1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin aus dem deutschen Teil des europäischen Patents EP 3 XXX XXX B1 (nachfolgend: Verfügungspatent), dessen eingetragene Inhaberin sie ist, im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch.

4

Das Verfügungspatent wurde am 10. September 2004 unter Inanspruchnahme der Priorität der US 502219 P in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Die Veröffentlichung der Erteilung des Verfügungspatents erfolgte am 17. April 2019. Der deutsche Teil des Verfügungspatents steht in Kraft. Über verschiedene, gegen die Erteilung des Verfügungspatents eingelegte Einsprüche hat die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes bisher nicht entschieden. Sie hat jedoch in einer vorläufigen Einschätzung (Anlage rop 28) zu erkennen gegeben, dass sie derzeit von der Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents ausgeht.

5

Gegenstand des Verfügungspatents ist eine „Schnellauflösungsformulierung enthaltend Cinacalcet HCL“ („Rapid dissolution formulation comprising cinacalcet HCL“). Sein Patentanspruch 1 lautet:

6

„A pharmaceutical composition comprising

7

a)              from 5% to 40% by weight of cinacalcet HCl;

8

b)              a pharmaceutically acceptable excipient comprising microcrystalline cellulose and starch in a weight ratio ranging from 1:1 - 15:1;

9

wherein at least one dosage unit of the pharmaceutical composition has a dissolution profile in 0.05 N HCI, measured according to a dissolution test conducted in a USP 2 apparatus at a temperature of 37ºC +- 0.5°C, and at a rotation speed of 75 r.p.m., which comprises from 50% to 125% of a target amount of the cinacalcet being released from the composition no later than about 30 minutes from the start of the test.“

10

Und in der eingetragenen deutschen Übersetzung:

11

„Eine pharmazeutische Zusammensetzung umfassend

12

a)              von 5 % bis 40 % nach Gewicht an Cinacalcet-HCl;

13

b)              einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistoffträger, umfassend mikrokristalline Cellulose und Stärke in einem Gewichtsverhältnis im Bereich von 1:1 - 15:1;

14

wobei mindestens eine Dosierungseinheit der pharmazeutischen Zusammensetzung ein Auflösungsprofil in 0,05 N HCl aufweist, gemessen gemäß einem Auflösungstest, der in einer USP 2-Vorrichtung bei einer Temperatur von 37 °C +- 0,5 °C und bei einer Rotationsgeschwindigkeit von 75 U/min durchgeführt wird, die von 50 % bis 125 % einer Zielmenge des Cinacalcets umfasst, die nicht später als etwa 30 Minuten nach Beginn des Tests aus der Zusammensetzung freigesetzt wird.“

15

Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um ein Unternehmen der Aristo Pharma-Gruppe. Sie ist Inhaberin verschiedener Marktzulassungen für das Generikum „Cinacalcet Aristo“, welches den Wirkstoff Cinacalet HCl enthält:

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Cinacalcet A. 30 mg Filmtabletten

17

Zulassungs-/Reg.-Nr. (AMGXX): […]; EU-Verfahren: […]

18

Cinacalcet A. 60 mg Filmtabletten

19

Zulassungs-/Reg.-Nr. (AMGXX): […]; EU-Verfahren: […]

20

Cinacalcet A. 90 mg Filmtabletten

21

Zulassungs-/Reg.-Nr. (AMGXX): […]; EU-Verfahren: […]

22

(nachfolgend: angegriffene Ausführungsformen)

23

Die Antragstellerin übermittelte der Antragsgegnerin in Bezug auf die angegriffenen Ausführungsformen erstmals mit Schreiben vom 27. Februar 2020 eine Berechtigungsanfrage (vgl. Anlage rop 3/3a), auf welche die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 1. März 2020 antwortete (vgl. Anlage rop 4/4a) und sowohl die Verletzung des Verfügungspatents als auch seinen Rechtsbestand in Abrede stellte. Auf ein weiteres Schreiben der Antragstellerin vom 30. März 2020 (vgl. Anlage rop 5/5a), mit dem sie um Übersendung eines Musters bat, reagierte die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 20. April 2020 (vgl. Anlage rop 6) und wies auch dieses Ansinnen zurück.

24

Nachdem die angegriffenen Ausführungsformen zum 1. Juni 2020 in der Lauer-Taxe gelistet waren, erwarb die deutsche Tochtergesellschaft der Antragstellerin am 4. September 2020 in einer Münchener Apotheke im Rahmen eines Testkaufs eine Packung „Cinacalcet A. 30 mg Filmtabletten (28 St.)“, wobei das Medikament ausweislich der Angaben des den Testkauf durchführenden Mitarbeiters erst zu diesem Zeitpunkt verfügbar war. Das Muster wurde noch am gleichen Tag trotz anderslautender Anweisungen der Antragstellerin nicht per Kurier, sondern als einfaches Päckchen an die niederländische Tochtergesellschaft des im weiteren Verlauf mit der Untersuchung des Musters beauftragten US-amerikanischen Labors E. (nachfolgend: E.) übersandt. Dort traf es am 16. September 2020 ein und wurde an die E. weitergeleitet, wo es am 21. September 2020 einging. Die E. begann am 5. Oktober 2020 mit der Testrunde, wobei sie nicht nur das vorliegend streitgegenständliche Testmuster, sondern zeitgleich noch weitere Präparate anderer Unternehmen u.a. auf eine Verletzung des Verfügungspatents untersuchte. Die E. teilte der Antragstellerin am 24. November 2020 ein vorläufiges und am 2. Dezember 2020 das endgültige, inhaltsgleiche Testergebnis mit.

25

Mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2020 hat die Antragstellerin beim Landgericht Düsseldorf den Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung beantragt. Diesen Antrag hat die Kammer mit Beschluss vom 13. Januar 2021 zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

26

Dem Verfügungsantrag fehle die zeitliche Dringlichkeit. Bei einer Gesamtschau aller Handlungen der Antragstellerin habe sie die beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht mit der erforderlichen Ernsthaftigkeit betrieben. Sie habe durch die von ihrer deutschen Tochter gewählte Versandart sowie den eingeschlagenen Versandweg über die Niederlande selbst dafür gesorgt, dass das Testmuster erst am 21. September 2020 und mithin 2 ½ Wochen nach seinem Erwerb bei der E. eintraf. Zudem habe die Antragstellerin auf Nachfrage der Kammer nicht hinreichend aufzuklären vermocht, wieso mit der eigentlichen Untersuchung des Testmusters erst weitere zwei Wochen später begonnen worden sei. Zwar sei der Antragstellerin zuzugestehen, dass sie ein ungeöffnetes Testmuster an die E. schicken durfte, um etwaigen Manipulationsvorwürfen zu entgehen mit der Folge, dass die E. den Test nicht schon vor Eingang des Testmusters habe vorbereiten können. Daher sei auch nicht zu beanstanden, dass die E. einige Zeit benötigt habe, um etwaige Anpassungen ihres Testschemas auf das vorliegende Testmuster vorzunehmen. Indes dürften etwaige weitere Verzögerungen, die insbesondere dadurch entstanden seien, dass zeitgleich noch weitere Produkte Dritter mit untersucht werden sollten, nicht zu Lasten der hiesigen Antragsgegnerin berücksichtigt werden. Es sei auch weder vorgetragen, dass die Antragstellerin die E. auf die besondere Eilbedürftigkeit der Tests hingewiesen habe, noch habe die Antragstellerin aufgezeigt, dass und wieso das streitgegenständliche Testmuster nicht bereits vor dem 5. Oktober 2020 hätte getestet werden können.

27

Abgesehen davon lasse sich jedenfalls aus dem Verhalten der Antragstellerin nach Eingang der Testergebnisse auf die fehlende Ernsthaftigkeit ihres Willens zur zügigen Rechtsverfolgung schließen. Der Antragstellerin seien die eine Verletzung des Verfügungspatents bestätigenden, vorläufigen Testergebnisse durch die E. am 24. November 2020 und damit 2 ½ Monate nach Erwerb des Testmusters übermittelt worden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte sie ohne übermäßiges Zögern die sich aus diesem Sachverhalt gegen die Antragsgegnerin ergebenden Verbietungsansprüche gerichtlich verfolgen müssen. Sie habe indes knappe weitere vier Wochen bis zur Einreichung des Verfügungsantrages bei der Kammer verstreichen lassen. Dass das endgültige Testergebnis erst am 2. Dezember 2020 vorgelegen habe, rechtfertige keine andere Bewertung. Zum einen hätte die Antragstellerin spätestens nach der Mitteilung des vorläufigen, den Verletzungsvorwurf bestätigenden Testergebnisses mit der Vorbereitung des Verfügungsantrages starten müssen, so dass dieser jedenfalls zeitnah nach Mitteilung des endgültigen Testergebnisses hätte eingereicht werden können. Nicht vorgetragen sei zudem, welche anderen bzw. weiteren Erkenntnisse die Antragstellerin erst dem endgültigen Testergebnis entnehmen konnte bzw. welche weiteren Schritte bzw. Änderungen ggf. noch von der E. mit Blick auf das vorläufige Testergebnis vorgenommen wurden. Ergänzend hierzu habe die Antragstellerin nach Mitteilung des endgültigen Testergebnisses noch weitere 2 ½ Wochen bis zur Einreichung des Verfügungsantrages verstreichen lassen, ohne dafür eine Begründung geben zu können.

28

Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 22. Januar 2021 beim Landgericht Düsseldorf sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr Begehren auf Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung weiterverfolgt.

29

Die Antragstellerin beantragt,

30

den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf aufzuheben und - wie mit der Antragsschrift vom 18. Dezember 2020 beantragt - im Wege der einstweiligen Verfügung Folgendes anzuordnen:

31

I.               Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt,

32

eine pharmazeutische Zusammensetzung umfassend

33

a)              von 5% bis 40% nach Gewicht an Cinacalcet-HCl;

34

b)              einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistoffträger, umfassend mikrokristalline Cellulose und Stärke in einem Gewichtsverhältnis im Bereich von 1:1 – 15:1;

35

wobei mindestens eine Dosierungseinheit der pharmazeutischen Zusammensetzung ein Auflösungsprofil in 0,05 N HCl aufweist, gemessen gemäß einem Auflösungstest, der in einer USP 2-Vorrichtung bei einer Temperatur von 37°C ± 0,5 °C und bei einer Rotationsgeschwindigkeit von 75 U/min durchgeführt wird, die von 50% bis 125% einer Zielmenge des Cinacalcets umfasst, die nicht später als etwa 30 Minuten nach Beginn des Tests aus der Zusammensetzung freigesetzt wird, nämlich

36

Cinacalcet A. 30 mg Filmtabletten (Zulassungs-/Reg-Nr. (AMGXX):

37

[…]; EU-Verfahren: […]),

38

Cinacalcet Aristo 60 mg Filmtabletten (Zulassungs-/Reg-Nr. (AMGXX):

39

[…]; EU-Verfahren: […]),

40

Cinacalcet Aristo 90 mg Filmtabletten (Zulassungs-/Reg-Nr. (AMGXX):

41

[…]; EU-Verfahren: […]),

42

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen;

43

II.             der Antragsgegnerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahme ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, jeweils zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, anzudrohen.

44

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin mit Beschluss vom 28. Januar 2021 nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

45

II.

46

Die durch die Antragstellerin innerhalb der Zweiwochenfrist (§ 569 ZPO) eingelegte sofortige Beschwerde ist gemäß § 937 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie hat in der Sache vorläufigen Erfolg. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegt die erforderliche zeitliche Dringlichkeit vor. Der Antragstellerin kann auf der Grundlage des derzeitigen Sach- und Streitstandes nicht vorgeworfen werden, sie habe vorgerichtlich die Einreichung des Verfügungsantrages nicht mit der gebotenen Zielstrebigkeit und dem gebotenen Nachdruck verfolgt.

47

1.

48

Der Antragsteller braucht sich bei der Vorbereitung des Verfahrens und der Beschaffung der Glaubhaftmachungsmittel keiner „besonderen Eile“ zu befleißigen. Er muss nicht die größtmögliche Schnelligkeit walten lassen, sondern braucht das Gericht erst dann anzurufen, wenn er a) verlässliche Kenntnis aller derjenigen Tatsachen hat, die eine Rechtsverfolgung im vorläufigen Rechtschutzverfahren erfolgversprechend machen, und wenn er b) die betreffenden Tatsachen in einer solchen Weise glaubhaft machen kann, dass ein Obsiegen sicher absehbar ist. Dabei braucht der Antragsteller bei der Rechtsverfolgung keinerlei Risiko einzugehen. Er darf sich auf jede mögliche prozessuale Situation, die nach Lage der Umstände eintreten kann, vorbereiten, so dass er – wie auch immer sich der Antragsgegner einlassen und verteidigen mag – darauf eingerichtet ist, erfolgreich zu erwidern und die nötigen Glaubhaftmachungsmittel präsentieren zu können. Grundsätzlich kann der Antragsteller nicht darauf verwiesen werden, Nachermittlungen erforderlichenfalls erst während eines laufenden Prozesses anzustellen und Glaubhaftmachungsmittel nötigenfalls nachträglich zu beschaffen. Jede Maßnahme, die der Antragsteller zur Aufklärung und/oder zur Glaubhaftmachung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts unternimmt, hat dabei die tatsächliche Vermutung der Sinnhaftigkeit für sich, weswegen sie eine mangelnde Dringlichkeit grundsätzlich nicht begründen kann, selbst wenn sie sich im Nachhinein angesichts der (vor der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens für den Antragsteller noch nicht vorhersehbaren) Einlassung des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren als nicht erforderlich erweisen sollte. Anders zu behandeln sind allenfalls solche Maßnahmen, die ex-ante betrachtet selbst aus Gründen prozessualer Vorsicht schlechterdings keinen Sinn ergeben, sondern ausschließlich unnütze Zeit bei der Rechtsverfolgung kosten. Sobald der Antragsteller den mutmaßlichen Verletzungssachverhalt kennt, muss er dem nachgehen, die notwendigen Aufklärungsmaßnahmen treffen und für deren Glaubhaftmachung sorgen. Auch hierbei darf er nicht dilatorisch agieren. Er hat vielmehr die erforderlichen Schritte jeweils zielstrebig in die Wege zu leiten und zu Ende zu führen (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 236, 238 – Flupirtin-Maleat). Sobald der Antragsteller über alle Kenntnisse und Glaubhaftmachungsmittel verfügt, die verlässlich eine aussichtsreiche Rechtsverfolgung ermöglichen, muss er den Verfügungsantrag innerhalb eines Monats anbringen (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 13. Aufl., Abschn. G, Rz. 143).

49

2.

50

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht das Vorliegen eines Verfügungsgrundes rechtsfehlerhaft verneint. Entscheidend ist nicht, ob für die Antragstellerin die Möglichkeit bestanden hätte, einzelne Maßnahmen zu beschleunigen. Die maßgebliche Frage ist vielmehr, ob sich der Verletzte bei der Verfolgung seiner Ansprüche wegen Patentverletzung in einer solchen Weise nachlässig und zögerlich verhalten hat, dass aus objektiver Sicht der Schluss geboten ist, dem Verletzten sei an einer zügigen Durchsetzung seiner Rechte nicht gelegen, weswegen es auch nicht angemessen erscheint, ihm die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtschutzes zu gestatten (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 236, 238 – Flurpirtin-Maleat). Davon kann vorliegend auf der Grundlage des Vortrages der Antragstellerin, welcher der Entscheidung mangels Anhörung der Gegenseite allein zugrunde zu legen ist, keine Rede sein.

51

a)

52

Der vorliegende Fall unterscheidet sich nach dem Vorbringen der Antragstellerin dadurch von anderen patentrechtlichen einstweiligen Verfügungsverfahren im Pharmabereich, dass die Frage der Verletzung des Verfügungspatents nicht anhand der öffentlich zugänglichen Marktzulassung geklärt werden kann. Obwohl die IFA das Generikum erstmals zum 1. Juni 2020 in der Lauertaxe veröffentlichte, ist in Ermanglung entgegenstehender Anhaltspunkte zumindest derzeit davon auszugehen, dass ein Muster der angegriffenen Ausführungsformen tatsächlich erst am 4. September 2020 erhältlich war.

53

Noch am Tag des Erwerbs wurde das erworbene Muster durch die A.GmbH an die niederländische Tochtergesellschaft des im weiteren Verlauf mit der Untersuchung beauftragten US-Labors übersandt, wo es am 16. September 2020 eintraf. Zwar hätte dieser Vorgang ggf. durch eine Übersendung per Kurier beschleunigt werden können. Nicht unberücksichtigt bleiben kann jedoch, dass die reguläre Laufzeit eines Päckchens in die Niederlande laut der durch DHL zur Verfügung gestellten Informationen lediglich bei zwei bis sechs Werktagen liegt (Anlage rop 29, S. 3). Ausgehend von einer solchen Laufzeit ist die durch die gewählte Versandart zu erwartende Verzögerung minimal. Dass der Versand des Testmusters tatsächlich erheblich länger dauerte, war im Vorhinein nicht absehbar und kann der Antragstellerin nicht zum Nachteil gereichen. Zum einen lassen sich derartige Verzögerungen im Einzelfall bei jeder Versandart nicht von vornherein ausschließen; sie können insbesondere auch bei einem Versand per Kurier auftreten. Zum anderen hätte der Antragstellerin, die keine Möglichkeit hatte, den Versand des einmal verschickten Päckchens im Nachhinein zu beschleunigen, als Alternative nur ein erneuter Testkauf mit anschließendem Versand per Kurier zur Verfügung gestanden. Dass ein solches Vorgehen tatsächlich zu einer relevanten Beschleunigung der Abläufe geführt hätte, vermag der Senat nicht festzustellen. Dies gilt umso mehr, da es sich bei den angegriffenen Ausführungsformen um verschreibungspflichtige Medikamente handelt.

54

b)

55

Das am 4. September 2020 erworbene Muster wurde durch die niederländische Tochter des US-Labors umgehend weitergeleitet und traf am 21. September 2020 beim US-Labor ein. Die Beauftragung gerade dieses Labors hat die Antragstellerin nachvollziehbar unter Verweis auf dessen Renommee und Erfahrung auf dem maßgeblichen pharmazeutischen Gebiet begründet. Ebenso hat die Antragstellerin plausibel erläutert, weshalb sie sich für einen Versand des Musters über die Niederlande entschieden hat: Der Versand von Arzneimitteln in die Vereinigten Staaten von Amerika unterliege nach US-Recht strengen Einfuhrbeschränkungen, weshalb die Antragstellerin die Praxis etabliert habe, Proben generischer Cinacalcet-Produkte an das in Bezug auf US-Einfuhrbeschränkungen erfahrene niederländische Tochterunternehmen des Testlabors zu senden und so den Versand der Proben insgesamt zu beschleunigen (vgl. Anlagen rop 25/25a). Hierbei handelt es sich um eine sinnvolle und nicht zu beanstandende verfahrenstaktische Entscheidung der Antragstellerin.

56

c)

57

Soweit die Kammer in ihren Überlegungen zur vermeintlich fehlenden zeitlichen Dringlichkeit weiterhin auf die zwischen dem Eingang des Testmusters im US-Labor und dem Beginn der Untersuchungen vergangene Zeit abstellt, vermag der Senat die insoweit geübte Kritik nicht nachzuvollziehen.

58

aa)Nach Auskunft der Antragstellerin traf das Muster am 21. September 2020 im US-Labor ein; die eigentlichen Untersuchungen begannen am 5. Oktober 2020. Zwischen Probeneingang und Untersuchungsbeginn lagen damit lediglich zwei Wochen, innerhalb derer weder das Labor noch die Antragstellerin untätig waren. Die Antragstellerin hat nachvollziehbar erläutert, dass die Mitarbeiter des Labors in dieser Zeit zunächst anhand der auf dem Beipackzettel zu findenden Angaben zur Zusammensetzung des Musters ein Angebot für die Durchführung der Tests erstellt hätten. Für die Erstellung des Angebots sowie die Vorbereitung der Tests sei allein auf das Testmuster einschließlich des beiliegenden Beipackzettels und nicht auf externe Unterlagen zurückgegriffen worden. Ein solches Vorgehen entspreche guter wissenschaftlicher Praxis und diene der Fehlervermeidung. Jedes der von dem US-Labor im Auftrag der Antragstellerin getestete generische Cinacalcet-Produkt verfüge über zum Teil unterschiedliche Inhaltsstoffe und Zusammensetzungen, wobei sich die jeweiligen Inhaltsstoffe bei den durchzuführenden Analysen wechselseitig beeinflussen könnten. Es seien daher mitunter Anpassungen der durchzuführenden Analysen erforderlich. Aus diesen Gründen habe das US-Labor stets erst nach Vorliegen der Produktmuster ein jeweils auf das Produkt bzw. die in einer Testrunde zu testenden Produkte abgestimmtes Angebot erstellen und daher die Aufträge und die damit verbundenen Kosten nicht vorher aushandeln können (vgl. Schriftsatz v. 04.01.2021, S. 4 oben). Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte besteht kein Grund, an der Erforderlichkeit und Sinnhaftigkeit dieser Maßnahmen zu zweifeln. Hinzu kommt, dass nach Auskunft der Antragstellerin jeder Test eines Produktes mit Kosten von 130.000,- € bis 160.000,- € verbunden ist und deshalb – nachvollziehbar – jeweils die  Durchführung interner Genehmigungsverfahren erfordert (vgl. Schriftsatz v. 22.01.2021, S. 10 unten sowie Anlage rop 34 und rop 34a). Von einem verzögerten Untersuchungsbeginn kann daher keine Rede sein.

59

bb)

60

Dass die Antragstellerin zeitgleich mit dem Muster der angegriffenen Ausführungsformen Produkte Dritter untersuchen ließ, beseitigt die Dringlichkeit nicht. Das gilt schon deshalb, weil es dadurch nicht zu nennenswerten Verzögerungen kam und für eine zeitgleiche Untersuchung von Mustern verschiedener Hersteller sachliche Gründe vorlagen. So erscheint es schon aus verfahrensökonomischen Gründen nachvollziehbar, verschiedene, zeitgleich bei dem US-Labor eingetroffene generische Cinacalcet-Produkte im Interesse einer Zeitersparnis in einer Testrunde zusammen mit dem streitgegenständlichen Muster auf eine mögliche Verletzung des Verfügungspatents und der parallelen Patente der Antragstellerin aus derselben Patentfamilie zu testen, um beim Vorliegen einer Verletzung zugleich auch gegen diese Produkte vorgehen zu können.

61

cc)

62

Ebenso wenig muss sich die Antragstellerin entgegenhalten lassen, sie habe nicht aufgezeigt, dass und wieso das streitgegenständliche Testmuster nicht bereits vor dem5. Oktober 2020 habe getestet werden können. Die Antragstellerin hat die zwischen dem Eingang des Testmusters und dem Versuchsbeginn liegenden Abläufe nachvollziehbar erläutert. Es wäre daher mangels Anhörung der Antragsgegnerin an der Kammer, konkrete Tatsachen zu benennen, die für die Möglichkeit und Notwendigkeit eines früheren Testbeginns sprechen. Dafür ist jedoch nichts ersichtlich.

63

d)

64

Auch das Verhalten der Antragstellerin nach Eingang der Testergebnisse bietet keinen Anlass, die zeitliche Dringlichkeit in Frage zu stellen.

65

aa)

66

Um hinsichtlich ihrer Rechtsverfolgung sicher sein zu können, durfte die Antragstellerin das Vorliegen der endgültigen Testergebnisse abwarten. Aber selbst wenn dies anders beurteilt würde, läge zwischen dem Vorliegen der – für ein erfolgversprechendes Vorgehen gegen die Antragsgegnerin in jedem Fall zwingend benötigten – vorläufigen Analyseergebnisse und dem Eingang des Verfügungsantrages ein Zeitraum von weniger als einem Monat. Von einem zögerlichen Verhalten der Antragstellerin kann unter derartigen Umständen keine Rede sein (vgl. hierzu: Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 13. Aufl., Abschn. G, Rz. 143).

67

bb)

68

Abgesehen davon sind auch im konkreten Einzelfall keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche den Schluss auf ein zögerliches, der Antragstellerin den Weg zum Eilrechtsschutz verschließendes Verhalten zulassen.

69

Es mag sein, dass der Antragstellerin aus anderen parallelen Verfügungsverfahren bereits ein taugliches Vorstück für einen Verfügungsantrag vorlag, von dem weitgehend Gebrauch gemacht wurde. Allein dies lässt jedoch nicht den durch die Kammer gezogenen Schluss zu, es habe vor diesem Hintergrund keiner inhaltlichen Abstimmungen mit der Antragstellerin persönlich bedurft, die eine Verzögerung von einem knappen Monat rechtfertigen. Die Antragstellerin hat in ihrer Beschwerdebegründung detailliert dargelegt, dass es sich bei dem vorliegenden Verfahren um einen Bestandteil eines umfassenden, länderübergreifenden Vorgehens gegen eine Vielzahl verschiedener Generika-Unternehmen handelt, wobei derzeit allein in der Bundesrepublik Deutschland eine Reihe von Eilverfahren an verschiedenen Standorten anhängig sind. Parallel dazu laufen Einspruchsverfahren gegen das Verfügungspatent sowie zahlreiche Parallelpatente. Zugleich geht die Antragstellerin unter anderem in den Niederlanden, in Italien und in Spanien aus den jeweiligen nationalen Teilen der Formulierungspatente gegen generische Cinacalcet-Produkte vor. Es liegt auf der Hand, dass ein solches Vorgehen – wie von der Antragstellerin im Einzelnen dargelegt – einer europaweit kohärenten, auch die Unterschiede einzelner Jurisdiktionen in den Blick nehmenden Durchsetzungs- und Rechtsbestandsstrategie bedarf. Hierfür müssen sämtliche Schriftsätze zwischen der Rechtsabteilung der in den USA ansässigen Antragstellerin und den unmittelbar beteiligten und mittelbar betroffenen Rechts- und Patentanwälten abgestimmt und ggf. auch übersetzt werden. Dass es hierfür einer gewissen Zeit bedarf, ist offensichtlich und bedarf keiner näheren Erläuterung.

70

e)

71

Schließlich lässt sich eine fehlende Dringlichkeit auch nicht mit der zwischen dem Testkauf und dem Verfügungsantrag liegenden Gesamtzeit von rund 3 ½ Monaten begründen. Wie ausgeführt, ist nicht die größtmögliche Schnelligkeit entscheidend. Der Antragsteller muss vielmehr seine Rechtsverfolgung in einer Weise vorantreiben, welche die Ernsthaftigkeit seines Bemühens erkennen lässt und die es deswegen rechtfertigt, ihm Zugang zum einstweiligen Rechtschutz zu gewähren (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 236 – Flurpirtin-Maleat; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 13. Aufl., Abschn. G, Rz. 131). Diesen Anforderungen ist die Antragstellerin gerecht geworden. Sie hat das Testmuster Anfang September 2020 erworben und dieses ohne relevante Verzögerungen untersuchen lassen. Sobald die für ein gerichtliches Vorgehen erforderlichen Testergebnisse vorlagen, hat sie innerhalb eines Monats einen Verfügungsantrag gestellt und darüber hinaus nachvollziehbar erläutert, weshalb es der zwischen dem Vorliegen der (vorläufigen) Testergebnisse und dem Verfügungsantrag vergangenen Zeit bedurfte. Die Antragstellerin hat sich bei der Verfolgung ihrer Ansprüche wegen Patentverletzung weder nachlässig noch zögerlich verhalten, sondern diejenige Vorsicht walten lassen, die angesichts der Bedeutung des Verletzungssachverhaltes und dessen Komplexität (Rechtsverfolgung gegen diverse Verletzer in verschiedenen europäischen Ländern) sinnvoll und geboten gewesen ist. Mit einem Verweis auf die fehlende zeitliche Dringlichkeit lässt sich eine Zurückweisung ihres Verfügungsantrages nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand daher nicht begründen.

72

III.

73

Ist die Sache – wie hier – noch nicht entscheidungsreif, hat das Beschwerdegericht nach seinem pflichtgemäßen Ermessen darüber zu entscheiden, ob es über die Sache selbst befindet oder die Sache zur erneuten Entscheidung zurückverweist (Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtschutz, 2. Aufl., § 572 Rz. 12; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 17. Aufl., § 572 Rz. 16; MüKo ZPO/Hamdorf, 6. Aufl., § 572 Rz. 32; Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 572 Rz. 28). Letzteres erscheint hier trotz des Eilcharakters des einstweiligen Verfügungsverfahrens sachdienlich.

74

Die Antragsgegnerin wurde bisher nicht in das einstweilige Verfügungsverfahren einbezogen (zur grundsätzlichen Notwendigkeit der Anhörung auch im einstweiligen Verfügungsverfahren: BVerfG, GRUR 2018, 1288, 1290 – Die F.-Tonbänder; GRUR 2020, 773 – Personalratswahlen bei der Polizei). Sie hatte noch keine Gelegenheit, sich detailliert mit den durch die Antragstellerin vorgelegten Untersuchungsergebnissen sowie dem damit begründeten Verletzungsvorwurf auseinanderzusetzen und sich hierzu zu äußern. Gleiches gilt – abgesehen von der Schutzschrift – im Hinblick auf die Frage des hinreichend gesicherten Rechtsbestandes sowie der gegenwärtig im Mittelpunkt stehenden Problematik der zeitlichen Dringlichkeit. Abgesehen vom letztgenannten Punkt hat sich auch das Landgericht bisher zu keiner dieser Fragen geäußert. Das Verfahren steht damit faktisch an seinem Anfang.

75

Hinzu kommt, dass sich die Kammer, anders als der Senat, bereits in Parallelverfahren mit dem Verfügungspatent und insbesondere dessen Rechtsbeständigkeit zu beschäftigen hatte. Vor diesem Hintergrund erscheint es sachgerecht, das Landgericht mit der Entscheidung über den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu betrauen. Eine dadurch ggf. entstehende geringfügige Verzögerung ist hinnehmbar. Die angegriffenen Ausführungsformen sind zumindest seit dem 4. September 2020 in der Bundesrepublik Deutschland erhältlich. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zielt daher nicht darauf ab, den Markteintritt eines Generikaherstellers und den damit einhergehenden Preisverfall zu verhindern, sondern soll nur den weiteren Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen möglichst zeitnah unterbinden. Dieses Ziel lässt sich auch im Fall der Zurückverweisung und einer zu erwartenden anschließenden zeitnahen Entscheidung des Landgerichts erreichen.

76

IV.

77

Eine Kostenentscheidung des Senats ist nicht veranlasst. Im Fall der Aufhebung und Zurückverweisung hat das Erstgericht über die Kosten zu entscheiden (vgl. BeckOK Vorwerk/Wolf, 38. Edition, Stand: 01.09.2020, § 572 Rz. 26; Musielak/Voit, 17. Aufl., § 572 Rz. 74).

78

Zur Zulassung der Rechtsbeschwerde bestand keine Veranlassung, weil die hierzu in § 574 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht gegeben sind.