Bundesnetzagentur für die von ihr behauptete Validität der Daten etwa durch den wenigstens stichprobenartigen Aufweis, dass Daten in relevantem Umfang fehlen oder grundlegende Fehler oder erhebliche Verzerrungen der Datengrundlage vorliegen, zu erschüttern (BGH Beschl. v. 26.01.2021, EnVR 7/20, Juris Rn. 68). Er verlangt hingegen keinen detaillierten Vortrag zu jeder einzelnen Datenmeldung. Demgemäß hat die Beschwerdeführerin in der Beschwerdebegründung diesen Anforderungen entsprechend bereits konkret dazu vorgetragen, aus welchen Gründen die Bundesnetzagentur ihre Entscheidung infolge einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung auf einer unzureichenden Datengrundlage getroffen habe. Sie hat darauf abgestellt, dass die durchgeführte Prüfung der Datenqualität unzureichend gewesen sei, etwa weil die Bundesnetzagentur es unterlassen habe, auf die Rückmeldung der Netzbetreiber in geeigneten Fällen erneut „nachzuhaken“. Die von der Beschwerdeführerin auf S. 9 ihres Schriftsatzes vom 26.04.2021 aufgeworfenen Punkte, deren Überprüfung sie sich durch ihr Akteneinsichtsgesuch erhofft, sind im Wesentlichen durch den detaillierten Vortrag der Bundesnetzagentur zu ihrer standardisierten Vorgehensweise geklärt.

2.2.3. Es ist nicht zu erwarten, dass darüber hinausgehende Erkenntnisse, die sich aus einer Beiziehung und in deren Folge Offenlegung der gesamten Akten des Malmquist-Datenerhebungsverfahrens gewinnen lassen könnten, für die Frage der Belastbarkeit der Datengrundlage entscheidungserheblich wären.

Konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit des Vortrags der Bundesnetzagentur zu ihrer methodischen Vorgehensweise im Rahmen der Nachplausibilisierung liegen nicht vor, so dass es nicht aus diesem Grund einer umfassenden Überprüfung anhand des Akteninhaltes bedarf. Soweit die Beiziehung und Offenlegung der Akten des Malmquist-Datenerhebungsverfahrens die Beschwerdeführerin und den Senat dazu in die Lage versetzen könnte, bezogen auf Einzelfälle festzustellen, dass die Datenplausibilisierung nicht der von der Bundesnetzagentur dargelegten methodischen Vorgehensweise entsprechend erfolgt ist, etwa weil ein plausibilisierungspflichtiger Sachverhalt übersehen worden ist, fehlen wiederum Anhaltspunkte dafür, dass die mangelnde Plausibilisierung von Einzeldaten die Belastbarkeit der Datengrundlage berührt. Dass es auf die Richtigkeit bzw. hinreichende Plausibilität einzelner Datenmeldungen nicht entscheidungserheblich ankommt, folgt daraus, dass angesichts der Vielzahl der in die Ermittlung des Malmquist-Indexes einfließenden Daten mehrerer Effizienzvergleiche eine Beeinflussung des Gesamtergebnisses durch einzelne unrichtige oder nicht hinreichend plausibilisierte Daten nicht zu erwarten ist (in diesem Sinne für den Effizienzvergleich bereits BGH, Beschl. v. 21.01.2014 - EnVR 12/12, Juris Rn. 85). Diese Annahme wird dadurch bestärkt, dass auch die Datenkorrekturen, zu denen es aus Anlass der Nachplausibilisierung gekommen ist, zu keiner signifikanten Änderung des Endergebnisses der Berechnungen nach dem Malmquist-Index geführt haben.

2.3. Sonstige Aspekte, unter denen eine Beiziehung der Akten der Datenerhebungsverfahren zum Zwecke der Sachverhaltsermittlung geboten wäre, hat die Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt. Soweit sie hinsichtlich der Malmquist-Datengrundlage in der Beschwerdebegründung geltend gemacht hat, dass die Bundesnetzagentur die Eignung der im statistischen Effizienzvergleichsverfahren geprüften Daten zur Bestimmung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hätte prüfen müssen und sie die Entscheidungsrelevanz der teilweise sehr deutlichen Datenveränderungen einzelner Unternehmen verkannt habe, handelt es sich um rechtliche Erwägungen, die die methodische Vorgehensweise der Bundesnetzagentur betreffen. Insoweit lassen sich entscheidungsrelevanten Erkenntnisse aus dem Inhalt der Akten des Datenerhebungsverfahrens für den Malmquist-Index ebenfalls nicht erwarten.

3. Auch eine Beiziehung aller sonstigen, im Zusammenhang mit dem Verwaltungsvorgang zur Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Strom (BK4-18-056) stehenden Verwaltungsakten ist nicht angezeigt. Es fehlt bereits an belastbaren Anhaltspunkten dafür, dass solche Verwaltungsvorgänge und Aktenbestandteile, die entgegen dem Gebot der Führung vollständiger Akten nicht Bestandteil des zur streitgegenständlichen Festlegung angelegten Verwaltungsvorgangs geworden wären, existieren. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, welchen entscheidungserheblichen Inhalt solche Aktenbestandteile haben sollten.