Oberlandesgericht Düsseldorf, 2 W 19/20

G r ü n d e

Die Gläubigerin geht gegen die Schuldnerin wegen der Verletzung des deutschen Teils des Europäischen Patents EP 1 37… durch den Vertrieb bestimmter Eierverpackungen vor. Das Landgericht Düsseldorf hat die Beklagte mit Urteil vom 18.02.2020 (Az. 4c O 4/19) unter anderem zur Auskunft und Rechnungslegung über von ihr begangene patentverletzende Handlungen verurteilt (Ziffer I.2. und I.3. des Tenors).

Im Zwangsmittelverfahren hat das Landgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 15.09.2020 die Schuldnerin mit einem Zwangsgeld in Höhe von EUR 5.000,00, ersatzweise Zwangshaft, dazu angehalten, der Gläubigerin gemäß der Ziffer I.2. und I.3. des genannten Urteils Auskunft zu erteilen. Hierzu hat es ausgeführt, die Schuldnerin könne die geschuldeten Angaben nicht mit Verweis auf das Kartellverbot (Art. 101 AEUV) verweigern. Es handele sich hierbei um einen materiell-rechtlichen Einwand, mit dem sie im Zwangsvollstreckungsverfahren nicht gehört werden könne. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den angegriffenen Beschluss und den Nichtabhilfebeschluss vom 02.12.2020 verwiesen.

In der sofortigen Beschwerde stützt sich die Schuldnerin insbesondere darauf, dass die Erfüllung der titulierten Verpflichtung zur Auskunft und Rechnungslegung eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise darstellen würde, die gemäß Art. 101 AEUV verboten sei. Da die Übermittlung der Informationen aus diesem Grunde verboten sei, liege zudem rechtliche Unmöglichkeit vor. Diese Einwände seien auch im Zwangsvollstreckungsverfahren zu berücksichtigen. Die Gläubigerin tritt der Argumentation der Schuldnerin entgegen und zweifelt die zulässige Erhebung der sofortigen Beschwerde an.

II.

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Zwangsmittelbeschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 15.09.2020 ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

Die sofortige Beschwerde ist nach §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 793 ZPO statthaft. Sie ist auch fristgemäß und formgerecht gemäß § 569 Abs. 1, Abs. 2 ZPO eingelegt worden.

Hinsichtlich der Zulässigkeit der Beschwerde, ausgehend von der Zustellung des angegriffenen Beschlusses am 17.09.2020 gemäß dem von der Schuldnerin übersandten Empfangsbekenntnis, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts im Nichtabhilfebeschluss vom 02.12.2020 verwiesen, denen sich der Senat anschließt.

Ergänzend wird angemerkt, dass es bei Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 01.10.2020 (ausgehend von einer Zustellung am 17.09.2020) nicht auf die Frage ankommt, ob die Unterschrift „pro abs.“ ausreichend war. Denn der Schriftsatz vom 01.10.2020 wurde von Rechtsanwalt A… unmittelbar elektronisch signiert. Spätestens hiermit macht er sich die sofortige Beschwerde inhaltlich zu Eigen.

Allerdings gibt die Schuldnerin in der Beschwerde vom 29.09.2020 an, der Beschluss des Landgerichts sei ihr am 16.09.2020 zugegangen. Dies entspricht auch dem Stempel auf der den Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin zugestellten beglaubigten Abschrift des angegriffenen Beschlusses (vgl. Bl. 115 GA) und steht im Einklang mit den dort notierten Fristen. Es kann aber dahingestellt bleiben, auf welches Datum man für den Fristbeginn (§ 569 Abs. 1 S. 2 ZPO) abstellt. Denn die sofortige Beschwerde ist bereits mit dem am 30.09.2020 eingereichten Schriftsatz vom 29.09.2020 ordnungsgemäß innerhalb der Zweiwochenfrist erhoben worden.

aa)

Dem steht nicht entgegen, dass die Schuldnerin in diesem Schriftsatz den angegriffenen Beschluss fälschlich mit dem Aktenzeichen 4c O 4/19 OV (statt ZV) bezeichnet hat.

Nach § 569 Abs. 2 S. 2 ZPO muss die Beschwerdeschrift nur „die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung“ enthalten. Dies setzt die Angabe eines Aktenzeichens nicht zwingend voraus. Auch die Vorschriften zu den vorbereitenden Schriftsätzen (§§ 129, 130 ZPO) verlangen dies nicht. Entsprechend steht die Angabe eines falschen erstinstanzlichen Aktenzeichens für sich genommen dem fristgerechten Eingang nicht entgegen, wenn das Gericht anhand der im Übrigen richtigen und vollständigen Angaben in der Beschwerdeschrift in der Lage ist, seine prozessvorbereitende Tätigkeit aufzunehmen (vgl. zur Rechtsbeschwerde: BGH, NJW-RR 2017, 385 Rn. 7; zur Berufung: BGH, NJW 2006, 1003). Es reicht aus, wenn die Beschwerdeschrift bei großzügiger Auslegung die angefochtene Entscheidung hinreichend klar erkennen lässt (BeckOK ZPO/Wulf, 39. Ed. 1.12.2020, ZPO § 569 Rn. 7).

Die Angaben in der am 30.09.2020 eingereichten Beschwerdeschrift erlauben die eindeutige Identifizierung des angegriffenen Beschlusses. Hierbei ist lediglich der Zusatz „ZV“ zum Aktenzeichen unzutreffend als „OV“ wiedergegeben. Der Zusatz „ZV“ innerhalb des Aktenzeichens hat aber eine nur untergeordnete Bedeutung. Das Zwangsvollstreckungsverfahren läuft prinzipiell weiter unter dem Aktenzeichen des Erkenntnisverfahrens (hier: 4c O 4/19) – der Zusatz „OV“ oder „ZV“ dient primär der besseren internen Zuordnung, insbesondere, wenn es ein Ordnungsmittel- und Zwangsmittelverfahren gibt. Das Aktenzeichen des Ausgangsverfahrens hat die Schuldnerin aber korrekt in der Beschwerde wiedergegeben; ein Ordnungsmittelverfahren, mit dem eine Verwechslungsgefahr bestehen könnte, existiert aber nicht. Weiterhin sind die Parteien, das (Ausgangs-) Gericht und das Datum des Beschlusses in der Beschwerdeschrift richtig wiedergegeben.

bb)

Der wirksamen Einlegung der Beschwerde steht nicht entgegen, dass Rechtsanwalt A… den am 30.09.2020 eingereichten Schriftsatz „pro abs. B…“ elektronisch signiert hat. Hiermit übernimmt Rechtsanwalt A… gleichwohl die Verantwortung für den Schriftsatz, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

Auch bei der Unterschrift „pro abs.“ für einen anderen Rechtsanwalt übernimmt der Unterzeichner die Verantwortung für den Schriftsatz. Der Zusatz „pro abs.“ ist gleichzusetzen mit „nach Diktat verreist“, für den der Bundesgerichtshof (BGH, NJW 2003, 2028 f.) entschieden hat, dass der unterzeichnende Rechtsanwalt mit seiner Unterschrift die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernimmt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.06.2009 – 4 U 143/08 = BeckRS 2009, 29433).

Die Unterzeichnung „pro abs.“ wird teilweise auch praktiziert, wenn mehrere Anwälte einer Kanzlei an einem Mandat mitarbeiten und ein bestimmter Anwalt nach außen hin vorrangig auftreten soll – etwa ein bestimmter Partner der Kanzlei. Ist dieser abwesend, so wird teilweise ein Schriftsatz „pro abs.“ von einem anderen Anwalt des Teams unterschrieben, der regelmäßig auch am Schriftsatz mitgewirkt hat. Dieser übernimmt damit die Verantwortung, macht aber die Mitwirkung und das Einverständnis eines anderen Anwalts nach außen hin deutlich. Ein solches Vorgehen steht der wirksamen Einlegung der Beschwerde nicht entgegen.

In der Sache hat die sofortige Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht gegen die Schuldnerin ein Zwangsgeld verhängt, um sie zur Erfüllung der im Urteil vom 18.02.2020 titulierten Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung anzuhalten.

Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung im Wege des Zwangsmittelverfahrens nach § 888 Abs. 1 ZPO liegen vor, was das Landgericht zutreffend bejaht hat und auch von der Beschwerde nicht angegriffen wird.

Ein Zwangsmittel war zu verhängen, da die titulierten und vollstreckbaren Ansprüche der Gläubigerin auf Auskunft und Rechnungslegung von der Schuldnerin bislang nicht erfüllt worden sind.

aa)

Die Erfüllung dieser Ansprüche setzt eine nach Maßgabe von Urteilstenor und Urteilsgründen formal vollständige Rechnungslegung voraus. Entscheidend ist nicht die materielle Rechtslage, sondern ausschließlich dasjenige, was der Vollstreckungstitel zum Inhalt und Umfang der Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht vorgibt. Es müssen formal zu sämtlichen Einzelheiten, über die der Urteilsausspruch den Schuldner zu Angaben verpflichtet, Auskünfte vorhanden sein, wobei die Entscheidungsgründe zur Auslegung des Vollstreckungstitels über den Umfang der geschuldeten Rechnungslegung heranzuziehen sind (BGH, GRUR 2014, 605, 606 Rn. 18 – Flexitanks II; OLG Düsseldorf, GRUR 2020, 734 – Cholesterinsenker; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.01.2016 – I-15 W 12/15; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013, 273 f. – Scheibenbremse; Kühnen, Hdb. d. Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Kap. H. Rn. 224). Ausgeschlossen ist eine Vollstreckung nach § 888 ZPO nur insoweit, als der Vollstreckungsschuldner auch bei Aufbietung aller ihm zumutbaren Anstrengungen nicht in der Lage ist, die titulierte Verpflichtung zu erfüllen (BGH, GRUR 2014, 605, 606 Rn. 20 – Flexitanks II).

bb)

Hiernach sind die von der Schuldnerin übermittelten Informationen – auch unter der nach § 571 Abs. 2 S. 1 ZPO vorgeschriebenen Berücksichtigung ihres weiteren Vortrags im Beschwerdeverfahren – unvollständig.

(1)

Zunächst fehlen jegliche Daten für Handlungen nach Dezember 2018. Dass in dieser Zeit keine auskunftspflichtigen Handlungen begangen wurden, behauptet auch die Schuldnerin nicht.

(2)

Durch die zwischenzeitlichen Angaben der Schuldnerin sind die Angaben zu den Verkaufsstellen, zu denen sie nach Ziffer I.2.a) verpflichtet ist, nun vollständig. Hierzu hat die Schuldnerin im Schriftsatz vom 18.12.2020 die vollständigen Bezeichnungen und Adressen der ihr bekannten Verkaufsstellen mitgeteilt und im Übrigen vortragen, keine weitere Erkenntnisse zu den Verkaufsstellen zu haben.

Die Schuldnerin musste keine weiteren Nachforschungen zu den Verkaufsstellen betreiben, sofern es sich nicht um ihre eigenen Abnehmer handelt. Auskunft und Rechnungslegung sind Wissenserklärungen, die aber nicht auf das präsente Wissen des Auskunftsverpflichteten beschränkt sind; ihm sind vielmehr gewisse Nachforschungspflichten auferlegt (vgl. BGH, GRUR 2013, 638, 644 Rn. 69 – Vökl; BGH, GRUR 2006, 504 – Parfümtestkäufe; BGH, GRUR 2003, 433, 434 – Cartier-Ring). Der auf Auskunft in Anspruch genommene Verletzer ist grundsätzlich verpflichtet, in zumutbarem Umfang alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Information auszuschöpfen (BGH, GRUR 1995, 338 – Kleiderbügel). Bei fremden Benutzungshandlungen, also solchen, die von Dritten begangen werden, bestehen hingegen grundsätzlich keine Erkundigungspflichten (Kühnen, a.a.O., Kap. H. Rn. 278, 280).

Werden patentverletzende Erzeugnisse von dem Schuldner eines Auskunftsanspruchs an einen Abnehmer geliefert, der diese Erzeugnisse wiederum selbstständig – ggf. über weitere Stationen – an die Verkaufsstellen weiterveräußert, muss der Schuldner bei seinem Abnehmer keine Erkundigungen zu den Verkaufsstellen einholen, um den Auskunftsanspruch hinsichtlich der Verkaufsstellen zu erfüllen. Denn die Lieferung der patentverletzenden Erzeugnisse durch selbstständige Abnehmer an Verkaufsstellen ist keine eigene Benutzungshandlung des Schuldners.

(3)

Zutreffend hat das Landgericht die Auskunft hinsichtlich Ziffer I.2.c) des Tenors als unvollständig erachtet. Die Schuldnerin hat keine Angaben dazu gemacht, welche Menge der angegriffenen Ausführungsform jeweils auf die verschiedenen Abnehmer entfällt. Die Übermittlung von über 12.500 Rechnungen ohne Angabe des Rechnungsempfängers einerseits und die separate Auflistung der Kunden anderseits ist nicht geeignet, den titulierten Auskunftsanspruch zu erfüllen. Hinsichtlich der Mengen ist vom Auskunftsschuldner mitzuteilen, welche Stückzahl auf den jeweiligen Abnehmer entfällt (Kühnen, a.a.O., Kap. D. Rn. 730; BeckOK PatR/Voß, 18. Ed. 15.10.2020, PatG § 140b Rn. 28; Schulte/Voß, PatG, 10. Aufl. 2017, § 140b Rn. 35).

Die Rechnungen, bei denen die Abnehmer jeweils geschwärzt wurden, erfüllen zudem nicht den titulierten Anspruch auf Belegvorlage (Ziff. I.2. am Ende).

(4)

Entsprechend hat die Schuldnerin die in Ziffer I.3.a) des Tenors titulierte Auskunftspflicht zu den Lieferungen nicht erfüllt, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Aus den Angaben der Schuldnerin lässt sich nicht ersehen, welche Mengen an welchen gewerblichen Abnehmer geliefert wurden.

(5)

Ferner ist der in Ziffer I.3.b) ausgeurteilte Rechnungslegungsanspruch zu den Angeboten nicht erfüllt. Auch nach dem Vortrag der Schuldnerin in der Beschwerde hat sie jedenfalls die Angebotsempfänger nicht offenbart, obwohl diese Informationen bei ihr vorhanden sind.

Hinsichtlich des E-Mail-Accounts des (früheren) Sales Manager trägt die Schuldnerin auch nicht vor, dass dieser nicht wiederherstellbar ist. Aus dem Vortrag, der E-Mail-Account sei gelöscht worden, lässt sich nicht ersehen, dass die Schuldnerin die gebotenen Maßnahmen ergriffen hat, um an die hierin enthaltenen Daten zu gelangen. Auch hat die Schuldnerin offenbar nicht versucht, den früheren Sales Manager zu kontaktieren. Bei den Angeboten handelt es sich um eigene Benutzungshandlungen der Schuldnerin, so dass sie eine Pflicht zur Nachforschungen trifft. Ausgeschlossen ist eine Vollstreckung nach § 888 ZPO nur insoweit, als der Vollstreckungsschuldner auch bei Aufbietung aller ihm zumutbaren Anstrengungen nicht in der Lage ist, die titulierte Verpflichtung zu erfüllen (BGH, GRUR 2014, 605, 606 Rn. 20 – Flexitanks II; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.07.2008 – I-2 W 60/06 = BeckRS 2009, 19731). Dass dies hier der Fall ist, lässt sich nicht ersehen.

(6)

Der Rechnungslegungsanspruch hinsichtlich der Werbung (Ziffer I.3.c) des Tenors) ist ebenfalls nicht vollständig erfüllt. Der Vortrag der Schuldnerin im Schriftsatz vom 18.12.2020, wonach sie keine Aufzeichnungen über Werbung anhand von Broschüren in Deutschland habe, lässt zumindest die Möglichkeit offen, dass derartige Werbung betrieben wurde. Diese Aussage stellt keine Nullauskunft dar, die den Rechnungslegungsanspruch erfüllen könnte. Es kann nicht ersehen werden, ob die Schuldnerin alle Mittel ausgeschöpft hat, um diese Informationen herauszufinden.

(7)

Schließlich fehlen unstreitig jegliche Angaben zu Gestehungskosten und Gewinnen (Ziffer I.3.d) des Tenors).

Die Schuldnerin hat die titulierten Ansprüche auch nicht mit dem Angebot erfüllt, die geschuldeten Daten nach Abschluss einer Geheimhaltungsvereinbarung an ein „Clean Team“ zu übermitteln. Auf dieses Angebot musste sich die Gläubigerin nicht einlassen. Eine erfolgte Hinterlegung oder Abgabe der Daten gegenüber einem Notar kann die Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung nicht erfüllen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 2020, 734 – Cholesterinsenker). Gleiches gilt für die angebotene Übermittlung unter einer Verschwiegenheitsvereinbarung an ein „Clean Team“. Nach dem Urteil hat die Schuldnerin die geschuldeten Daten vielmehr unmittelbar der Gläubigerin zukommen zu lassen. Weitergehende Voraussetzungen, wie etwa der vorherige Abschluss einer Geheimhaltungsvereinbarung, sind im Urteil nicht vorgesehen.

Die Schuldnerin durfte die vollständige Auskunft und Rechnungslegung nicht verweigern.

Zunächst kann die Schuldnerin mit materiell-rechtlichen Einwänden im Zwangsvollstreckungsverfahren grundsätzlich nicht gehört werden (hierzu unter aa)). Ungeachtet dessen liegt weder in der Übermittlung der geschuldeten Daten ein Kartellverstoß (hierzu unter bb) und cc)), noch ist der Schuldnerin eine vollständige Auskunft und Rechnungslegung rechtlich unmöglich (hierzu unter dd)).

aa)

Grundsätzlich verbieten sich im Zwangsvollstreckungsverfahren materiell-rechtliche Erwägungen, die über die im Erkenntnisverfahren bereits getroffenen Feststellungen hinausgehen (BGH, GRUR 2015, 1248, 1249 Rn. 21 – Tonerkartuschen; BGH, GRUR 2014, 605, Rn. 18 – Flexitanks II; OLG Düsseldorf, GRUR 2020, 734 – Cholesterinblocker; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Kap. H. Rn. 249). Erwägungen zu Beschränkungen der Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung sind aus dem landgerichtlichen Urteil nicht ersichtlich.

Jedenfalls soweit kein Kartellrechtsverstoß in Rede steht, kann die Schuldnerin mit dem Argument, es handele es sich um sensible, geheimhaltungsbedürftige Daten, im Zwangsvollstreckungsverfahren nicht gehört werden. Denn hierbei handelt es sich um einen materiell-rechtlichen Einwand (OLG Düsseldorf, GRUR 2020, 734, 736 – Cholesterinsenker).

Dagegen ist der Einwand der Unmöglichkeit der geschuldeten Handlung auch im Zwangsmittelverfahren statthaft. Ist dem Schuldner die Vornahme der geschuldeten Handlung dauerhaft objektiv oder subjektiv unmöglich geworden, muss die Auferlegung von Zwangsmitteln ausscheiden (BGH, GRUR 2014, 605, 606 Rn. 20 – Flexitanks II; BGH, NJW-RR 2009, 443, 444). Im Falle der Unmöglichkeit der Handlung kann der beugende Zweck des Zwangsmittels nicht mehr erreicht werden (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 2020, 734, 736 – Cholesterinsenker; Kühnen, a.a.O., Kap. H. Rn. 257).

Es kann dahingestellt bleiben, ob dies auch für den Fall der rechtlichen Unmöglichkeit wegen einer möglicherweise kartellrechtlich verbotenen Handlung gilt, wenn das Bestehen des Verbots streitig ist und dieser Einwand schon im Erkenntnisverfahren hätte erhoben können. Wie das Landgericht im Nichtabhilfebeschluss zutreffend näher ausgeführt hat, würde dies dazu führen, dass an sich nicht berücksichtigungsfähige materielle Einwände indirekt doch in das Zwangsvollstreckungsverfahren eingebracht werden können. Hierauf kommt es aber nicht an, da mangels kartellrechtlichen Verbots keine rechtliche Unmöglichkeit besteht.

bb)

Die kartellrechtlichen Einwände der Schuldnerin rechtfertigen keine unvollständige Auskunft und Rechnungslegung.

(1)

Nach Artikel 101 AEUV (Art. 81 EGV) sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen verboten, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken. Dies entspricht der Regelung des § 1 GWB, dessen Verbot lediglich eine Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten nicht voraussetzt. Im Übrigen ist das Verständnis der in Art. 101 AEUV verwendeten Begriffe auch bei § 1 GWB zu Grunde zu legen (LMRKM/Grave/Nyberg, 4. Aufl. 2020, GWB § 1 Rn. 2).

(a)

Alle drei Fallgruppen „Vereinbarung“, „Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen“ und „abgestimmte Verhaltensweise“ erfassen in subjektiver Hinsicht Formen der Kollusion, die in ihrer Art übereinstimmen und sich nur in ihrer Intensität und ihren Ausdrucksformen unterscheiden (EuGH, Urteil vom 04.06.2009 – C-8/08 – Rn. 23 – T-Mobile Netherlands).

Von Art. 101 AEUV angesprochene Vereinbarungen zwischen Unternehmen oder Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen liegen ersichtlich nicht vor. Gegenstand des Zwangsvollstreckungsverfahrens ist keine Vereinbarung zwischen den Parteien.

(b)

Aber auch die dritte Fallgruppe des Art. 101 AEUV – aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen – ist bei der hier in Streit stehenden Durchsetzung der Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung wegen einer Patentverletzung nicht einschlägig.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH handelt es sich bei abgestimmten Verhaltensweisen um eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrages im eigentlichen Sinn gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt (EuGH, Urteil vom 08.07.1999 – C-199/92, BeckRS 1999, 55277 Rn. 158 m.w.N. – Polypropylen; EuGH, Urteil vom 31.03.1993 – C-89/85 – Zellstoff). Während für Unternehmensvereinbarungen grundsätzlich eine Willensübereinkunft ausreicht, muss bei abgestimmten Verhaltensweisen über die Abstimmung hinaus ein der Willensübereinkunft entsprechendes Marktverhalten sowie ein ursächlicher Zusammenhang zwischen diesen beiden Elementen vorliegen (EuGH, Urteil vom 08.07.1999 – C-199/92 = BeckRS 1999, 55277 – Hüls; MüKo WettbR/Paschke, 3. Aufl. 2020, AEUV Art. 101 Rn. 164).

Eine Erscheinungsform von abgestimmten Verhaltensweisen kann der Austausch strategischer Daten sein, also solcher Informationen, welche die strategische Ungewissheit auf dem Markt verringern (vgl. Europäische Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (2011/C 11/01) Rn. 86). Strategische Informationen können Geschäftsinformationen wie Kundenlisten, Produktionskosten, Umsätze etc. sein.

Einseitige Maßnahmen und Verhaltensweisen erfüllen den Abstimmungstatbestand des Art. 101 AEUV dagegen grundsätzlich nicht (MüKo WettbR/Paschke, 3. Aufl. 2020, AEUV Art. 101 Rn. 176). Allerdings kann die einseitige Übermittlung von Geschäftsinformationen ausreichen, wenn ein Konkurrent seine Absichten oder sein künftiges Verhalten auf dem Markt einem anderen Unternehmen auf dessen Wunsch hin mitteilt oder dieses die Mitteilung zumindest akzeptiert (EuG, Urteil vom 15.03.2000 – T-25/95 – Rn. 1849 – Cimenteries CBR; Streinz/Eilmansberger/Kruis, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 101 Rn. 17). Auch insoweit ist also eine Willensübereinkunft beider Parteien erforderlich, die sich in der Übereinstimmung zwischen der freiwilligen Informationsweitergabe und einem korrespondierenden Wunsch oder der Akzeptanz dieser Informationen durch die Gegenseite äußert.

(2)

Hiernach stellt die Übermittlung von Daten, auf die ein Unternehmen wegen einer Patentverletzung nach § 140b PatG, §§ 242, 259 BGB einen Anspruch hat, im Rahmen eines Patentverletzungsverfahrens keinen Verstoß gegen Art. 101 AEUV dar. Es mangelt an einer Willensübereinkunft zwischen den Parteien, denn der Übermittler der Daten handelt aufgrund staatlichen Zwangs.

(a)

Es fehlt bei dieser Sachlage bereits an einem unternehmerischen Handeln. Die gerichtlich erzwungene Auskunft und Rechnungslegung stellt mangels Handlungsoption des Verpflichteten – hier der Schuldnerin – kein unternehmerisches Handeln dar (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.07.2010 – 2 U 47/10 = BeckRS 2011, 2537 – Gleitsattelscheibenbremse I; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Kap. D. Rn. 708; BeckOK PatR/Voß, 18. Ed. 15.10.2020 Rn. 21, PatG § 140b Rn. 21; Benkard PatG/Grabinski/Zülch, PatG, 11. Aufl. 2015, § 140b Rn. 10; im Ergebnis a.A.: Ann/Hauck/Maute, Auskunftsanspruch und Geheimnisschutz im Verletzungsprozess, 2011, Rn. 389, die abgestimmte Verhaltensweisen auch „ohne ein irgendwie geartetes kollusives Zusammenwirken“ für möglich halten; dem ist aber – wie gesehen – nicht zu folgen).

(b)

Das Kartellverbot des Art. 101 AEUV dient dazu, Kooperationen zwischen zwei Unternehmen zu unterbinden, die den Wettbewerb verhindern, einschränken oder verfälschen könnten. Anstatt sich wettbewerbswidrig abzusprechen sollen Unternehmen miteinander auf dem Markt konkurrieren. Die Mitteilung von Daten aufgrund der zwangsweisen Durchsetzung von Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüchen ist aber das diametrale Gegenteil einer unzulässigen Zusammenarbeit. Sie ist vielmehr gerade Ausdruck eines Konkurrenzkampfes zweier Unternehmen. Durch die Geltendmachung von patentrechtlichen Ansprüchen erzwungenes Verhalten kann daher bereits im Ansatz nicht mit abgestimmten Verhaltensweisen gleichgesetzt werden.

(c)Die Möglichkeit, für eine Erfindung ein Patent zu erlangen, dient dem Schutz von geistigem Eigentum und der Förderung von Innovation. Für die Offenbarung seiner Erfindung erhält der Patentinhaber ein zeitlich begrenztes Monopol, das seine Stellung im Wettbewerb verbessert. Der Patentschutz ist damit auch ein Element des Wettbewerbs zwischen Unternehmen. Es wäre für Innovation und Wettbewerb schädlich, wenn Unternehmen die Ansprüche aus ihren Patenten gegen Konkurrenten aus kartellrechtlichen Gründen nur noch eingeschränkt geltend machen könnten.

Dass die patentrechtlichen Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung im Einklang mit dem von Art. 101 AEUV geforderten unverfälschten Wettbewerb stehen, belegt jedenfalls indiziell die Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (nachfolgend: Durchsetzungs-RL). In dieser sind Europäisches Parlament und Rat der Bedeutung von Art. 101 AEUV (ex Art. 81 EG-Vertrag) bewusst, wie der 12. Erwägungsgrund der Durchsetzungs-RL zeigt. Gleichwohl schreibt Art. 8 Abs. 2 lit b) der Durchsetzungs-RL den Mitgliedsstaaten vor, einen Auskunftsanspruch mit dort konkret vorgegebenen Angaben sicherzustellen, wie er in Deutschland in § 140b PatG umgesetzt wurde. Einen Kartellrechtsvorbehalt des Auskunftsanspruchs sieht die Durchsetzungs-RL dagegen nicht vor, obwohl regelmäßig konkurrierende Unternehmen an Patentverletzungsstreitigkeiten beteiligt sind und damit es vorhersehbar zu der Übermittlung von Informationen an Wettbewerber kommt.

(d)

Neben der Sache liegt der Einwand der Schuldnerin, ein Kartellrechtsverstoß sei auch möglich, wenn sie gerichtliche Anordnungen umsetzt. Zum einen fehlt es bereits an abgestimmten Verhaltensweisen, die aber zwingendes Tatbestandsmerkmal für Art. 101 AEUV sind. Zum anderen wird in der von der Schuldnerin zitierten Entscheidung (EuGH, Urteil vom 14.10.2010 – C-280/08 P – Deutsche Telekom) nur festgehalten, dass missbräuchliche Entgelte eines marktbeherrschenden Unternehmens trotz Genehmigung durch die Regulierungsbehörde als Verstoß gegen Art. 102 AEUV geahndet werden können. Dies betrifft aber bereits nicht Art. 101 AEUV. Weiterhin kann eine Genehmigung von Entgelten durch eine Behörde nicht mit dem gerichtlich angeordneten Zwang gleichgesetzt werden, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen.

Ähnliches gilt für die Entscheidung des EuGH vom 28.02.2013 – C-1/12 – Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas. Hierin wird nur ausgeführt, dass die gesetzliche Verpflichtung einer berufsständischen Vertretung, ein System für die Fortbildung zu errichten, diese nicht dem Anwendungsbereich von Art. 101 AEUV entzieht. Die Schuldnerin hat hier aber keinen Spielraum zur Ausgestaltung, sondern ist zu konkret vorgegebenen Angaben verpflichtet.

Die „Mitteilung über den Schutz vertraulicher Informationen durch nationale Gerichte in Verfahren zur privaten Durchsetzung des EU-Wettbewerbsrechts“ (2020/C 242/01) der Europäischen Kommission behandelt den Schutz vertraulicher Informationen in Zivilverfahren vor nationalen Gerichten, die die Anwendung von Art. 101 oder 102 AEUV betreffen, also insbesondere die private Durchsetzung von Kartellrecht. Diese Verfahren haben aber eine völlig andere Zielrichtung als Patentverletzungsverfahren, deren Grundlage gerade gesetzlich normierte Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung sind.

(e)

Soweit die Schuldnerin meint, ein Missbrauch der Daten durch die Gläubigerin sei nicht auszuschließen, steht dies der Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht nicht entgegen.

Es ist bereits nicht Aufgabe der Schuldnerin, vermeintliche Kartellverstöße der Gläubigerin zu verhindern, indem sie der Gläubigerin gerichtlich zuerkannte Ansprüche nicht erfüllt. Weiterhin kann keiner der Parteien ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV vorgeworfen werden. Zwar geht die Gläubigerin aus freien Stücken gegen die Schuldnerin vor – gleichwohl liegt auch aus ihrer Sicht keine abgestimmte Verhaltensweise vor, da die Parteien gerade nicht miteinander kooperieren. Die Gläubigerin setzt lediglich ihr gesetzlich zustehende Ansprüche aus der Verletzung ihres geistigen Eigentums durch, was kartellrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. Kühnen, a.a.O., Kap. D. Rn. 708).

(f)

Angemerkt sei, dass auch ohne gerichtliche Inanspruchnahme in der Auskunft und Rechnungslegung gemäß § 140b PatG, §§ 242, 259 BGB in Folge einer Patentverletzung kein Kartellverstoß liegt. Für eine kartellrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstandende Übermittlung von Informationen in diesem Umfang reicht es aus, dass dem Patentinhaber die Ansprüche aus § 140b PatG, §§ 242, 259 BGB materiell-rechtlich zustehen, auch wenn dies noch nicht gerichtlich festgestellt wurde. Denn die Verpflichtung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung ist die gesetzlich vorgesehene Folge einer Patentverletzung. Es wäre widersinnig, wenn der Patentverletzer – der seine Rechtsverletzung eingesteht – erst ein Urteil gegen sich abwarten müsste, damit ihm kartellrechtlich erlaubt wäre, die materiell-rechtlich geschuldeten Angaben übermitteln zu dürfen.

Insoweit wäre hier auch nicht zu beanstanden, wenn die Schuldnerin die geschuldeten Informationen der Gläubigerin außergerichtlich im Rahmen von Vergleichsgesprächen übermittelt hätte.

cc)

Ungeachtet der fehlenden abgestimmten Verhaltensweisen ist bereits zweifelhaft, ob die zu übermittelnden Informationen wettbewerblich relevant sind. Allgemein ist ein Austausch über historische Daten grundsätzlich zulässig; etwas anderes kann nur gelten, wenn die ausgetauschten Informationen Rückschlüsse auf zukünftiges Marktverhalten ermöglichen (Ann/Hauck/Maute, a.a.O., Rn. 384). Es kommt insofern darauf an, welche konkreten wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen ein Informationsaustausch haben kann (MüKo WettbR/Paschke, 3. Aufl. 2020, AEUV Art. 101 Rn. 171).

Ob die Gläubigerin aufgrund der in Rede stehenden Informationen das zukünftige Marktverhalten der Schuldnerin vorhersagen könnte, erscheint fraglich und ist anhand der konkreten Information differenziert zu betrachten. Insoweit hat die Gläubigerin dargetan, dass es sich vorliegend um einen schnelllebigen Markt mit schwankenden Preisen handelt. Entscheidender als dieser Aspekt und das Alter der Daten allgemein ist aber, dass die geschuldeten Daten eine Patentverletzung betreffen. Aufgrund des Urteils des Landgerichts hat die Schuldnerin jene patentverletzenden Handlungen zu unterlassen, über die sie für die Vergangenheit Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen hat. Hinsichtlich des Vertriebs der patentverletzenden Eierverpackung gibt es also keinen zu schützenden Geheimwettbewerb.

Die Bedeutung der zu beauskunfteten Daten für andere, patentfreie Handlungen ist jedenfalls im Ansatz ungewiss. Die Gläubigerin kann nicht wissen, ob die Angaben zu den patentverletzenden Handlungen auch auf künftiges patentfreies Verhalten übertragbar sind. Etwas anderes mag im Einzelfall hinsichtlich der Gestehungskosten gelten, wenn diese Kosten auch für andere Produkte der Schuldnerin in gleicher Weise anfallen. Dies ist aber von der Schuldnerin nicht näher dargelegt worden; sie verweigert vielmehr Auskünfte zu den Gestehungskosten und dem erzielten Gewinn pauschal.

dd)

Die Auskunft und Rechnungslegung ist der Schuldnerin auch nicht rechtlich unmöglich. Zwar kann eine rechtliche Unmöglichkeit im Sinne von § 275 BGB vorliegen, wenn die Erfüllung der Leistungspflicht rechtlich verboten ist (vgl. BeckOGK/Riehm, 15.10.2020, BGB § 275 Rn. 116). Dies ist aber hier gerade nicht der Fall. Die Schuldnerin begeht keinen Kartellverstoß, wenn sie entsprechend der Verurteilung des Landgerichts Auskunft erteilt und Rechnung legt.

Die Höhe des vom Landgericht auf EUR 5.000,00 festgesetzten Zwangsgelds ist nicht zu beanstanden. Eine Herabsetzung des Zwangsgelds ist nicht angezeigt, da die im Beschwerdeverfahren ergänzten Angaben in der Gesamtschau nur eine geringfügige Vervollständigung bedeuten (vgl. Kühnen, a.a.O., Kap. H. Rn. 231). Eine Erhöhung des Zwangsgelds scheitert bereits daran, dass nur die Schuldnerin Beschwerde gegen den Zwangsmittelbeschluss eingelegt hat und eine reformatio in peius zu deren Nachteil damit ausscheidet (OLG Düsseldorf, GRUR 2020, 734 – Cholesterinsenker; Kühnen, a.a.O., Kap. H. Rn. 230).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die nicht angezeigte Kostenentscheidung des Landgerichts im Nichtabhilfebeschluss vom 02.12.2020 wird damit hinfällig. Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens entscheidet das Ausgangsgericht nur im Falle der vollständigen Abhilfe (Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 572 Rn. 15).

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Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 574 ZPO hierfür ersichtlich nicht gegeben sind. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Das vorliegende Zwangsvollstreckungsverfahren wirft keine klärungsbedürftigen Fragen auf. Die Durchsetzung von patentrechtlichen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüchen zwischen zwei Wettbewerbern ist eine häufig anzutreffende Fallgestaltung. Gleichwohl lässt sich keine gerichtliche Entscheidung ersehen, in der – anders als hier – kartellrechtliche Bedenken anerkannt worden sind.

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Auch eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV ist nicht angezeigt. Zu der Auslegung von Art. 101 AEUV bestehen keine klärungsbedürftigen Fragen.

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