Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 181/20

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin ist Betreiberin eines Elektrizitätsverteilernetzes gemäß § 3 Nr. 3 EnWG. Ihrem Verteilernetz vorgelagert ist das Übertragungsnetz der X GmbH (nachfolgend: X). An das Verteilernetz sind mehrere Erzeugungsanlagen angeschlossen, die in die Spannungsebenen der Hoch-, Mittel- und Niederspannung einspeisen.

Zur Absicherung von Ausfällen der an ihr Netz angeschlossenen, in die Spannungsebene Hochspannung einspeisenden Kraftwerke buchte die Beschwerdeführerin in den Jahren 2013 bis einschließlich 2015 Netzreservekapazität bei dem vorgelagerten Netzbetreiber X. Bereits in den Jahren 2009 bis 2012 und damit auch 2011, im Basisjahr für die 2. Regulierungsperiode, entstanden ihr Aufwendungen für die Buchung von Netzreservekapazitäten. Seit dem Jahr 2016 beschafft sie keine Netzreservekapazität mehr.

Bei der Netzreservekapazität handelt es sich um ein Instrument zur Abmilderung der finanziellen Folgen bei Ausfall von Erzeugungsanlagen. Der Ausfall von Erzeugungsanlagen führt in der Regel zu einer Erhöhung des Strombezugs und damit zur Erhöhung des an den vorgelagerten Netzbetreiber zu zahlenden Jahresleistungsentgelts. Diese Kosten für die Nutzung des vorgelagerten Netzes gehen als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten in die Berechnung der Erlösobergrenze des nachgelagerten Netzbetreibers ein und belasten so die Gesamtheit der Netznutzer im Netz des nachgelagerten Netzbetreibers. Um einer Erhöhung des an den vorgelagerten Netzbetreiber zu zahlenden Jahresleistungsentgelts entgegenzuwirken, wird im Fall der Buchung und Inanspruchnahme von Netzreservekapazität bei der Abrechnung des Leistungsentgelts durch den vorgelagerten Netzbetreiber statt der tatsächlichen, physikalischen Bezugshöchstlast die höchste Bezugslast außerhalb des durch die Netzreservekapazität abgesicherten Zeitraums zugrunde gelegt. Es wird demnach nicht das volle, anhand der physikalischen Bezugslast ermittelte, sondern ein unter Berücksichtigung der gebuchten Netzreservekapazität reduziertes Leistungsentgelt abgerechnet. Netzreservekapazität führt somit zu einer Verringerung der Kosten für die Nutzung des vorgelagerten Netzes. Sie kann nur im Umfang der vereinbarten Netzanschlusskapazität und zeitlich in drei Stufen für 200, 400 oder 600 Stunden gebucht werden. Die Netzreservekapazitätskosten fallen unabhängig davon an, ob und in welchem Umfang die gebuchte Netzreservekapazität in Anspruch genommen wird.

Darüber hinaus wirkt sich Netzreservekapazität auf die Berechnung vermiedener Netzentgelte aus. Diese werden den Betreibern dezentraler Erzeugungsanlagen vom Netzbetreiber für den von ihnen geleisteten Beitrag zur Reduzierung der Kosten des vorgelagerten Netzes gezahlt. Durch die Einspeisung dezentral erzeugter Elektrizität reduziert sich der Strombezug aus dem vorgelagerten Netz und mithin die für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebene entstehenden Kosten. Das vermiedene Netzentgelt muss daher den durch die jeweilige Einspeisung gegenüber den vorgelagerten Netz- oder Umspannebenen vermiedenen Netzentgelten entsprechen (§ 18 Abs. 1 S. 3 StromNEV): Vermiedene Netzentgelte setzen sich aus der Vermeidungsarbeit und der Vermeidungsleistung zusammen (§ 18 Abs. 2 StromNEV). Die Vermeidungsleistung errechnet sich aus der Differenz zwischen der zeitgleichen Jahreshöchstlast aller Entnahmen aus der Netz- oder Umspannebene und der maximalen Bezugslast dieses Jahres aus der vorgelagerten Netz- oder Umspannebene. Bleiben die Leistungswerte, die während der Inanspruchnahme von Netzreservekapazität anfallen, unberücksichtigt, wird die Bezugslast um die Höhe der gebuchten Netzreservekapazität reduziert mit der Folge, dass sich die an den Einspeisenden zu zahlenden vermiedenen Netzentgelte erhöhen. Das an den Netzbetreiber zu zahlende Netzentgelt ist daher umso höher, je geringer die maximale Bezugslast aus dem vorgelagerten Netz ist.

Ob die Netzreservekapazität bei der Berechnung der maximalen Bezugslast aus der vorgelagerten Ebene zu berücksichtigen ist, war bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.11.2017 (EnVR 41/16) umstritten und Gegenstand einer uneinheitlichen Praxis. Die Bundesnetzagentur vertrat seit dem Jahr 2014 die Auffassung, dass die zu bestimmende Vermeidungsleistung ohne Berücksichtigung der Netzreservekapazität, sondern anhand der tatsächlich gemessenen physikalischen Leistungswerte zu ermitteln ist. In ihren Hinweisen für Verteilernetzbetreiber zur Anpassung der Erlösobergrenze für die Kalenderjahre 2015, 2016, 2017 und 2018 heißt es unter dem Punkt „Berücksichtigung von Netzreservekapazität“:

„Die Beschlusskammer weist darauf hin, dass die Ermittlung der Vermeidungsleistung durch die Gegenüberstellung der jeweiligen Jahreshöchstleistung einer Netz-/Umspannebene mit dem höchsten Bezug aus der vorgelagerten Netz-/Umspannebene erfolgt, d. h. die Vermeidungsleistung nach § 18 Abs. 2 S. 4 StromNEV ist die Differenz zwischen der zeitgleichen Jahreshöchstlast aller Entnahmen aus der Netz- oder Umspannebene und der maximalen Bezugslast dieses Jahres aus der vorgelagerten Netz- oder Umspannebene in Kilowatt.

Erfolgt die Abrechnung gegenüber dem vorgelagerten Netzbetreiber unter Berücksichtigung einer sog. "Reservenetzkapazität" hat dies nicht zur Folge, dass die maximale Bezugsleistung um diesen Betrag reduziert wird und damit die Vermeidungsleistung erhöht wird.

Die maximale Bezugslast aus der vorgelagerten Netz- oder Umspannebene entspricht dem tatsächlichen physikalischen Lastzug dieser Ebene und wird unverändert in die Differenzbildung herangezogen."

Da einige Netzbetreiber die Vermeidungsleistung in der Vergangenheit unter Berücksichtigung der Netzreservekapazität errechnet hatten, gestattete die Bundesnetzagentur diesen, bei der von ihnen jährlich nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV vorzunehmenden Anpassung der Erlösobergrenze für die Jahre 2014 und 2015 bereits bestellte Netzreservekapazität bei der Ermittlung der vermiedenen Netzentgelte übergangsweise noch bis zum 31.12.2015 zu berücksichtigten. Dies geht aus einem ergänzenden Hinweis in dem Hinweispapier für Verteilernetzbetreiber zur Anpassung der Erlösobergrenze für 2015 hervor:

„Für Anschlussnehmer mit eigener oder in ihrem Netz angeschlossener Stromerzeugung, für die bis zum 15.10.2014 beim vorgelagerten Netzbetreiber Reservenetzkapazität bestellt wurde, kann die bereits bestellte Reservenetzkapazität bei der Ermittlung der vermiedenen Netzentgelte bis zum 31.12.2015 übergangsweise berücksichtigt werden.

Diese Regelung dient der Vermeidung unbilliger Härten und der Gewährung von Bestandsschutz für die bis zur Veröffentlichung des Hinweispapiers (Stand 02.10.2014) geschlossenen Verträge.“

Ab dem Jahr 2016 sollte eine Berücksichtigung der Netzreservekapazität bei der Berechnung der vermiedenen Netzentgelte nicht mehr zulässig sein.

Mit Beschluss vom 14.11.2017 (EnVR 41/16, Rn. 22, 30, juris) entschied der Bundesgerichtshof, dass der sich aus der Buchung von Netzreservekapazität ergebende finanzielle Vorteil für die Inanspruchnahme des Netzes auch den Betreibern der dezentralen Anlagen zugutekommen müsse, die die Buchung von Netzreservekapazität erst ermöglicht hätten. Sinn und Zweck des § 18 StromNEV forderten daher eine kaufmännische Auslegung des Begriffs der „maximalen Bezugslast“. Leistungswerte, die bei der Berechnung des Entgelts für die Nutzung des vorgelagerten Netzes aufgrund der Bestellung von Netzreservekapazität zur Absicherung gegen den Ausfall dezentraler Erzeugungsanlagen unberücksichtigt blieben, seien folglich auch bei der Ermittlung der maximalen Bezugslast im Sinne von § 18 Abs. 2 S. 4 StromNEV a.F. außer Acht zu lassen. Im Gegenzug sei bei der Berechnung des Einspeiseentgelts zu berücksichtigen, dass der Netzbetreiber für bestellte Einspeisekapazität ein Entgelt gezahlt habe. Die anhand der Vermeidungsarbeit, der Vermeidungsleistung und der Netzentgelte der vorgelagerten Ebene ermittelten vermiedenen Kosten seien deswegen um die Kosten für die Bestellung der Netzreservekapazität zu verringern (BGH, aaO, Rn. 31, juris). Der Bundesgerichtshof hat damit festgelegt, dass die Kosten für die Buchung der Netzreservekapazität von den Betreibern der dezentralen Anlagen zu tragen sind.

Unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung enthielt erstmals das Hinweispapier der Bundesnetzagentur für Verteilernetzbetreiber zur Anpassung der Erlösobergrenze und zur Bildung der Netzentgelte für das Kalenderjahr 2019 folgende ausdrückliche Anordnungen:

„Erfolgt die Abrechnung gegenüber dem vorgelagerten Netzbetreiber unter Berücksichtigung einer sog. „Netzreservekapazität“, hat dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Folge, dass die maximale Bezugslast um diesen Betrag reduziert wird und damit die Vermeidungsleistung erhöht wird. Jedoch ist in diesen Fällen das Entgelt nach § 18 StromNEV gegenüber dem Betreiber der dezentralen Erzeugungsanlage um die Kosten zu verringern, die für die bestellte Netzreservekapazität anfallen. Nur der Differenzbetrag stellt das vermiedene Netzentgelt im Sinne von § 18 Abs. 1 StromNEV dar.“

Die Kosten aus der erforderlichen Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen fließen ebenso wie die aus vermiedenen Netzentgelten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten in die Erlösobergrenze ein (§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 und 8 ARegV). Der Netzbetreiber passt die von der Regulierungsbehörde festgelegte Erlösobergrenze im Hinblick auf diese Kostenpositionen jährlich an und teilt diese Anpassungen sowie die zugrundeliegenden Änderungen der Regulierungsbehörde mit. Bei den angepassten Kosten aus der erforderlichen Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen und aus vermiedenen Netzentgelten handelt es sich um Planwerte. Ein Abgleich der diesbezüglich angesetzten Planwerte mit den tatsächlich angefallenen Ist-Werten erfolgt im Zuge der Ermittlung des Regulierungskontosaldos durch die Bundesnetzagentur (§ 5 Abs. 1 S. 2 ARegV). In der 1. und 2. Regulierungsperiode wurden Abweichungen zwischen den tatsächlich entstandenen dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten und den in der Erlösobergrenze diesbezüglich enthaltenen Ansätzen jährlich verbucht, aber erst am Ende der Regulierungsperiode ein Saldo ermittelt, der durch gleichmäßige Verteilung von Zu- und Abschlägen auf die Erlösobergrenze im Laufe der nächsten Regulierungsperiode aufgelöst wurde. Dieser Mechanismus ist durch die Novellierung der ARegV im September 2016 (Zweite Verordnung zur Änderung der ARegV vom 14.09.2016, BGBl. I, S. 2147) geändert worden. Seit Beginn der 3. Regulierungsperiode finden jährlich eine Saldierung und ein Abbau des vom Netzbetreiber selbst geführten Regulierungskontos statt. Nach der Übergangsregelung des § 34 Abs. 4 ARegV konnte ein Antrag auf Auflösung des Regulierungskontos erstmals zum 30.06.2017 gestellt werden. Von der ersten Auflösung des Regulierungskontos wurden alle bis dahin noch offenen Kalenderjahre erfasst.

Die Beschwerdeführerin errechnete die Vermeidungsleistung für die bei der Ermittlung der an die Anlagenbetreiber zu zahlenden vermiedenen Netzentgelte für die Jahre 2013 bis 2015 unter Berücksichtigung der Netzreservekapazität. Die Kosten für die Buchung der Netzreservekapazität berücksichtigte sie indes nicht bei der Ermittlung des Einspeiseentgelts – durch Abzug der Netzreservebuchungskosten von dem ermittelten Einspeiseentgelt – sondern buchte sie als gesonderte Position im Rahmen der erforderlichen Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen. In den Jahren 2010 bis 2013 und damit auch im Basisjahr 2011 für die 2. Regulierungsperiode entstanden der Beschwerdeführerin mangels Buchung keine Kosten von Netzreservekapazität beim vorgelagerten Netzbetreiber. In ihrem Ausgangsniveau als Kostenbasis für die Bestimmung der Erlösobergrenzen für die 2. Regulierungsperiode waren mangels entsprechender Buchung im Basisjahr keine Kosten für die Netzreservekapazität gegenüber dem vorgelagerten Netzbetreiber, aber Kosten aus vermiedenen Netzentgelten enthalten. Seit 2016 buchte die Beschwerdeführerin keine Netzreservekapazität mehr.

Mit Antrag vom 30.06.2017 machte die Beschwerdeführerin von der durch die Novellierung der ARegV eingeführten Möglichkeit zur jährlichen Antragstellung auf Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund der sich aus dem Regulierungskontosaldo ergebenden Zu- und Abschläge Gebrauch. Sie begehrte auf Grundlage der der Bundesnetzagentur mitgeteilten Daten die Genehmigung des Regulierungskontosaldos für die Jahre 2013 bis 2016 sowie der Verteilung der Zu- und Abschläge auf die Erlösobergrenzen der Jahre 2018 bis 2023.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 06.02.2020, BK8-…, hat die Bundesnetzagentur die beantragten Genehmigungen des Regulierungskontos teilweise abgelehnt, indem sie die in dem Planansatz der Beschwerdeführerin für die Jahre 2013 bis 2015 enthaltenen Kosten für die Netzreservekapazität nicht berücksichtigt hat (vgl. Ziffer 2.2.1.1.3 des Beschlusses). Gleichzeitig hat sie die tatsächlichen Kosten für die Netzreservekapazität in diesen Jahren bei den vermiedenen Netzentgelten in Abzug gebracht (Ziffer 2.2.2.2 des angegriffenen Beschlusses). Der gekürzte Saldo beläuft sich für die drei Jahre zusammen auf 14.103.750 Euro. Zur Begründung hat die Bundesnetzagentur auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.11.2017 (EnVR 41/16) verwiesen und ausgeführt, die Kosten für die Buchung der Netzreservekapazität seien von denjenigen zentralen Einspeisern zu zahlen, denen die Netzreservekapazität über die vermiedenen Netzentgelte zugutekomme und daher bei den vermiedenen Netzentgelten in Abzug zu bringen. Sie stellten für den Netzbetreiber Erlöse dar. Die Beschwerdeführerin könne sich insoweit auch nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen berufen. Es habe im Vorfeld der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs keine erhebliche Rechtsunsicherheit in der Frage gegeben, wer die Buchungskosten für die Netzreservekapazität zu tragen habe. Auch ihre Hinweise hätten sich nur auf die Berechnungsweise der vermiedenen Netzentgelte unter Einbeziehung der Netzreservekapazität bezogen. Sie sei in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass die Buchungskosten stets von den dezentralen Einspeisern getragen worden seien.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe Anspruch auf Genehmigung des Regulierungskontosaldos der Jahre 2013 bis 2015 auch im Hinblick auf die Kosten für die Beschaffung von Netzreservekapazität. Die Bundesnetzagentur habe die Kosten für die Buchung der Netzreservekapazität im Rahmen der Erlösobergrenzenbescheide für die erste und zweite Regulierungsperiode anerkannt und dürfe ihre Auffassung, wonach die Netzreservekapazitätskosten als vorgelagerte Netzkosten im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV einzuordnen seien, nicht rückwirkend über das Instrument des Regulierungskontos ändern. Im Rahmen der Genehmigung des Regulierungskontosaldos bestehe keine Dispositionsbefugnis über in der Festlegung der Erlösobergrenze genehmigte dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten. Die Erlösobergrenzenfestlegung treffe eine abschließende Entscheidung über die Kostenhöhe und die Anerkennungsfähigkeit von Kosten. Die Frage der Anerkennungsfähigkeit sei unverzichtbarer Bestandteil der seitens der Bundesnetzagentur vorzunehmenden Kostenprüfung. Die bestandskräftige Erlösobergrenze erfasse nicht nur die Begrifflichkeit, sondern auch die dahinterstehenden, aus bestimmten Sachverhalten herrührenden Kosten. Diese Sachverhalte dürften bei der jährlichen Anpassung der Erlösobergrenze nicht verändert werden.

Einer nachträglichen normativen Korrektur stehe der Mechanismus des Regulierungskontos entgegen. Die Bundesnetzagentur habe eine Anpassung der als dauerhaft nicht beeinflussbar anerkannten Kostenanteile gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV i.V.m. § 5 ARegV i.V.m. dem bestandskräftigen Bescheid nicht ohne förmliche Aufhebung bzw. Änderung des Bescheids verweigern dürfen. Durch eine nachträgliche Korrekturmöglichkeit über § 5 ARegV würden die von § 29 Abs. 2 EnWG und §§ 48, 49 VwVfG aufgestellten Voraussetzungen für eine Änderung, Rücknahme, Aufhebung oder Widerruf der bestandskräftig festgelegten Erlösobergrenze umgangen.

Der Bundesnetzagentur sei aus den eingereichten Unterlagen bekannt gewesen, dass Kosten für die Buchungen von Netzreservekapazitäten auch im Basisjahr entstanden und nicht mit den vermiedenen Netzentgelten verrechnet worden seien. Insoweit verweise sie unter anderem auf den Erhebungsbogen für Elektrizitätsverteilernetzbetreiber zur Bestimmung des Ausgangsniveaus für die 2. Regulierungsperiode (Anlage BF 21, dort Zeilen 5.1.2.3 und 5.2.1) und auf das Gesamtkostenblatt Anlage 1 zum Festlegungsbescheid der Erlösobergrenzen für die 2. Regulierungsperiode (Anlage BF 22, dort Zeile 1.1.2.1). Ferner seien der Bundesnetzagentur die vorgenommenen Anpassungen der Erlösobergrenze und die zur Führung des Regulierungskontos notwendigen Daten jedes Jahr mitgeteilt worden. Sofort nach jeder dieser Mitteilungen hätte die Bundesnetzagentur prüfen und fehlerhafte Anpassungen korrigieren können. Dass sie dieses nicht getan habe, könne nicht über den Umweg des § 5 ARegV nachgeholt und dadurch ein sich nachträglich durch eine höchstrichterliche Entscheidung als fehlerhaft erweisendes Vorgehen Jahre später korrigiert werden. Hiergegen spreche bereits der Wortlaut des § 5 Abs. 1 S. 2 ARegV.

Eine nachträgliche normative Korrektur der (angepassten) Erlösobergrenze verstoße darüber hinaus jedenfalls gegen Grundsätze des Vertrauensschutzes. In bereits verfestigte Rechte und Rechtspositionen dürfe nicht nachträglich durch rückwirkende Änderung bestehender Regelungen eingegriffen werden. Auch die Festlegungen der Bundesnetzagentur seien an den Grundsätzen der echten und unechten Rückwirkung zu messen. In der Praxis der Bundesnetzagentur der Jahre 2014 bis 2017 habe es keinerlei Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Buchungskosten der Netzreservekapazität von den dezentralen Einspeisern zu tragen und die Kosten daher von den vermiedenen Netzentgelten bei Anpassung der Erlösobergrenzen in Abzug zu bringen gewesen seien. Die im hier maßgeblichen Zeitraum veröffentlichten Hinweispapiere enthielten nur Ausführungen im Zusammenhang mit der Ermittlung der Vermeidungsleistung, nicht zur Frage der Tragung der Kosten der Buchung von Netzreservekapazität. Entsprechende Ausführungen seien erstmals nach der streitgegenständlichen Entscheidung des Bundesgerichtshofs im November 2019 in das Hinweispapier zur Anpassung der Erlösobergrenze für das Kalenderjahr 2019 aufgenommen worden.

Die Führung des Regulierungskontos und die damit korrespondierende Verpflichtung zur Datenübermittlung an die Bundesnetzagentur hätten gerade dem Zweck gedient, die Angaben der Netzbetreiber kontinuierlich zu steuern und zu überwachen. Mangels gegenteiliger Anfragen oder Mitteilungen habe sie, die Beschwerdeführerin, davon ausgehen dürfen, dass die Bundesnetzagentur die ihr übermittelten Daten nicht beanstande. Eine rückwirkende Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und damit einhergehenden Änderung der Verwaltungspraxis sei aufgrund des schutzwürdigen Vertrauens der Beschwerdeführerin unzulässig. Jedenfalls fehlten entsprechende, fehlerfreie Ermessenserwägungen.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 06.02.2020, BK8-…, aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Beschwerdeführerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, soweit die Bundesnetzagentur die Kosten für die Buchung von Netzreservekapazitäten der Jahre 2013 bis 2015 nicht anerkannt hat.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seiner Begründung.

Indem die Beschwerdeführerin in den Jahren 2013 bis 2015 bei der Ermittlung der vermiedenen Netzentgelte diese Kosten entgegen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.11.2017 (EnVR 41/16) nicht in Abzug gebracht habe, habe sie den dezentralen Einspeisern in ihrem Netz zu hohe vermiedene Netzentgelte ausbezahlt. Sowohl die Entgelte für die Netzreservekapazität gegenüber dem vorgelagerten Netzbetreiber als auch die vermiedenen Netzentgelte habe sie bei der jährlichen Anpassung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3. Hs. ARegV somit ohne Berücksichtigung des nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vorzunehmenden Abzugs als Plankosten angesetzt und über die Netzentgelte auf alle Netznutzer gewälzt. Der streitgegenständliche Abzug sei Folge der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an die sie, die Bundesnetzagentur, sich gebunden fühle und die sie deswegen anwende. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs sei unbeschränkt maßgeblich und die Rechtsvorschriften seit deren Inkrafttreten und nicht erst seit der Entscheidung so zu verstehen und anzuwenden, wie in dem Beschluss vom 14.11.2017 ausgeführt. Die Rechtslage habe sich in Bezug auf die Kostentragung auch schon in den Jahren 2013 bis 2015 so dargestellt. Gegenteiliges sei auch ihren Ausführungen zur Berechnungsweise von vermiedenen Netzentgelten nicht zu entnehmen gewesen. Vielmehr habe sie immer die Auffassung vertreten, dass die Kosten für die Buchung von Netzreservekapazität von den Betreibern der dezentralen Erzeugungsanlagen zu tragen seien.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei entsprechend auch bei der Ermittlung des Regulierungskontosaldos zu berücksichtigen und umzusetzen gewesen. Mit der Genehmigung des Regulierungskontosaldos sei ein spezielles behördliches Verfahren für die ex-post-Kontrolle der Anpassung der Erlösobergrenzen vorgesehen, in dem die vom Netzbetreiber übermittelten Daten zur Bestimmung der zulässigen Erlöse und für den Plan-/Ist-Abgleich zu prüfen seien. Im Rahmen der Genehmigung des Regulierungskontosaldos werde auch geprüft, ob der Netzbetreiber die gemäß § 4 Abs. 3 ARegV von ihm selbständig und in eigener Verantwortung vorzunehmende Anpassung der Erlösobergrenze in zutreffender Weise, d.h. in Einklang mit der materiell-rechtlichen Gesetzeslage vorgenommen habe. Die Aufgabe des Regulierungskontosaldos erschöpfe sich nicht in den beiden von der Beschwerdeführerin benannten Funktionen. Dies folge auch aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 S. 1 ARegV, indem dort auf die „zulässigen“ Erlöse abgestellt werde. Beim Erlösabgleich nach § 5 Abs. 1 ARegV sei eine bis zur Genehmigung des Regulierungskontosaldos (bzw. dessen Bestandskraft) ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung zu berücksichtigen.

Die streitgegenständliche Korrektur stelle - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - auch keine Umwidmung bzw. nachträgliche Umbuchung dauerhaft nicht beeinflussbarer Kosten dar. Die Beschwerdeführerin könne weiterhin sämtliche Netzreservekapazitätskosten nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV sowie sämtliche vermiedenen Netzentgelte nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 ARegV geltend machen, soweit sie den gesetzlichen Vorgaben entsprächen. Sie müsse lediglich gleichzeitig die Buchungskosten für die Netzreservekapazität den dezentralen Einspeisern in Rechnung stellen und dies als sonstige Erlöspositionen in geeigneter Weise verbuchen. Dies habe die Beschwerdeführerin unterlassen. Es gehe einzig um eine Kürzung von Kosten, die nicht von der Allgemeinheit der Netzkunden zu tragen seien.

Die Beschwerdeführerin könne sich auch nicht erfolgreich auf Vertrauensschutz berufen. Weder habe sich die Rechtsprechung noch die Verwaltungspraxis zu dieser Thematik geändert. Die Rechtsunsicherheit, die bestanden habe und zu der sich die Entscheidung des Bundesgerichtshofs verhalte, beziehe sich auf die Berechnungsweise der vermiedenen Netzentgelte unter Einbeziehung der Netzreservekapazität und nicht auf die hiervon zu unterscheidende Frage der Kostentragungslast. Auch werde nicht rückwirkend in abgeschlossene Tatbestände oder verfestigte Rechtspositionen eingegriffen. Vor Genehmigung des Regulierungskontosaldos bestehe kein schutzwürdiges Vertrauen in Bezug auf materiell-rechtlich fehlerhaft angepasste Erlösobergrenzen.

Es habe ihrerseits auch keine Pflicht bestanden, die nach § 28 ARegV übermittelten Daten umgehend zu prüfen und etwaige Fehler zu korrigieren. Zum einen sei eine solche Pflicht im System der ARegV nicht vorgesehen, zum anderen liege die Anpassung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 3 ARegV im Verantwortungsbereich der Beschwerdeführerin. Es sei daher deren Pflicht, die Anpassungen korrekt vorzunehmen. Mit § 5 ARegV stehe ihr wiederum ex-post ein Kontrollinstrument zur Verfügung, dies zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren.

Schließlich habe sie selbst kein schutzwürdiges Vertrauen durch ihr Verhalten auf Seiten der Beschwerdeführerin hervorgerufen. Weder habe sie je behauptet noch sonst zum Ausdruck gebracht, dass die Kosten der Buchung von Netzreservekapazitäten von der Allgemeinheit der Netznutzer zu tragen seien. Insbesondere sei ihr aber - so auch bei der Anerkennung der Kosten in den Festlegungen der Erlösobergrenzen der 1. und 2. Regulierungsperiode - nicht bewusst gewesen, dass einzelne Netzbetreiber die streitgegenständlichen Buchungskosten nicht den dezentralen Einspeisern in Rechnung gestellt hätten. Eine Kenntnis ihrerseits könne im vorliegenden Fall auch nicht aus den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen hergeleitet werden. Diese Thematik habe mangels Problembewusstseins keinen Prüfungsschwerpunkt gebildet.

Mangels Kenntnis dieser Vorgehensweise habe sie auch keine entgegenstehenden Hinweise erteilt. Dass die von ihr gestellten Erhebungsbögen keine Eingabeparameter für den Abzug der Netzreservekapazitätskosten von den vermiedenen Netzentgelten enthielten, schaffe ebenfalls keinen Vertrauenstatbestand. Die Beschwerdeführerin sei verpflichtet, die entsprechenden Daten mitzuteilen, die Erhebungsbögen seien lediglich Arbeitshilfen. Auch hätte die Beschwerdeführerin bei der Bundesnetzagentur rechtzeitig nachfragen können, wie diese die Frage der Kostentragung beurteilt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen und die Protokolle der Senatssitzungen Bezug genommen.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde nach § 75 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 EnWG statthaft. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Rechtsfehlerhaft hat die Bundesnetzagentur bei der Genehmigung des Regulierungskontosaldos für die Kalenderjahre 2013 bis 2015 nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1a i.V.m. § 34 Abs. 4 ARegV und § 5 Abs. 3 ARegV sowohl die nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 ARegV angepassten Plankosten für die Netzreservekapazität unberücksichtigt gelassen als auch die tatsächlichen Kosten für die Netzreservekapazität bei den vermiedenen Netzentgelten (§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 ARegV) in Abzug gebracht.

I. Die Bundesnetzagentur legt gemäß § 4 Abs. 2 ARegV i.V.m. § 3 Abs. 2 ARegV vor Beginn der fünfjährigen Regulierungsperiode für jedes Jahr der Regulierungsperiode und basierend auf Kostendaten des Basisjahres und damit auf Kostendaten der Vergangenheit (§ 6 Abs. 1 ARegV) die Erlösobergrenzen fest. Sowohl die Kosten aus der erforderlichen Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen als auch die aus vermiedenen Netzentgelten fließen als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten in die Erlösobergrenze ein (§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 und 8 ARegV). Die in dem Festlegungsbescheid für die fünfjährige Regulierungsperiode bestimmten Erlösobergrenzen enthalten zwar eine abschließende Regelung. Nach § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV i.V.m. Abs. 3 bis 5 kann aber in den dort genannten Fällen eine Anpassung der Erlösobergrenze auch während der laufenden Regulierungsperiode erfolgen. Auf Grundlage dieser Systematik werden sowohl die in der Erlösobergrenze nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 und 8 ARegV festgelegten Netzreservekapazitätskosten als Kosten für die erforderliche Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen als auch die Kosten für die vermiedenen Netzentgelte von den Netzbetreibern jährlich gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV angepasst. Dabei ist auf die Kosten des Kalenderjahres abzustellen, auf das die Erlösobergrenze Anwendung finden soll, § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 Hs. 3 ARegV. Das bedeutet, dass für eine Anpassung der Erlösobergrenze zum 01.01.2014 die Kostendaten des Jahres 2014 zugrunde zu legen sind. Da auch die am 1. Januar eines Jahres vorzunehmenden Anpassungen noch nicht genau feststehen können, ist insoweit auf prognostische Plankostenwerte abzustellen. Als notwendige Konsequenz bedarf es nach Ende des Kalenderjahres eines sog. „Plan-Ist-Abgleichs“ dieser Planansätze mit den tatsächlich angefallenen Kosten. Die Differenzen sind anschließend nach § 5 Abs. 1 S. 2 ARegV im Regulierungskonto zu verbuchen (Meinzenbach, in: BerlKommEnR, 4. Aufl. 2018, § 4 ARegV, Rn. 22). Insoweit erfolgt ein Abgleich der während eines Jahres bei einem Netzbetreiber tatsächlich entstandenen Kosten mit den in der Erlösobergrenze enthaltenen und von ihm gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV fortgeschriebenen Planansätzen. Der Netzbetreiber teilt diese Anpassungen sowie die zugrundeliegenden Änderungen der Regulierungsbehörde jährlich mit (§ 28 Nr. 1 ARegV).

In der 1. und 2. Regulierungsperiode wurden Abweichungen zwischen erzielbaren Erlösen und den durch die Erlösobergrenze festgelegten zulässigen Erlösen sowie zwischen den tatsächlich entstandenen dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten und den in der Erlösobergrenze diesbezüglich enthaltenen Ansätzen jährlich verbucht, aber erst am Ende der Regulierungsperiode ein Saldo ermittelt, der durch gleichmäßige Verteilung von Zu- und Abschlägen auf die Erlösobergrenze im Laufe der nächsten Regulierungsperiode aufgelöst wurde. Das Regulierungskonto wurde bei der Regulierungsbehörde als laufendes Konto geführt (§ 5 Abs. 1 S. 1, 2, 4 und Abs. 4 ARegV a.F.). Dieser Mechanismus ist durch die Novellierung der ARegV im September 2016 (Zweite Verordnung zur Änderung der ARegV vom 14.09.2016, BGBl. I, S. 2147) geändert worden. Seit Beginn der 3. Regulierungsperiode findet eine jährliche Saldierung und Abbau des vom Netzbetreiber selbst geführten Regulierungskontos statt. Der vom Netzbetreiber ermittelte Saldo sowie die diesem zugrundeliegenden Daten sind in einem jährlich zum 30.06. bei der Regulierungsbehörde zu stellenden Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze beizufügen. Die Verteilung des Saldos erfolgt annuitätisch über insgesamt drei Jahre (§ 5 Abs. 1 S. 5, Abs. 3, Abs. 4 S. 1 n.F.). Nach der Übergangsregelung des § 34 Abs. 4 ARegV konnte ein solcher Antrag erstmals zum 30.06.2017 gestellt werden. Von der ersten Auflösung des Regulierungskontos wurden alle bis dahin noch offenen Kalenderjahre erfasst.

II. Auf den Antrag des Netzbetreibers genehmigt die Regulierungsbehörde nach § 5 Abs. 3 ARegV den von diesem ermittelten Saldo sowie dessen annuitätische Verteilung auf die Erlösobergrenze durch Zu- und Abschläge über die drei dem Jahr der Ermittlung folgenden Kalenderjahre. In diesem Zusammenhang kommt der Bundesnetzagentur eine Kontrollbefugnis zu, die die Reichweite ihrer Befugnis, in die von dem Netzbetreiber vorgenommenen Anpassungen einzugreifen und diese zu ändern, determiniert. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur besteht ihre Überprüfungs- und Eingriffskompetenz im Rahmen dieses Genehmigungssystems nicht uneingeschränkt, sondern wird von dem Mechanismus des Regulierungskontos vorgegeben. Sie darf daher im Rahmen der Genehmigung des Regulierungskontosaldos zwar überprüfen, ob der Netzbetreiber die Anpassung seiner Erlösobergrenzen rechtskonform entsprechend der materiellen, zum Zeitpunkt der Anpassung bestehenden gesetzlichen und behördlichen Vorgaben vorgenommen hat. Zu einer nachträglichen Anpassung einer bereits bestandskräftig festgelegten Erlösobergrenze ist sie im Rahmen der Genehmigung des Regulierungskontosaldos indes nicht mehr befugt.

1. Dem Netzbetreiber ist es nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV gestattet, den Plankostenansatz der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten in seinen Erlösobergrenzen im Laufe der Regulierungsperiode selbständig fortzuschreiben. Einer erneuten Festlegung der Erlösobergrenze bedarf es in diesem Fall nicht. Die von der Regulierungsbehörde vorgenommene Festlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen nach § 32 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 ARegV stellt damit regulatorisch lediglich einen Ausgangspunkt dar, auf den im Laufe der Regulierungsperiode aufgebaut wird. Der Festlegungsbescheid bildet insoweit die Basis, auf die der Netzbetreiber mit seinen Anpassungen aufzubauen hat. Seine Anpassungen berühren jedoch die Rechtswirksamkeit des Festlegungsbescheids nicht. Durch diese Systematik werden notwendig auch die Anpassungsmöglichkeiten des Netzbetreibers determiniert: Die Rechtskonformität seiner Anpassungen hängt von ihrer materiellen Übereinstimmung mit den Vorgaben des Festlegungsbescheids ab. Insoweit korrespondiert mit dem Anpassungsrecht des Netzbetreibers eine Pflicht zur Rechtskonformität der Anpassung mit dem Festlegungsbescheid (Schütte, in: Holznagel/Schütz, ARegV, 2. Aufl. 2019, § 4, Rn. 76, 95). Der Netzbetreiber hat die Anpassung der Erlösobergrenze und darauf aufbauend den Plan-/Ist-Wertabgleich mithin in methodischer Hinsicht durch eine Fortschreibung der in der festgesetzten Erlösobergrenze enthaltenen Kostenansätze vorzunehmen. Dabei hat er die materielle Rechtslage zum Genehmigungszeitpunkt sowie die durch die Bundesnetzagentur gemachten Vorgaben zu den Anpassungen zu beachten. Eine durch den Netzbetreiber autonom erfolgte Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 S. 1 EnWG ist folglich immer dann rechtmäßig und wächst – vorbehaltlich des richtigen Plan-/Istabgleichs - in Bestandskraft, wenn sie den Kostenansatz der Erlösobergrenze unter Beachtung des materiellen Rechts und der durch die Regulierungsbehörde erfolgten Vorgaben methodisch fortschreibt.

2. Auf diesem dem Netzbetreiber gesetzten Rahmen setzt die Kontroll- und Eingriffsbefugnis der Bundesnetzagentur bei der Genehmigung des Regulierungskontosaldos auf.

Um einen Missbrauch durch den Netzbetreiber bei der Anpassung seiner Erlösobergrenzen zu vermeiden, ist die Bundesnetzagentur auch im Verfahren zur Genehmigung des Regulierungskontosaldos befugt, die Anpassungen des Netzbetreibers auf ihre materielle Richtigkeit zu kontrollieren. Die Bundesnetzagentur ist nach § 5 Abs. 3 ARegV daher ermächtigt zu überprüfen, ob der Netzbetreiber im Rahmen der von ihm autonom vorgenommenen Anpassungen der fortgeschriebenen Erlösobergrenze 1. den Kostenansatz der von ihr festgesetzten Erlösobergrenze richtig fortschreibt und 2. die von ihr gemachten Vorgaben für die Vornahme der Anpassungen richtig umgesetzt worden sind. Ist demnach ein Kostenansatz im Festlegungsbescheid oder durch ergänzende Vorgaben methodisch festgelegt und dieser Ansatz in den Anpassungen der Erlösobergrenze vom Netzbetreiber hiermit übereinstimmend fortgeführt worden, ermächtigt die Prüfungskompetenz der Bundesnetzagentur aus § 5 ARegV nicht dazu, den ursprünglichen Ansatz materiell-rechtlich zu korrigieren. Hat der Netzbetreiber demgegenüber den in der Erlösobergrenze festgelegten Kostenansatz nachträglich bei der von ihm vorgenommenen Anpassung verändert oder Vorgaben, die die Bundesnetzagentur für mögliche Anpassungen im Vorhinein gemacht hat, nicht beachtet und nicht richtig umgesetzt, ist die Bundesnetzagentur ermächtigt, eine entsprechende materiell-rechtliche Korrektur bei Genehmigung des Regulierungskontosaldos vorzunehmen.

3. Ein über diese Anpassungsmöglichkeiten hinausgehender nachträglicher Eingriff in eine festgesetzte und methodenkonform angepasste Erlösobergrenze ist der Bundesnetzagentur indes nicht gestattet. Während der Regulierungsperiode kann eine abweichende Einordnung eines im Festlegungsbescheid festgeschriebenen Kostenansatzes nicht mehr formlos nach erneuter Prüfung erfolgen, sondern der Festsetzungsbescheid als solcher müsste aufgehoben, abgeändert oder widerrufen werden. Greift die Bundesnetzagentur gleichwohl nachträglich in eine bereits festgesetzte Erlösobergrenze ein, umgeht sie die von § 29 Abs. 2 EnWG und §§ 48, 49 VwVfG aufgestellten Voraussetzungen für eine Änderung, Rücknahme, Aufhebung oder einen Widerruf der bestandskräftig festgelegten Erlösobergrenzen. So hat der erkennende Senat bereits entschieden, dass die Einstufung von Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbar im Rahmen einer bestandskräftigen Festlegung der Erlösobergrenzen nicht ohne förmliche Aufhebung bzw. Änderung des Bescheids erfolgen kann, da die Frage der Einstufung von Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbar bei der Festlegung der Erlösobergrenzen für die jeweilige Regulierungsperiode geprüft wird (Senat, Beschluss vom 11.11.2015, VI-3 Kart 118/14 [V] Rn. 87 f., juris).

Ein nachträglicher Eingriff in eine bestandskräftige Erlösobergrenze liegt in Fortsetzung der voranstehenden Ausführungen nicht nur bei einer Abänderung der von der Bundesnetzagentur festgesetzten Erlösobergrenze vor. Vielmehr greift die Bundesnetzagentur auch dann unter Umgehung der nach § 29 Abs. 2 EnWG und §§ 48, 49 VwVfG aufgestellten Voraussetzungen in die bestandskräftige Erlösobergrenze ein, wenn sie einen durch den Netzbetreiber methodisch richtig fortgeschriebenen Kostenansatz materiell-rechtlich korrigiert.

Die Möglichkeit der Anpassung für jedes Jahr der Regulierungsperiode bedeutet nicht, dass im Hinblick auf die anpassbaren Positionen keine bestandskräftige Erlösobergrenze vorliegt. Das Genehmigungsverfahren ist gerade nicht als offenes laufendes Verfahren dergestalt angelegt, dass noch bis zur Genehmigung in sämtliche Anpassungen eingegriffen werden kann. In dem ihr gemäß § 5 Abs. 3 ARegV gesteckten Überprüfungsrahmen ist die Bundesnetzagentur daher nicht ermächtigt, auf eine erst zum Genehmigungszeitpunkt bekannte gewordene Rechtsprechung oder neue Erkenntnisse abzustellen.

Dies folgt aus der Funktion der Erlösobergrenze, die den Netzbetreibern auch eine Planungssicherheit bieten soll. Nach § 21a Abs. 3 S. 3 EnWG müssen die (Erlös-)Vorgaben für eine Regulierungsperiode unverändert bleiben, „sofern nicht Änderungen staatlich veranlasster Mehrbelastungen aufgrund von Abgaben oder der Abnahme- und Vergütungspflichten nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz und dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz oder anderer, nicht vom Netzbetreiber zu vertretender, Umstände eintreten“. Da die Netzbetreiber nur auf Grundlage verlässlicher Vorgaben kalkulieren können, welche Investitionen unter Berücksichtigung der Erlösvorgaben effizient und rentabel sind, müssen sie sicher sein, dass die zu Beginn der Regulierungsperioden festgesetzten Erlösobergrenzen unverändert bleiben. Müssten die Netzbetreiber hingegen befürchten, dass die Erlösvorgaben bereits während der Regulierungsperiode von der zuständigen Behörde einseitig verändert werden, gäbe es kaum Anreize für zusätzliche, über das geforderte Maß hinaus gehende Kostensenkungen. Wären die Vorgaben der Regulierungsbehörde grundsätzlich einer Änderung zugänglich, bestünde die Gefahr, dass wichtige Investitionen ausblieben (Meinzenbach, in: (BerlKommEnR, 4. Aufl. 2019, § 21a EnWG, Rn. 66).

Die einzelnen Parameter, die eine Anpassung rechtfertigen, sind für die Netzbetreiber regelmäßig nicht beeinflussbar. Die in § 4 Abs. 3 ARegV vorgesehene Anpassungsmöglichkeit soll Planungssicherheit für die Netzbetreiber gewährleisten. Die Regulierungsmethodik muss robust und vorhersehbar sein (Meinzenbach, in: BerlKommEnR, 4. Aufl. 2018, § 4 ARegV, Rn. 3). Diesem Ziel liefe es zuwider, wenn im Hinblick auf anpassbare Positionen keine bestandskräftige Erlösobergrenze vorliegen würde. Die Möglichkeit der Anpassung dient damit allein der Angleichung der Erlösobergrenzen an die reale Kostensituation, ermächtigt hingegen nicht zur nachträglichen Korrektur der festgesetzten Kostenarten. Damit stellt sich die angepasste Erlösobergrenze entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht bis zu ihrer Genehmigungsentscheidung als offen dar mit der Folge, dass Rechtsänderungen und Rechtskenntnisse, die erst zum Genehmigungszeitpunkt vorliegen, keine nachträgliche Änderung rechtfertigen.

III. Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen sind die von der Bundesnetzagentur für die Jahre 2013 bis 2015 vorgenommenen Abzüge der Plankosten für die Buchung der Netzreservekapazität sowie auch die Reduzierung der tatsächlichen Kosten für vermiedene Netzentgelte um die Kosten der Netzreservekapazität rechtsfehlerhaft.

Der Bundesnetzagentur stand im Rahmen der Genehmigung des Regulierungskontosaldos keine derart weitreichende Eingriffskompetenz aus § 5 Abs. 3 ARegV zu.

1. Die Bundesnetzagentur hatte in ihren Hinweisen für Verteilernetzbetreiber zur Anpassung der Erlösobergrenze für die Kalenderjahre 2015, 2016, 2017 und 2018 unter dem Punkt „Berücksichtigung von Netzreservekapazität“ darauf hingewiesen, dass bei der Berechnung der Vermeidungsleistung für die vermiedenen Netzentgelte nach § 18 Abs. 2 S. 4 StromNEV die maximale Bezugslast aus der vorgelagerten Netz- oder Umspannebene nicht um die Netzreservekapazität reduziert wird, sondern dem tatsächlichen physikalischen Lastfluss dieser Ebene entspricht. Folglich fällt die Vermeidungsleistung, die der Berechnung der vermiedenen Netzentgelte zugrunde liegt, geringer aus als bei Berücksichtigung der Netzreservekapazität. Da einige Netzbetreiber, wie auch die Beschwerdeführerin, die Vermeidungsleistung in der Vergangenheit unter Berücksichtigung der Netzreservekapazität errechnet hatten, gestattete die Bundesnetzagentur diesen gleichzeitig, bei der nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV von ihnen jährlich vorzunehmenden Anpassung der Erlösobergrenze für die Jahre 2014 und 2015 bereits bestellte Netzreservekapazität bei der Ermittlung der vermiedenen Netzentgelte übergangsweise noch bis zum 31.12.2015 zu berücksichtigten. Dabei hatte sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Übergangsregelung „der Vermeidung unbilliger Härten und der Gewährung von Bestandsschutz für die bis zur Veröffentlichung des Hinweispapiers (Stand 02.10.2014) geschlossenen Verträge“ dient. Erst ab dem Jahr 2016 sollte eine Berücksichtigung der Netzreservekapazität bei der Berechnung der vermiedenen Netzentgelte nicht mehr zulässig sein.

Die Beschwerdeführerin hat für die Jahre 2013 bis 2015 entsprechend dieser bis zum Jahr 2015 übergangsweise gebilligten Vorgaben die vermiedenen Netzentgelte berechnet. Sie hat bei der Ermittlung der von ihr an Anlagenbetreiber zu zahlenden vermiedenen Netzentgelte eine unter Berücksichtigung der Netzreservekapazität erhöhte Vermeidungsleistung angesetzt, indem sie die maximale Bezugslast aus der vorgelagerten Netzebene um die gebuchte Netzreservekapazität reduziert hat.

2. Soweit sie gleichzeitig die Kosten für die in den Jahren 2013 bis 2015 beim vorgelagerten Netzbetreiber X gebuchte Netzreservekapazität als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten aus erforderlicher Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen gem. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV angepasst hat, entspricht auch dieses Vorgehen den Vorgaben der Bundesnetzagentur.

Die Hinweispapiere der Bundesnetzagentur für Verteilernetzbetreiber in den Jahren 2014 bis 2018 behandeln die Frage, wer die Kosten für die beim vorgelagerten Netzbetreiber gebuchte Netzreservekapazität zu tragen hat, nicht ausdrücklich. Sie verhalten sich ausschließlich zu der Berechnung der den vermiedenen Netzentgelten zugrunde liegenden Vermeidungsleistung. Erstmals in ihren Hinweisen für Verteilernetzbetreiber zur Anpassung der Erlösobergrenze für das Kalenderjahr 2019, Stand 17.09.2018, hat die Bundesnetzagentur auch Vorgaben zu der Frage gemacht, wer die Kosten für die Netzreservekapazität zu tragen hat. Entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.11.2017 hat sie nicht nur ihre Auffassung zu der Berechnung der Vermeidungsleistung geändert und angeordnet, dass die maximale Bezugslast um den Betrag der gebuchten Reservenetzkapazität zu reduzieren ist. Vielmehr hat sie nunmehr erstmalig eine Tragung der Netzreservekapazitätskosten durch die dezentralen Einspeiser vorgegeben und damit auch im Hinblick auf die Kostentragungspflicht der Netzreserve die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in ihren Hinweisen umgesetzt.

Mangels anderweitiger Vorgaben in den Hinweisen für Verteilernetzbetreiber für die Jahre bis einschließlich 2015 durfte die Beschwerdeführerin im Rahmen der Anpassung ihrer Erlösobergrenzen in den Jahren 2013 bis 2015 die Plankosten für die Netzreservekapazität als Kostenanteile aus der erforderlichen Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen gem. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV verbuchen. Hätte die Bundesnetzagentur eine Berücksichtigung der Netzreservekapazitätskosten durch Abzug von den vermiedenen Netzentgelten vorgeben wollen, hätte sie dies ausdrücklich in ihren Hinweisen für die Jahre 2014 bis 2018 – so wie dann auch im Jahr 2019 geschehen – aufnehmen müssen.

Für diese Rechtsansicht spricht zunächst das in den Jahren 2014 bis 2018 von der Bundesnetzagentur implementierte System zur Berechnung der vermiedenen Netzentgelte. Bei der Ermittlung der vermiedenen Netzentgelte handelt es sich um ein vorgegebenes Verfahren, bei dem im Hinblick auf die Netzreservekapazität an zwei Stellen Anpassungsmöglichkeiten bestehen: Zum einen kann die für die Berechnung der Vermeidungsleistung zu berücksichtigende maximale Bezugslast aus dem vorgelagerten Netz entweder mit oder ohne Berücksichtigung der gebuchten Netzreservekapazität berechnet werden. Zum anderen können die Kosten für die Netzreservekapazität bei der Abrechnung der vermiedenen Netzentgelte entweder gegenüber dem dezen-tralen Einspeiser in Abzug gebracht oder als Kosten aus der erforderlichen Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen verbucht werden, womit sie von den Netzkunden zu tragen sind. Die Berechnungsweise der vermiedenen Netzentgelte und die Frage, wer die Kosten der Buchung von Netzreservekapazität zu tragen hat, hängen dabei für die dezentralen Einspeiser wirtschaftlich untrennbar zusammen. Wird die Vermeidungsleistung ohne Berücksichtigung der Netzreservekapazität ermittelt, errechnet sich eine höhere Vermeidungsleistung und darauf aufsetzend geringere vermiedene Netzentgelte. Der Abzug der Buchungskosten für die bestellte Reservekapazität von den vermiedenen Netzentgelten reduziert ebenfalls das an den dezentralen Einspeiser auszuzahlende Entgelt.

Diese wirtschaftlichen Auswirkungen der Berechnungsweise der Vermeidungsleistung und Tragung der Netzreservekapazitätskosten konnte und durfte die Beschwerdeführerin bei der Anpassung ihrer Erlösobergrenzen in den Jahren 2014 und 2015 berücksichtigen. Nach den Grundvorgaben und dem Verständnis der Bundesnetzagentur sollte die Netzreservekapazität bei der Ermittlung der maximalen Bezugslast nicht berücksichtigt werden. Die Vermeidungsleistung sollte physikalisch und nicht unter Anrechnung der Reservekapazität gebucht werden. Der dezentrale Einspeiser partizipierte nach der von der Bundesnetzagentur vorgegebenen Berechnung der Vermeidungsleistung damit nicht an den Vorteilen der gebuchten Netzreservekapazität. Es bestand danach überhaupt kein finanzieller Anreiz für ihn, die Kosten der Netzreservekapazität zu übernehmen. Diese Kostenübernahme hätte ihn vielmehr „doppelt“ belastet. Ein Verständnis der Bundesnetzagentur in den Jahren 2014 und 2015 dahingehend, dass der dezentrale Einspeiser die Kosten für die bestellte Netzreservekapazität trotz für ihn wirtschaftlich ungünstiger Berechnung der Vermeidungsleistung zu tragen hat, wäre vor diesem Hintergrund systemwidrig. Die Hinweise der Bundesnetzagentur konnten daher nur so verstanden werden, dass eine Verbuchung der Netzreservekapazitätskosten als Kostenanteile aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen zulässig ist. Hätte die Bundesnetzagentur eine Kostenübernahme durch die dezentralen Einspeiser gewünscht, hätte es daher – um diesen sich aus der Berechnung ergebenden Zusammenhang aufzulösen – eines besonderen Hinweises durch die Bundesnetzagentur bedurft. Da eine solche ausdrückliche Aussage zum Abzug der Netzreservekapazitätskosten von den vermiedenen Netzentgelten fehlte, durften die Netzbetreiber eine Verbuchung der Netzreservekapazitätskosten als Kostenanteile aus der erforderlichen Inanspruchnahme vornehmen.

Nur bei Annahme eines solchen Verständnisses erklärt sich auch der folgende ergänzende Hinweis der Bundesnetzagentur in Anlage 1 der Hinweise für Verteilernetzbetreiber zur Anpassung der Erlösobergrenze für 2015:

Diese Regelung dient der Vermeidung unbilliger Härten und der Gewährung von Bestandsschutz für die bis zur Veröffentlichung des Hinweispapiers (Stand 02.10.2014) geschlossenen Verträge.“

Die Übergangsregelung sollte aus Sicht der Bundesnetzagentur der Vermeidung unbilliger Härten und der Gewährung von Bestandsschutz dienen. Ein solcher Zusatz ist aus der Sicht der angesprochenen Verteilernetzbetreiber indes nur denklogisch sinnvoll, wenn die Verteilernetzbetreiber die Vermeidungsleistung unter Berücksichtigung der Netzreservekapazität berechnen sowie die Kosten für die Netzreservekapazität als Kostenanteile für die erforderliche Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen verbuchen und auf die Allgemeinheit der Netzkunden umlegen dürfen. Wäre die Bundesnetzagentur - wie sie nun darlegt – bereits in den Jahren 2013 bis 2015 davon ausgegangen, dass diejenigen Verteilernetzbetreiber, die die Vermeidungsleistung unter Berücksichtigung der Netzreservekapazität berechnen, die Netzreservekapazitätskosten von den Einspeiseentgelten in Abzug bringen – so wie sie es nun in dem Berechnungssystem ab dem Jahr 2019 etabliert hat –, hätte es keiner Zusatzregelung zur Vermeidung von unbilligen Härten bedurft. Die Berechnung der Vermeidungsleistung und die Kostentragung der Netzreservekapazität wären nämlich in diesem Fall wirtschaftlich und systematisch stimmig gewesen: Der Netzbetreiber hätte zwar auf der einen Seite eine höhere Vermeidungsleistung und damit ein höheres Einspeiseentgelt ermittelt, die Buchungskosten für die Netzreservekapazität gegenüber dem vorgelagerten Netzbetreiber jedoch durch entsprechende Erlöse über die vermiedenen Netzentgelte generiert. Es hätte damit überhaupt keine Situation vorgelegen, die, wenn die Buchung hätte rückgängig gemacht und entsprechend der eigentlichen Vorgaben der Bundesnetzagentur – Berechnung der vermiedenen Netzentgelte ohne Netzreservekapazität und Verbuchung der Netzreservekapazitätskosten gem. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 ARegV – verbucht werden müssen, die Netzbetreiber unbillig belastet hätten. Denn bei erforderlicher Umbuchung hätten die Netzbetreiber zwar die Kosten für die Netzreservekapazität nicht als Erlöse über die vermiedenen Netzentgelte generiert, diese aber nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten verbuchen und auf die Allgemeinheit der Netzkunden umlegen können.

Auch aus Sicht der dezentralen Einspeiser machte die für die Jahre 2014 und 2015 implementierte Regelung zur Vermeidung unbilliger Härten nur dann Sinn, wenn die Bundesnetzagentur damit eine im Buchungssytem der Netzreservekapazität entstandene „Schieflage“ ausnahmsweise für eine Übergangszeit zulassen wollte. Wären die dezentralen Einspeiseentgelte in 2014 und 2015 zwar entgegen der Vorgaben der Bundesnetzagentur unter Berücksichtigung der Netzreservekapazität und damit zugunsten der dezentralen Einspeiser ermittelt, von diesen aber die Netzreservekapazitätskosten in Abzug gebracht worden, hätte ein in sich stimmiges Berechnungssystem vorgelegen. Den dezentralen Einspeisern wären zwar die Vorteile aus der kaufmännischen Berechnung zugutegekommen, sie hätten aber gleichzeitig wirtschaftlich nachteilhaft die Kosten für die bestellte Netzreservekapazität getragen. Die Einführung einer Regelung zum Ausgleich unbilliger Härten war daher auch aus der Perspektive der dezentralen Einspeiser nur dann erforderlich, wenn übergangsweise sowohl das Ziehen der Vorteile aus der kaufmännischen Berechnungsweise als auch die Kostenübertragung auf die Allgemeinheit der Netzkunden gestattet sein sollten.

Nachdem die Beschwerdeführerin danach die Plankosten für die Reservekapazität und die vermiedenen Netzentgelte in Einklang mit den Vorgaben der Bundesnetzagentur für die Kalenderjahre 2013 bis 2015 angepasst hat, sind diese in Bestandskraft erwachsen. Die durch die Bundesnetzagentur erfolgte Korrektur dieser Planansätze aus Anlass der erst mit Entscheidung vom 14.11.2017 verkündeten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Berechnung der maximalen Bezugslast sowie der vermiedenen Netzentgelte stellte damit einen Eingriff in ein abgeschlossenes Verfahren dar. Dieser ist nur unter Einhaltung der Vorschriften für die Rücknahme und den Widerruf von Festlegungen nach §§ 48, 49 VwVfG möglich. Etwas anderes folgt auch nicht aus der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den vermiedenen Netzentgelten (EnVR 41/16). Dem entschiedenen Fall lag ein Missbrauchsverfahren zugrunde, bei dem es nicht um die rückwirkende Korrektur von Anpassungen, sondern um eine zwischen Netzbetreiber und dezentralem Einspeiser in Streit stehende, gerade noch nicht abgeschlossene Abrechnung der vermiedenen Netzentgelte ging.

3. Auf die Frage, ob das angegriffene Vorgehen der Bundesnetzagentur bei Genehmigung des Regulierungskontosaldos auch gegen das in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Rückwirkungsverbot bzw. die an dieses anknüpfenden rechtsstaatlichen Vertrauensschutzgrundsätze, denen das Verwaltungshandeln unterworfen ist, verstößt, kommt es nach alledem nicht mehr an.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG.

2. Die Festsetzung des Beschwerdewertes findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO und berücksichtigt die übereinstimmenden Angaben der Verfahrensbeteiligten zu dem wirtschaftlichen Interesse der Beschwerdeführerin, das sie mit … Euro beziffert hat.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung hat (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Rechtsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).