1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1) (nachfolgend nur die Beklagte genannt) wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents .....4 B 1 (nachfolgend: Klagepatent; vorgelegt als Anlage PS2a), deren eingetragene Inhaberin sie ist, auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Rückruf und Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse sowie auf Feststellung der Schadenersatzpflicht dem Grunde nach in Anspruch.

4

Das Klagepatent mit dem Titel „A 1“ wurde am 31.08.2001 unter Inanspruchnahme des Prioritätsdatums vom 08.09.2000 in englischer Verfahrenssprache angemeldet. Das Europäische Patentamt veröffentlichte die Erteilung des Klagepatents am 06.06.2007. Die als DE …..6 T2 veröffentlichte deutsche Übersetzung des Klagepatents ist als Anlage PS2b vorgelegt worden.

5

Das Klagepatent steht in Kraft. Über eine von der Beklagten erhobene Nichtigkeitsklage (Az.: 6 Ni 35/19 (EP)) hat das Bundespatentgericht bisher nicht entschieden.

6

In der englischen Verfahrenssprache lautet der erteilte Anspruch 1 wie folgt:

7

„A device (10) for delivering fluid to a patient, comprising:

8

an exit port assembly (70) adapted to connect to a transcutaneous patient access tool;

9

a dispenser for (40) causing fluid from a reservoir (30) to flow to the exit port assembly;

10

a local processor (50) connected to the dispenser and programmed to cause a flow of fluid to the exit port assembly based on flow instructions;

11

a wireless receiver (60) connected to the local processor for receiving flow instructions from a separate, remote control device and delivering the flow instructions to the local processor; and a housing (20) containing the exit port assembly, the dispenser, the local processor, and the wireless receiver;

12

wherein the housing is free of user input components for providing flow instructions to the local processor, and wherein the transcutaneous patient access tool is integrated into the exit port assembly.“

13

In der eigetragenen deutschen Fassung des Klagepatents lautet der erteilte Anspruch 1 wie folgt:

14

„Vorrichtung (10) zur Verabreichung eines Fluids an einen Patienten, umfassend:

15

eine Ausgangsportanordnung (70), welche zur Verbindung zu einem transkutanen Patientenzugangswerkzeug ausgelegt ist,

16

einen Verteiler (40), welcher bewirkt, dass das Fluid aus einem Behälter (30) zu der Ausgangsportanordnung fließt;

17

einen lokalen Prozessor (50), welcher mit dem Verteiler verbunden ist und derart programmiert ist, dass er einen Fluss des Fluids zu der Ausgangsportanordnung basierend auf den Flussanweisungen hervorruft;

18

einen drahtlosen Empfänger (60), welcher mit dem lokalen Prozessor zum Empfang der Flussanweisungen von einer separaten Fernsteuerungssteuervorrichtung [sic!] und zur Lieferung der Flussanweisungen zu dem lokalen Prozessor verbunden ist; und ein Gehäuse (20), welches die Ausgangsportanordnung, den Verteiler, den lokalen Prozessor und den drahtlosen Empfänger beinhaltet;

19

wobei das Gehäuse frei von Benutzereingabekomponenten zur Bereitstellung von Flussanweisungen zu dem lokalen Prozessor

20

ist, und wobei das transkutane Patientenzugangswerkzeug in die Ausgangsportanordnung integriert ist.“

21

Die Klägerin macht Anspruch 1 im hiesigen Verfahren mit dem folgenden, zusätzlichen Merkmal geltend:

22

„wobei der Behälter (30) in dem Gehäuse enthalten ist und ein Volumen im Bereich von 2 bis 3 ml aufweist.“

23

Sie verteidigt das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren im Hauptantrag nur in der so eingeschränkten Fassung.

24

Hinsichtlich der als Hilfsantrag zusammen mit Anspruch 1 geltend gemachten Ansprüche 37 und 38 sowie hinsichtlich der nur als insbesondere-Anträge geltend gemachten Ansprüche 2 bis 9, 11 bis 14, 16, 24, 26, 27 und 33 bis 36 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.

25

Zur Veranschaulichung werden nachfolgend die Fig. 1 und Fig. 7 des Klagepatents verkleinert eingeblendet. Diese zeigen nach Abs. [0023] und Abs. [0035] der Beschreibung des Klagepatents jeweils Querschnittsansichten von Beispielen einer beanspruchten Fluidabgabevorrichtung:

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27

28

Die Beklagte vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland unter anderem eine Insulinpumpe mit der Bezeichnung „B. … T.“, bestehend aus einer Pumpenbasis und einem Einweg-Patch-Behälter mit der Bezeichnung „B. … R.“ für 200 Einheiten Insulin (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform). Die „R.“ enthalten eine Pumpe und eine Nadel, mit der einem Patienten das Insulin verabreicht werden kann. Die wiederverwendbare Pumpenbasis enthält einen Prozessor und einen drahtlosen Empfänger, der Anweisungen für den Prozessor empfangen kann. Bestimmungsgemäß verabreicht die angegriffene Ausführungsform einem Patienten das Insulin per Injektion in die Unterhaut (Subcutis).

29

Pumpenbasis und Reservoir Patch der angegriffenen Ausführungsform lassen sich miteinander verbinden, um vom Patienten verwendet zu werden; sie lassen sich zerstörungsfrei wieder voneinander trennen. Hierzu sind Rastnasen am Reservoir Patch (weiß) und entsprechende Aufnahmen in der Pumpenbasis (gelb) vorhanden, die in der nachfolgend eingeblendeten Abbildung von S. 5 der Berufungsreplik markiert sind:

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31

Nachfolgend wird ein Ausschnitt eines Fotos einer zusammengesteckten angegriffenen Ausführungsform (von S. 6 der Berufungsreplik) eingeblendet:

32

33

Nach Auffassung der Klägerin stellen das Angebot und der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland eine unmittelbare wortsinngemäße Verletzung des Klagepatents dar, das rechtsbeständig sei. Sie hat bereits erstinstanzlich gegen die Beklagte die auch nunmehr verfolgten Ansprüche geltend gemacht.

34

Die Beklagte hat eine Verletzung des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform in Abrede gestellt und im Übrigen die Ansicht vertreten, das Klagepatent werde sich im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen.

35

Die Beklagten zu 2) und zu 3) haben die gegen sie gerichteten Ansprüche der Klägerin auf Grundlage des Klagepatents anerkannt. Das Landgericht Düsseldorf hat insoweit am 04.09.2019 ein Teilanerkenntnis-Urteil erlassen.

36

Mit Schlussurteil vom 13.08.2020 hat das Landgericht Düsseldorf eine Patentverletzung verneint und die Klage gegen die Beklagte (zu 1)) abgewiesen.

37

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

38

Die Klage sei zwar zulässig, aber unbegründet. Die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch, da es an einem patentgemäßen Gehäuse fehle.

39

Unter einem Gehäuse verstehe das Klagepatent eine einteilig ausgestaltete, nicht zerstörungsfrei auseinandernehmbare Außenumhüllung einer Fluidabgabevorrichtung, die jedenfalls die Ausgangsportanordnung, den Verteiler, den lokalen Prozessor und den drahtlosen Empfänger beinhalte. Diese Vorrichtungsbestandteile müssten patentgemäß in derselben räumlichen Gesamtanordnung zusammengefasst sein. Rein philologisch verstehe der Fachmann unter einem Gehäuse ein festes, schützendes Raumgebilde, das etwas umgibt, mithin eine Umhüllung. Für das Klagepatent sei entscheidend, dass eine in sich abgeschlossene, nach außen einteilige Einheit bereitgestellt werde, um sie als solche am Körper des Patienten anbringen zu können. Bekräftigt in diesem Verständnis werde der Fachmann durch sämtliche Beschreibungsstellen, die bezogen auf die Vorrichtung durchgängig „das“ bzw. „ein“ Gehäuse thematisierten.

40

Der Beschreibung des Klagepatents sei dagegen kein Hinweis zu entnehmen, dass das Gehäuse seinerseits durch mehrere Bestandteile gebildet werden könnte, wobei das Klagepatent an verschiedenen Stellen gerade zeige, dass ihm die mitunter variable Mehrteiligkeit im Inneren der Vorrichtung bekannt sei. Die Abs. [0052] und Abs. [0059] brächten für den Fachmann erkennbar zum Ausdruck, dass die Außenfläche des Gehäuses insgesamt relativ glatt und insbesondere vereinfacht zu reinigen sein solle. Schmuck und Bekleidungsstücke sollten an der Vorrichtung nicht angreifen können. Diese Möglichkeiten wären indes bei einer mehrteiligen Konstruktion des Gehäuses eröffnet und die Reinigung würde sich schwieriger gestalten. Daher werde der Fachmann durch diese Beschreibungsabsätze von einer mehrteiligen Ausgestaltung weggeleitet. Für eine mehrteilige Ausgestaltung fehlten überdies Angaben dazu, wie die einzelnen im Anspruch aufgeführten Elemente auf mehrere Vorrichtungsteile aufgeteilt werden könnten, ohne den Funktionszusammenhang zu gefährden.

41

Ein abweichendes Verständnis sei nicht allein aus dem Umstand zu folgern, dass das Klagepatent gesondert abgetrennte Bereiche im Inneren einer erfindungsgemäßen Vorrichtung zulässt. Die Beschreibungsstellen in den Abs. [0074] ff. und [0083] ff. beträfen eine abschirmbare Reservoirkammer. Das Klagepatent offenbare mit der Beschreibung solcher Subanordnungen die Möglichkeit, untergeordnete, in sich abgeschlossene Bereiche zu schaffen, die sich aber in den größeren, sie umgebenden Bereich, namentlich in das Gehäuse, einfügen müssten. Außerdem sprächen indiziell die eigenen Äußerungen der Klägerin im Erteilungsverfahren für dieses Verständnis, mit der sie eine Abgrenzung von der Druckschrift D4 (EP …..2) begründet habe.

42

Auch mit dem technischen Verständnis im Übrigen sei ein mehrteiliges Gehäuse nicht in Einklang zu bringen. Denn der Fachmann erkenne unter dem technisch-funktionalen Aspekt, dass das Klagepatent eine Vorrichtung lehren wolle, die als Einweg- bzw. Wegwerfartikel ausgestaltet sei und insgesamt weggeworfen und ausgetauscht werden solle, ohne auf einzelne unter Umständen wiederverwendbare Bestandteile Rücksicht nehmen zu müssen.

43

Aufgrund der Zweiteilung der angegriffenen Ausführungsform fehle es an einem Gehäuse im Sinne des Klagepatents.

44

Dagegen seien die übrigen Merkmale in der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht. Mit einem transkutanen Patientenzugangswerkzeug meine das Klagepatent ein solches, das so in die Hautschichten des Patienten eingebracht werden kann, dass eine medizinisch-ordnungsgemäße und zuverlässige Zufuhr des flüssigen Medikaments über die Haut gewährleistet ist. Welche Hautschichten durchdrungen werden müssen, überlasse das Klagepatent dem Wissen des Fachmanns. Bei der angegriffenen Ausführungsform werde die Nadel zur Verabreichung der Infusion in die Haut des Patienten gesetzt und bis in die Unterhaut (Subcutis) geführt, was ausreichend sei.

45

Patentgemäß müsse ferner ein Zusammenhang zwischen der Ausgangsportanordnung und dem transkutanen Patientenzugangswerkzeug bestehen („Integration“). Für das Zusammenspiel der beiden Elemente Ausgangsportanordnung und Patientenzugangswerkzeug sei darüber hinaus lediglich erforderlich, dass Erstere so ausgestaltet ist, um das komplementär konstruierte transkutane Patientenzugangswerkzeug aufnehmen zu können. Dies sei bei der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht.

46

Im Schlussurteil hat das Landgericht auch die Kosten des durch Teilanerkenntnisurteil erledigten Teils des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt, da die Beklagten zu 2) und zu 3) sofortige Anerkenntnisse im Sinne von § 93 ZPO abgegeben hätten.

47

Gegen das ihr am 17.08.2020 zugestellte Schlussurteil hat die Klägerin mit rechtsanwaltlichem Schriftsatz vom 11.09.2020 Berufung eingelegt, mit der sie ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren auf eine Verurteilung der Beklagten zu 1) weiterverfolgt.

48

Sie wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht geltend:

49

Entgegen der Ansicht des Landgerichts müsse das Gehäuse keine in sich abgeschlossene, nach außen einteilige und nicht zerstörungsfrei auseinandernehmbare Außenumhüllung sein. Hierfür gebe es im Klagepatent keinen Anhaltspunkt. Eine Demontierbarkeit nur mittels Zerstörung des Gehäuses verlange das Klagepatent ebenfalls nicht. Patentgemäß müsse das Gehäuse bei bestimmungsgenäßen Gebrauch – also beim Tragen der Vorrichtung am Körper – eine Einheit bilden, welche die Ausgangsportanordnung, den Verteiler, den lokalen Prozessor und den drahtlosen Empfänger umschließt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts dürfe das Gehäuse auch mehrteilig ausgestaltet sein, sofern beide Gehäuseteile bei bestimmungsgemäßem Gebrauch ein einheitliches bzw. integriertes Gehäuse bilden. Die angestrebte Wegwerfbarkeit der Vorrichtung erziele das Klagepatent, indem das Gehäuse frei von bestimmten Eingabekomponenten ist – hierdurch werde es kleiner, einfacher und kostengünstiger und könne als Einwegprodukt eingesetzt werden.

50

Soweit das Landgericht gegen eine mehrteilige Ausgestaltung des Gehäuses anführt, dass hierdurch patentgemäß zu vermeidende Nähte entstehen, sei dem nicht zu folgen. Im Klagepatent sei keine Rede von einem nahtlosen Zusammenfügen des Gehäuses, sondern nur von einer relativ glatten Gehäuseaußenfläche.

51

Die Auslegung des Landgerichts sei widersprüchlich, da auch ein einteiliges Gehäuse aus mehreren Teilen zusammengefügt sein könne. Vielmehr stelle das Klagepatent klar, dass das Gehäuse aus mehreren Komponenten bestehen dürfe und etwa ein transparentes Fenster oder eine Batterietür aufweisen könne. Dass das Klagepatent abgetrennte Bereiche (Modulgehäuse 301) im Inneren des Gehäuses offenbart, spreche für die Auslegung der Klägerin. Die vermeintlich fehlende Offenbarung einer mehrteiligen Ausgestaltung sei, selbst wenn man sie annähme, kein Grund für eine einschränkende Auslegung.

52

Die Äußerungen des Anmelders des Klagepatents im Erteilungsverfahren seien bei der Auslegung nicht zu berücksichtigen, da sie keinen Niederschlag im Anspruchswortlaut gefunden hätten. Zudem könnten solche Äußerungen allenfalls eine indizielle Wirkung haben. Eine Abgrenzung der beanspruchten Lehre zu der vom Klagepatent gewürdigten EP ....2 sehe der Fachmann nunmehr in dem neu eingefügten Merkmal zur Behältergröße.

53

Hiernach verletze die angegriffene Ausführungsform den geltend gemachten Anspruch. Deren bestimmungsgemäßer Gebrauch ist – unstreitig – nur möglich, wenn sich die beiden Gehäuseteile im zusammengesetzten Zustand befinden. Denn nur so könnten die Befehle vom lokalen Prozessor (im farbigen Gehäuseteil) an den Verteiler (im weißen Gehäuseteil) übertragen werden. In ihrem Betriebszustand sei die angegriffene Ausführungsform ohne jeden Zweifel einteilig.

54

Mit „transkutan“ meine das Klagepatent, dass das Patientenzugangswerkzeug die Hautschichten so weit durchdringt, dass der Wirkstoff verabreicht werden kann. Es gehöre zum allgemeinen Fachwissen, dass Insulin in das Unterhautgewebe injiziert werden kann und normalerweise wird.

55

Das Verfahren sei nicht auszusetzen, da sich das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren als rechtbeständig erweise werde.

56

Die Klägerin beantragt,

57

das am 13.08.2020 verkündete Urteil der 4c Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Az. 4c O 33/19) abzuändern und gegenüber der Beklagten zu 1) wie folgt zu erkennen:

58

I.              die Beklagte zu 1. zu verurteilen,

59

1.              es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf, zu unterlassen,

60

Vorrichtungen zur Verabreichung eines Fluids an einen Patienten in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, welche jeweils folgende Merkmale umfassen:

61

Vorrichtung zur Verabreichung eines Fluids an einen Patienten, umfassend: eine Ausgangsportanordnung, welche zur Verbindung zu einem transkutanen Patientenzugangswerkzeug ausgelegt ist, einen Verteiler, welcher bewirkt, dass das Fluid aus einem Behälter zu der Ausgangsportanordnung fließt; einen lokalen Prozessor, welcher mit dem Verteiler verbunden ist und derart programmiert ist, dass er einen Fluss des Fluids zu der Ausgangsportanordnung basierend auf den Flussanweisungen hervorruft; einen drahtlosen Empfänger, welcher mit dem lokalen Prozessor zum Empfang der Flussanweisungen von einer separaten Fernsteuerungssteuervorrichtung und zur Lieferung der Flussanweisungen zu dem lokalen Prozessor verbunden ist; und ein Gehäuse, welches die Ausgangsportanordnung, den Verteiler, den lokalen Prozessor und den drahtlosen Empfänger beinhaltet; wobei das Gehäuse frei von Benutzereingabekomponenten zur Bereitstellung von Flussanweisungen zu dem lokalen Prozessor ist, und wobei das transkutane Patientenzugangswerkzeug in die Ausgangsportanordnung integriert ist, wobei der Behälter in dem Gehäuse enthalten ist und ein Volumen im Bereich von 2 bis 3 ml aufweist;

62

2.              der Klägerin Auskunft zu erteilen und durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 06.07.2007 die unter Ziff. I.1 bezeichneten Handlungen begangen hat und zwar unter Angabe

63

a)              der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der bezahlten Preise,

64

b)              der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Typenbezeichnungen und der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

65

c)              der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen, sowie der Typenbezeichnungen und der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

66

d)              der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

67

e)              sowie der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des jeweils erzielten Gewinns,

68

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser bezeichneten, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernimmt und ihn ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist, und

69

wobei die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen) in Kopie vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der rechnungslegungspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

70

3.              die vorstehend in Ziffer I.1 bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen und nach dem 06.07.2007 in der Bundesrepublik Deutschland angebotenen und/oder an Dritte in den Verkehr gebrachten und/oder gebrauchten und/oder zu diesen Zwecken besessenen Erzeugnisse zurückzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, darüber schriftlich informiert werden, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents EP .....4 B 1 erkannt hat, ihnen ein Angebot zur Rücknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagte unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen Äquivalents für die zurückgerufenen Erzeugnisse, oder der Austausch der Erzeugnisse sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten für die Rückgabe zugesagt wird, und die zurückgerufenen und an sie zurückgegebenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;

71

4.              die in der Bundesrepublik Deutschland in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, zu vorstehend in Ziffern I.1 bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihnen zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre Kosten herauszugeben;

72

II.              festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziff. I.2 bezeichneten, in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 06.07.2007 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

73

Hilfsweise zu Ziff. I.1. beantragt die Klägerin,

74

die Beklagte zu 1. zu verurteilen,

75

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf, zu unterlassen,

76

Systeme in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, welche jeweils folgenden Merkmale umfassen:

77

Vorrichtung zur Verabreichung eines Fluids an einen Patienten, umfassend: eine Ausgangsportanordnung, welche zur Verbindung zu einem transkutanen Patientenzugangswerkzeug ausgelegt ist, einen Verteiler, welcher bewirkt, dass das Fluid aus einem Behälter zu der Ausgangsportanordnung fließt; einen lokalen Prozessor, welcher mit dem Verteiler verbunden ist und derart programmiert ist, dass er einen Fluss des Fluids zu der Ausgangsportanordnung basierend auf den Flussanweisungen hervorruft; einen drahtlosen Empfänger, welcher mit dem lokalen Prozessor zum Empfang der Flussanweisungen von einer separaten Fernsteuerungssteuervorrichtung und zur Lieferung der Flussanweisungen zu dem lokalen Prozessor verbunden ist; und ein Gehäuse, welches die Ausgangsportanordnung, den Verteiler, den lokalen Prozessor und den drahtlosen Empfänger beinhaltet; wobei das Gehäuse frei von Benutzereingabekomponenten zur Bereitstellung von Flussanweisungen zu dem lokalen Prozessor ist, und wobei das transkutane Patientenzugangswerkzeug in die Ausgangsportanordnung integriert ist, und

78

eine von der Fluidverabreichungsvorrichtung getrennte Fernsteuerung und beinhaltend: einen Fern-Prozessor, Benutzerschnittstellenkomponenten (12), welche mit dem Remote-Prozessor verbunden sind, um einem Benutzer die Bereitstellung von Flussanweisungen an den Remote-Prozessor zu ermöglichen und einen Sender bzw. Transmitter (130), welcher mit dem Fern-Prozessor verbunden ist, um die Flussanweisungen an den Empfänger der Fluidverabreichungsvorrichtung zu übertragen, wobei das System weiterhin einen Entfernungsalarm umfasst.

79

Hinsichtlich der Insbesondere-Anträge zu den Unteransprüchen 2 bis 6, 8, 9, 11 bis 14, 16, 24, 26, 27, 33 bis 36 wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 29.11.2019 Bezug genommen.

80

Die Beklagte beantragt,

81

1.              die Berufung zurückzuweisen.

82

2.              Hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht die Berufung nicht zurückweist: den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen;

83

3.              im Falle einer Verurteilung der Beklagten nachzulassen, die Zwangsvollstreckung gemäß § 712 ZPO gegen Sicherheitsleistung abzuwenden sowie der Beklagten eine Aufbrauch- und Umstellungsfrist von 4 Monaten, beginnend ab Rechtskraft des Urteils zuzubilligen.

84

4.               ferner hilfsweise, der Beklagten die Befugnis einzuräumen, Sicherheitsleistung durch eine Bürgschaft einer Bank aus dem EU-Staat stellen zu können.

85

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit eine Patentverletzung verneint wurde, und tritt den Ausführungen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen:

86

Der geltend gemachte Anspruch verlange ein Gehäuse, das die Ausgansportanordnung, den Verteiler (gemeint sei damit eine Pumpe), den lokalen Prozessor und den drahtlosen Empfänger der Insulinpumpe beinhaltet. Die angegriffene Ausführungsform weise kein solches Gehäuse auf, welches die genannten Komponenten aufnehme; vielmehr seien zwei einzelne Gehäuse vorgesehen. Das Klagepatent liefere keinen Hinweis, der die erweiternde Auslegung der Klägerin rechtfertigen könnte. Die Grundidee der Pumpe des Klagepatents baue gerade darauf auf, die genannten Komponenten in einem gemeinsamen Gehäuse unterzubringen. Dass die Komponenten „in derselben räumlichen Gesamtanordnung zusammengefasst sein sollen“, wie das Landgericht ausführt, gebe den Kern des Klagepatents auch im Hinblick auf die zu erzielende Kompaktheit und die Wegwerfbarkeit der Vorrichtung als Ganzes richtig wieder. Erst durch die gemeinsame Unterbringung der im Anspruch genannten Komponenten werde das Ziel des Klagepatents erreicht, dass die Vorrichtung als Ganzes weggeworfen werden könne. Damit versuche sich das Klagepatent gerade von der in Abs. [0008] der Patentbeschreibung genannten Druckschrift D4 (EP ....2) abzugrenzen. Im Übrigen sei das Klagepatent nur erteilt worden, weil die Klägerin im Erteilungsverfahren argumentiert hat, der Unterschied der beanspruchten Lehre zum Stand der Technik (insbesondere der D4) bestehe darin, dass die Ausgangsportanordnung, der Verteiler, der lokale Prozessor und der drahtlose Empfänger in einem einzigen, gemeinsamen Gehäuse untergebracht sind. Dass die klägerische Auslegung unzutreffend ist, ergebe sich zudem schon daraus, dass, wollte man ihr folgen, unklar wäre, wie die Komponenten auf mehrere Gehäuse aufzuteilen seien.

87

Die angegriffene Ausführungsform mache hiernach keinen Gebrauch von der Lehre des Klagepatents. Auch nach dem Zusammenstecken der beiden Gehäuse (Pumpenbasis und Reservoir-Patch) existiere keine die Elemente als Ganzes umgebende Umhüllung. Es sei auch eine Naht vorhanden, die patentgemäß zu vermeiden sei. Durch die Zweiteiligkeit entstehe entgegen der Zielsetzung des Klagepatents auch ein größeres Bauvolumen.

88

Soweit das Landgericht ein transkutanes Patientenzugangswerkzeug bei der angegriffenen Ausführungsform angenommen habe, sei das Urteil fehlerhaft. „Transkutan“ bedeute „durch die Haut“ – also durch alle drei Hautschichten hindurch, was bei der angegriffenen Ausführungsform – insoweit unstreitig – nicht erfolge.

89

Hilfsweise sei das Verfahren auszusetzen, da sich das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen werde. Es leide an einer unzulässigen Erweiterung und sei gegenüber verschiedenen Entgegenhaltungen aus dem Stand der Technik nicht neu bzw. nicht erfinderisch.

90

Jedenfalls sei der Beklagten eine Aufbrauchfrist einzuräumen. Die angegriffene Ausführungsform sei eines von nur zwei Produkten der Beklagten. Die Vollziehung des Rückrufanspruchs sei aufgrund der Interessen der Patienten zudem unverhältnismäßig.

91

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.

92

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen, auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 18.03.2021 sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

93

II.

94

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht eine Verwirklichung der Lehre des Klagepatents durch die angegriffene Ausführungsform verneint, so dass der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Rückruf und Vernichtung patentverletzender Erzeugnisse sowie auf Schadenersatz aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG i.V.m. §§ 242, 259 BGB nicht zustehen.

95

1.

96

Das Klagepatent (dem die nachfolgend zitierten Absätze entstammen) betrifft insbesondere kleine, kostengünstige und tragbare Infusionsvorrichtungen, die zum Erreichen genauer, ausgeklügelter und programmierbarer Flussmuster bzw. Strömungsmuster zur Abgabe von therapeutischen Flüssigkeiten an Säugerpatienten geeignet sind.

97

In seiner einleitenden Beschreibung schildert das Klagepatent, dass es bei der Abgabe von Medikamenten häufig wünschenswert ist, das Verdauungssystem des Säugerpatienten zu umgehen. Die parenterale Abgabe (also unter Umgehung des Verdauungswegs) von verschiedenen Arzneistoffen in flüssiger Form ist häufig gewollt, um die Wirkung des abgegebenen Stoffes zu erhöhen, damit gewährleistet ist, dass das unveränderte Medikament bei einer wesentlichen Konzentration seinen vorgesehenen Ort erreicht. Auch können unerwünschte Nebenwirkungen, die mit anderen Abgabewegen einhergehen, wie systemische Toxizität, potenziell vermieden werden (Abs. [0002]).

98

Das Klagepatent geht auf ambulante Infusionspumpen ein, die zur Abgabe von flüssigen Medikamenten an einen Patienten entwickelt wurden. Diese Infusionsvorrichtungen haben die Fähigkeit, ausgeklügelte Fluidabgabeprofile zu bieten, welche Bolus-Erfordernisse, kontinuierliche Infusion und variable Fließgeschwindigkeitsabgabe bewerkstelligen. Diese Infusionsfähigkeiten führen gewöhnlich zu einer besseren Wirksamkeit des Arzneistoffs und der Therapie und geringerer Toxizität für das System des Patienten. Ein Beispiel zur Verwendung einer ambulanten Infusionspumpe ist die Abgabe von Insulin zur Behandlung von Diabetes mellitus (Abs. [0005]).

99

Solche ambulanten Pumpen arbeiten häufig mit einem Reservoir zum Beinhalten des flüssigen Medikaments, wie eine Patrone oder eine Spritze, und verwenden elektromechanische Pump- oder Dosiertechnologie zur Abgabe der Medikation an den Patienten über einen Schlauch von der Infusionsvorrichtung zu einer Nadel, die transkutan eingesetzt ist, oder über die Haut des Patienten. Die Vorrichtungen gestatten Steuerung und Programmierung über elektromechanische Knöpfe oder Schalter, die an dem Gehäuse der Vorrichtung angeordnet und für Patient oder Klinikpersonal zugänglich sind. Die Vorrichtungen umfassen visuelle Rückkopplung über Text- oder Grafikschirme, wie Flüssigkristalldisplays, bekannt als LCDs, und können Alarm- oder Warnlampen und akustische oder Vibrationssignale und Alarmvorrichtungen enthalten (Abs. [0006]).

100

Hieran kritisiert das Klagepatent, das derzeit verfügbare ambulante Infusionsvorrichtungen kostspielig, schwierig zu programmieren und für Infusionen zuzubereiten sind und zudem dazu neigen, sperrig, schwer und sehr zerbrechlich zu sein. Das Füllen dieser Vorrichtungen oder dieser Reservoirs kann schwierig sein und erfordern, dass der Patient sowohl die vorgesehene Medikation als auch das Füllzubehör etwa auf Reisen oder zur Arbeit bei sich trägt. Die Genauigkeits- und die Sicherheitserfordernisse für diese Vorrichtungen sind sehr wichtig, sie basieren sowohl auf dem Medikament, das abgegeben wird, als auch dem Zustand des Patienten. Daher erfordern die Vorrichtungen spezialisierte Vorsorge, Wartung und Reinigung zur Gewährleistung genauer Funktionalität und Sicherheit für ihre vorgesehene Langzeitverwendung. Die Vorrichtungen werden gewöhnlich für bis zu 6000 Dollar verkauft, so dass die Wartung der Vorrichtung für vier oder mehrere Jahre erforderlich ist, um die Ausgabe zu rechtfertigen. Ebenfalls aufgrund der Kosten sind Ersatzvorrichtungen nicht leicht verfügbar. Werden solche Vorrichtungen beschädigt, schlägt sich dies nicht nur in den Kosten der Reparatur oder des Ersatzes nieder, sondern führt auch zu einer Unterbrechung der Therapie. Die hohen Kosten der Vorrichtung können schließlich deren Einsatzmöglichkeiten in der Praxis beschränken (Abs. [0007]).

101

In den Abs. [0008] und [0009] erörtert das Klagepatent insgesamt fünf verschiedene Schriften aus dem Stand der Technik, wobei es zu der EP ....2 (D4) ausführt:

102

„EP ....2, veröffentlicht am 6. Februar 2002, welche unter Artikel 54 (3) der Europäischen Patentübereinkunft fällt, offenbart eine autonome Arzneistoffinfusionsvorrichtung mit einem wegwerfbaren Abschnitt und einem wieder verwendbaren Abschnitt, der entfernt an den wegwerfbaren Abschnitt angeschlossen ist.“

103

Die EP ....2 zeigt eine Insulinpumpe, die nach Ansicht der Parteien im parallelen Nichtigkeitsverfahren sämtliche Merkmale des erteilten Anspruchs 1 aufweist, wobei in der EP ....2 anstelle eines einteiligen Gehäuses eine zweiteilige Anordnung gezeigt ist, deren oberer Teil den Prozessor, den Empfänger und die Pumpe und deren unteres Teil den Insulinbehälter und die Injektionsnadel aufnimmt. Zur Veranschaulichung wird nachfolgend Fig. 2 der EP ....2 verkleinert eingeblendet:

104

105

Das Klagepatent übt zu keiner der Schriften (einschließlich der EP ....2) spezifische Kritik. Vielmehr kommt es zusammenfassend in Abs. [0010] zu dem Schluss, dass keine der von ihm erwähnten Druckschriften ein programmierbares und einstellbares Infusionssystem offenbart, das genau und verlässlich ist und Klinikärzten und Personal und Patienten eine kleine, kostengünstige, leichtgewichtige einfach zu verwendende Alternative für parenterale Abgabe flüssiger Medikamente bieten kann.

106

Diese Nachteile zu überwinden ist als Aufgabe (technisches Problem) des Klagepatents anzusehen.

107

2.

108

Zur Lösung schlägt das Klagepatent eine Fluidverabreichungsvorrichtung nach Anspruch 1 vor, der mit dem zusätzlich geltend gemachten Merkmal wie folgt dargestellt werden kann:

109

Vorrichtung (10) zur Verabreichung eines Fluids an einen Patienten.

110

1              Die Vorrichtung (10) umfasst eine Ausgangsportanordnung (70), welche zur Verbindung zu einem transkutanen Patientenzugangswerkzeug ausgelegt ist.

111

1.1              Das transkutane Patientenzugangswerkzeug ist in die Ausgangsportanordnung (70) integriert.

112

2              Die Vorrichtung (10) umfasst einen Verteiler (40), welcher bewirkt, dass das Fluid aus einem Behälter (30) zu der Ausgangsportanordnung fließt.

113

2.1              Der Behälter (30) weist ein Volumen im Bereich von 2 bis 3 ml auf.

114

3              Die Vorrichtung (10) umfasst einen lokalen Prozessor (50),

115

3.1               Der lokale Prozessor (50) ist mit dem Verteiler (40) verbunden.

116

3.2              Der lokale Prozessor (50) ist derart programmiert, dass er einen Fluss des Fluids zu der Ausgangsportanordnung (70) basierend auf den Flussanweisungen hervorruft.

117

4              Die Vorrichtung (10) umfasst einen drahtlosen Empfänger (60).

118

4.1               Der drahtlose Empfänger (60) ist mit dem lokalen Prozessor (50) zum Empfang der Flussanweisungen von einer separaten Fernsteuerungsvorrichtung und zur Lieferung der Flussanweisungen zu dem lokalen Prozessor (50) verbunden.

119

5              Die Vorrichtung (10) umfasst ein Gehäuse (20), welches die Ausgangs-portanordnung (70), den Verteiler (40), den Behälter (30), den lokalen Prozessor (50) und den drahtlosen Empfänger (60) beinhaltet.

120

5.1              Das Gehäuse ist frei von Benutzereingabekomponenten zur Bereitstellung von Flussanweisungen zu dem lokalen Prozessor (50).

121

Das Klagepatent sieht somit eine Fluidabgabevorrichtung vor, die sich fernsteuern lässt und so auf bestimmte Benutzereingabekomponenten am Gehäuse der Vorrichtung verzichten kann.

122

Die patentgemäße Fluidabgabevorrichtung umfasst einen Behälter, in dem ein Fluid – insbesondere ein Medikament – aufgenommen werden kann (Merkmalsgruppe 2). Über einen Verteiler, der nach Unteranspruch 24 eine Pumpe beinhalten kann, wird das Fluid vom Behälter an eine Ausgabeportanordnung geleitet (Merkmal 2), mit der das Fluid einem Patienten verabreicht werden kann. Zu diesem Zwecke ist in der Ausgangsportanordnung ein transkutanes Patientenzugangswerkzeug integriert (Merkmalsgruppe 1).

123

Zur Steuerung der Fluidabgabe ist ein lokaler Prozessor vorgesehen, der aufgrund von Flussanweisungen den Verteiler steuert und so die Abgabe des Fluids an den Patienten reguliert (Merkmalsgruppe 3). Um dem lokalen Prozessor Flussanweisungen zukommen zu lassen, ist ein drahtloser Empfänger vorgesehen. Dieser kann Flussanweisungen von einer separaten Fernsteuerungsvorrichtung (die selbst nicht Gegenstand von Anspruch 1 ist) empfangen und an den Verteiler weitergeben (Merkmalsgruppe 4).

124

Die vorgenannten Komponenten sind patentgemäß in einem Gehäuse untergebracht, wobei das Klagepatent das Vorsehen weiterer Komponenten im Gehäuse nicht ausschließt und beispielsweise beschreibt, dass eine Stromquelle in das Gehäuse aufgenommen werden kann (Fig. 1 / Abs. [0054]). Um die Vorrichtung gemäß der Aufgabenstellung klein, leicht, kostengünstig und einfach verwendbar gestalten zu können, sieht das Klagepatent vor, dass das Gehäuse frei von Benutzereingabekomponenten zur Bereitstellung von Flussanweisungen zu dem lokalen Prozessor ist (Merkmal 5.1). Die erforderlichen Flussanweisungen erhält der lokale Prozessor nicht durch manuelle Eingabe, sondern vielmehr über den bereits erwähnten drahtlosen Empfänger und eine hiermit kommunizierende Fernsteuerung.

125

Aufgrund dieser Gestaltung frei von bestimmten Benutzereingabekomponenten kann die Vorrichtung klein, leicht und kostengünstig sein. Weiterhin ist sie damit einfacher zu tragen und komfortabler für den Patienten, so dass sie sogar durch Kleben an die Haut des Patienten, ähnlich einem transdermalen Pflaster, angebracht werden kann. Aufgrund der geringen Kosten kann die Vorrichtung auch als Einweg-Produkt konzipiert werden, so dass ein Austausch im Falle eines Verlustes oder Defektes der Vorrichtung möglich ist und so Standzeiten etwa für die Reparatur vermieden werden (vgl. Abs. [0012]).

126

3.

127

Die zwischen den Parteien insbesondere streitige Merkmalsgruppe 5 sieht vor, die im Anspruch genannten Komponenten (gemäß den Merkmalen 1 bis 4) in einer räumlichen Umhüllung zusammenzufassen. Als Gehäuse erfasst das Klagepatent nur solche Ausgestaltungen, bei denen alle Komponenten in einer einheitlichen, nicht aus mehreren einzelnen Gehäuseteilen zusammengesetzten Umhüllung untergebracht sind.

128

a)

129

Wendet man die üblichen Regeln der Patentauslegung an, so besteht zwar noch kein Anlass für die Annahme, dass das Gehäuse der Insulinpumpe unbedingt einteilig sein muss und nicht – wie bei der angegriffenen Ausführungsform – mehrteilig sein kann.

130

Dem Klagepatent kommt es entscheidend darauf an, dass auf Benutzereingabekomponenten zur Eingabe von Flussanweisungen für das zu verabreichende Insulin am Gehäuse verzichtet wird. Hierdurch sollen patentgemäß Größe, Kompliziertheit und Kosten der Vorrichtung vermindert werden, sodass die Vorrichtung selbst von wegwerfbarer Natur wird (Abs. [0014] a.E. und Abs. [0052]). Die im Klagepatent aufgezählten Vorteile beschreibt dieses erkennbar als Folge (nur) des Fehlens von Benutzereingabekomponenten zur Bereitstellung von Fluidanweisungen am Gehäuse. Dagegen sieht das Klagepatent nicht vor, diese Ziele durch eine einteilige Gestaltung des Gehäuses oder sonstige Maßnahmen zu erreichen. Zum Aufbau des Gehäuses macht der Anspruch keinerlei Vorgaben; er beschreibt nur, was das Gehäuse als schützende Ummantelung enthalten muss und dass es frei von bestimmten Benutzereingabekomponenten sein muss.

131

Dies – und nur dies – soll die vom Klagepatent angestrebten Vorteile bewirken. Dies gilt insbesondere auch für die Wegwerfbarkeit der Vorrichtung. Der geltend gemachte Anspruch 1 beinhaltet kein Merkmal, das fordert, dass es sich bei der Fluidabgabevorrichtung um ein Einweg-Produkt handeln muss oder es sonst wegwerfbar zu gestalten ist. Die Wegwerfbarkeit ist in der Lehre des Klagepatents vielmehr eine Folge des Fehlens von Benutzereingabekomponenten am Gehäuse, was die Kosten der Vorrichtung senkt. Ob eine patentgemäße Fluidabgabevorrichtung tatsächlich ein Einweg-Produkt ist oder aber aus welchen Gründen auch immer regelmäßig nicht entsorgt wird, steht außerhalb der Lehre des Klagepatents.

132

Ähnliches gilt für die vom Klagepatent als Vorteil angesprochene „relativ glatte“ Oberfläche, welche nach der Patentbeschreibung die Reinigung der Vorrichtung erleichtert und vermeidet, dass Schmuck oder Bekleidungsstücke an der Vorrichtung angreifen können (Abs. [0059]). Diesen Vorteil beschreibt das Klagepatent ebenfalls nicht als allgemeines Ziel, sondern als vorteilhafte Folge der Freiheit des Gehäuses von Benutzereingabekomponenten. Der Fachmann entnimmt der Beschreibung gerade nicht, dass das Klagepatent weitere Maßnahmen vorsieht, um eine relativ glatte Oberfläche zu erreichen. Insbesondere kann aus dem beschriebenen Vorteil des Fehlens von Benutzereingabekomponenten nicht verallgemeinernd gefolgert werden, bei der Gestaltung des Gehäuses müssten Nähte stets vermieden werden, was wiederum gegen mehrteilige Gehäuse sprechen könnte. Denn das Klagepatent beschreibt selbst Ausgestaltungen, bei denen Nähte entstehen – etwa, indem in einer bevorzugten Ausführungsform ein transparentes Fenster im Gehäuse vorgesehen ist (Unteranspruch 32; vgl. Abs. [0086], Fig. 8a). Auch sieht das Klagepatent für eine Ausführungsform Entlüftungslöcher 38 im Gehäuse vor (Abs. [0074], Fig. 4b), wodurch dessen Oberfläche ebenfalls nicht glatt ist. All dem entnimmt der Fachmann, dass es dem Klagepatent gerade nicht um eine glatte Oberfläche per se geht, sondern darum, dass Benutzereingabekomponenten nicht die Gestaltung des Gehäuses stören. Folgerichtig beschreibt das Klagepatent selbst Ausführungsbeispiele, die dem Fachmann die Zulässigkeit einer mehrteiligen Gestaltung des Gehäuses bei isolierter Betrachtung nahelegen könnte. So offenbart das Klagepatent in Fig. 7 eine Vorrichtung mit einer Batterietür 82, die entfernt und nach dem Einsetzen einer Batterie wieder am Gehäuse befestigt werden kann (Abs. [0083]). Dabei zeigt die nachfolgend verkleinert eingeblendete Figur 7 ein Gehäuse, das zerstörungsfrei in mehrere Elemente – Batterietür 82 und übriges Gehäuse – aufgeteilt werden kann:

133

134

Ferner erläutert das Klagepatent für ein Ausführungsbeispiel, den lokalen Prozessor und andere elektronische Vorrichtungen in einer modularen Subanordnung unterzubringen (Abs. [0084]), für die ein eigenes elektronisches Modulgehäuse (301) vorgesehen ist. Dieses elektronische Modulgehäuse kann abgeschirmt oder wasserdicht gemacht werden, indem man es – im Gegensatz zum sonstigen Gehäuse – einkapselt (Abs. [0085]). Dies zeigt dem Fachmann ebenfalls, dass das Gehäuse aus verschiedenen Untersegmenten zusammengesetzt werden kann, welche nicht alle in der gleichen Weise abgedichtet sein müssen.

135

b)

136

Allerdings erkennt der Fachmann, dass ihm im Klagepatent durchgehend Ausführungsbeispiele beschrieben werden, bei denen alle in Merkmal 5 aufgezählten Komponenten in ein- und derselben Umhüllung untergebracht sind. Dies gilt auch für die in Fig. 7 gezeigte Ausführungsform – die Batterietür 82 selbst enthält keine der im Anspruch genannten Komponenten, sie ist vielmehr Bestandteil eines einheitlichen Gehäuses. Das erwähnte elektronische Modulgehäuse 301 ist ebenfalls nur eine Subanordnung innerhalb eines einheitlichen Gehäuses. Dagegen sind Vorrichtungen, bei denen die aufzunehmenden Komponenten auf separate, zusammensteckbare (Teil-)Gehäuse aufgeteilt sind – so wie es in der vom Klagepatent erörterten EP …..2 offenbart wird – in der Beschreibung des Klagepatents nicht gezeigt. Auch im Übrigen findet sich kein unmittelbarer Hinweis auf die Möglichkeit einer solchen Ausgestaltung.

137

c)

138

Mit den bisherigen Überlegungen kann die Patentauslegung und Schutzbereichsbestimmung allerdings noch nicht abgeschlossen werden. Vielmehr ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Klagepatentschrift die EP ....2 als fiktiven Stand der Technik abhandelt, woraus der Fachmann ersehen kann, dass die Erteilungsbehörde zwischen ihrem Offenbarungsgehalt und dem erteilten Hauptanspruch einen die Neuheit begründenden Unterschied gesehen hat. Er kann – auch die Parteien tragen nichts anderes vor – nur in der variierenden Gehäuseausgestaltung liegen, die beim Gegenstand der EP ....2 im Sinne von zwei miteinander verrastbaren Gehäuseteilen ausgeführt ist, die jeweils einen anderen Teil der im Gesamtgehäuse unterzubringenden Bauteile beherbergen, während das Klagepatent ausschließlich solche Gehäuse zeigt, bei denen alle Bauteile in ein- und demselben Gehäusekörper untergebracht sind. Die in der Klagepatentschrift vorgenommene Würdigung der EP ....2, in deren Rahmen der Fachmann vom Klagepatent darauf hingewiesen wird, dass die dort offenbarte Vorrichtung zweiteilig ist, da sie aus einem wiederverwendbaren und einem wegwerfbaren Abschnitt besteht, verträgt sich deshalb nur dann mit dem erteilten Hauptanspruch, wenn das vom Klagepatent geforderte Gehäuse als etwas anderes verstanden wird als es die EP ....2 offenbart, nämlich als einheitlicher Gehäusekorpus, in dem alle Bauteile positioniert sind. Denn würde man den im Klagepatent gebrauchten Begriff des „Gehäuses“ – wie es die Überlegungen unter 3.a) nahelegen – weitherziger interpretieren und darunter auch mehrteilige Gehäusestrukturen verstehen, so wären letztere bereits in der EP ....2 gezeigt und der – so verstandene – Hauptanspruch unzulässiger Weise auch auf Ausführungsformen gerichtet, die aus der eigenen Perspektive des Klagepatents vorbekannt waren. Es liegt jedoch auf der Hand, dass der Schutzbereich eines Patents – jenseits aller technisch-funktionalen Erwägungen – keinesfalls auf etwas erstreckt werden kann, was in dem von der Patentschrift gewürdigten Stand der Technik neuheitsschädlich offenbart war.

139

Eine Patentauslegung, die eben solche Ausführungsvarianten eliminiert, verstößt nicht gegen den Grundsatz, dass ein Patent nicht danach interpretiert werden darf, mit welchem Inhalt es sich als rechtsbeständig (neu, erfinderisch, nicht unzulässig erweitert) erweisen würde. Vorliegend geht es nicht um eine Vorwegnahme von Rechtsbestandseinwänden im Rahmen der Patentauslegung, sondern einzig und allein darum, aus fachmännischer Sicht diejenige technische Lehre zu identifizieren, für die dem Inhaber das fragliche Patent (mit Bindungswirkung für das Verletzungsgericht) erteilt worden ist. Der Fachmann, der das Klagepatent auslegt, muss deshalb eine Antwort auf die Frage geben, wie sich die als nicht neuheitsschädlich gewürdigte EP ....2 mit der erteilten Anspruchsfassung verträgt, in der das Patentamt einen die Neuheit begründenden Überschuss gesehen hat. Wer dies erwägt, muss zu dem Schluss kommen, dass das Klagepatent unter dem „Gehäuse“ – auch wenn dies nirgends ausdrücklich thematisiert wird und auch wenn im Rahmen der Vorteilsangaben die besondere Art des patentgemäßen Gehäuses keinerlei Erwähnung findet – ganz offensichtlich einen von der EP ....2 abweichenden, nämlich einheitlichen und alle Bauteile umschließenden Korpus versteht, weil der erteilten Anspruchsfassung anderenfalls die – bei der Patenterteilung gesehene – EP ....2 entgegenstehen würde.

140

Aus dem Schutzbereich haben deswegen – ungeachtet ihrer technisch-funktionalen Brauchbarkeit für die Zwecke der Erfindung – solche Ausführungsformen auszuscheiden, die sich nur dann unter den Wortsinn des Patentanspruchs subsumieren lassen, wenn ein Begriffsverständnis zugrunde gelegt wird, bei dem die erteilte Anspruchsfassung durch den in der Patentschrift gewürdigten Stand der Technik neuheitsschädlich getroffen wäre. Anders gewendet: Jenseits einer funktionsorientierten Auslegung dürfen Begriffe einer Patentschrift nicht so verstanden werden, dass Ausführungsformen erfasst werden, die durch den in der Patentschrift selbst gewürdigten Stand der Technik neuheitsschädlich offenbart sind.

141

Der hiernach gebotene Ausschluss von mehrteiligen Gehäusen vom Schutzumfang führt nicht zu Widersprüchen bei der Auslegung des Klagepatents, da auch nach diesem Verständnis der beanspruchten Lehre weiter alle in der Beschreibung offenbarten Ausführungsbeispiele von Anspruch 1 erfasst werden, da diese – wie bereits erwähnt – durchgängig Vorrichtungen mit einem einteiligen Gehäuse zeigen.

142

d)

143

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat argumentiert hat, Anspruch 1 werde im Nichtigkeitsverfahren nunmehr nur mit dem zusätzlichen Merkmal 2.1 verteidigt, so dass der Fachmann in diesem Merkmal den Unterschied zur Lehre der EP ....2 sehen würde, kann dies zu keiner anderen Sichtweise führen.

144

Es kann schon nicht abgesehen werden, ob und wie das Klagepatent im Nichtigkeitsverfahren letztlich geändert wird und welche Modifikationen der Beschreibung dies mit sich bringt. Das Klagepatent ist bei seiner Auslegung mit der derzeitigen Beschreibung zu betrachten, aus welcher der Fachmann – wie dargelegt – entnimmt, dass sich der erteilte Anspruch von der EP ....2 durch die Einteiligkeit des Gehäuses unterscheidet. Zu diesem Schluss würde der Fachmann auch nach einer Änderung der Beschreibung kommen, da die erteilte Fassung eines Patents bei einem späteren Teilwiderruf zur Auslegung des geänderten Patents herangezogen werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.09.2013 – I-2 U 23/13 – Rn. 57 bei Juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.07.2014 – I-15 U 29/14 – Rn. 96 bei Juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2014 – 6 U 29/11 – Rn. 264 bei Juris; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Kap. A. Rn. 98). Damit bleibt für den Fachmann bei der Auslegung eines geänderten Klagepatents aufgrund der Berücksichtigung dessen ursprünglich erteilter Fassung die Erkenntnis unverändert, dass solche Ausführungsformen nicht beansprucht werden sollen, bei denen die Komponenten auf mehrere (zusammensteckbare) Gehäuse aufgeteilt sind.

145

Im Übrigen erscheint fraglich, ob eine Änderung des Anspruchs (durch Einfügen von Merkmal 2.1), die im Ergebnis zur Erweiterung des Schutzbereichs auf mehrteilige Gehäuse führen würde, überhaupt zulässig wäre – was aber dahingestellt bleiben kann.

146

e)

147

Die vorstehende Auslegung, wonach das Klagepatent nur einteilige Gehäuse schützt, wird indiziell durch die Äußerungen der Klägerin im Erteilungsverfahren bestätigt (BGH, NJW 1997, 3377, 3380 – Weichvorrichtung II; BGH, GRUR 2016, 921 Rn. 39 f. – Pemetrexed; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Kap. A. Rn. 96). Die Klägerin hat im Erteilungsverfahren die Lehre von Anspruch 1 des Klagepatents von der EP ....2 abgegrenzt, indem sie argumentiert hat, in dieser sei offenbart, dass zwei Gehäuse erforderlich sind, während nach dem Klagepatent ein einziges Gehäuse alle Komponenten beinhaltet (vgl. das Schreiben vom 27.07.2005 in Anlage B1). Wenngleich diese Auslegung nicht ohne weiteres übernommen werden darf, folgt die Beschränkung auf einteilige Gehäuse hier – wie gezeigt – aus der ausdrücklichen Erwähnung der EP ....2 durch das Klagepatent.

148

4.

149

Auf Grundlage der vorstehenden Erwägungen zum Verständnis des Klagepatents verwirklicht die angegriffenen Ausführungsform Merkmal 5 nicht. Die angegriffene Ausführungsform besteht aus zwei separaten Gehäusen. Deren Zusammenfügung führt nicht dazu, dass ein einheitliches Gehäuse entsteht. Vielmehr wird – wie bei der von der EP ....2 gezeigten Vorrichtung – ein Teil der Komponenten in dem einen Gehäuse untergebracht, während die übrigen Komponenten in einem anderen Gehäuse lagern.

150

5.

151

Im Hinblick auf die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien, die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht worden sind, sieht sich der Senat nicht veranlasst, die mündliche Verhandlung im Rahmen des gemäß § 156 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens wieder zu eröffnen. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze enthalten nur Rechtsausführungen, die eine Wiederöffnung vorliegend nicht rechtfertigen.

152

III.

153

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

154

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

155

Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).

156

Der Wert des Berufungsverfahrens entspricht der Streitwertangabe der Klägerin in Bezug auf die Beklagte zu 1) in der Klageschrift.