Oberlandesgericht Düsseldorf, 2 U 2/21

G r ü n d e :

Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagten aus dem deutschen Teil des EP ….. B1 (nachfolgend: Verfügungspatent) im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassen und Sicherung des Anspruchs auf Vernichtung in Anspruch.

Das Verfügungspatent, dessen Erteilung am 22.05.2013 veröffentlicht wurde, steht in Kraft. Ein Einspruchsverfahren wurde nicht durchgeführt. Über eine am 11.12.2020 erhobene Nichtigkeitsklage wurde bislang noch nicht entschieden.

Mit Klage vom 03.04.2019 ging die Klägerin gegen die Verfügungsbeklagte zu 1) aus zwei Patenten gegen die Vorgängerprodukte („A. A6 T.C.“ und „A. A6 R.P.“) der nunmehr angegriffenen Ausführungsformen („A. T.C.“ und „A. R.P.“) vor. Das Landgericht erkannte mit Urteil vom 13.08.2020 auf eine Patentverletzung des EP … 390 (Az. 4c O 20/19), wobei das Urteil rechtskräftig wurde. Im abgetrennten Verfahren hinsichtlich des anderen Patents der Verfügungsklägerin (EP … B1, Az. 4c O 33/19) wurde die Klage abgewiesen, was der Senat im Berufungsverfahren (Az. I-2 U 41/20) bestätigte.

Die Verfügungsbeklagten brachten im Oktober 2020 die nunmehr angegriffenen Ausführungsformen auf den Markt. Am 07.10.2020 erhielt der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin über einen Testkauf ein Exemplar der angegriffenen Ausführungsformen und leitete es an die Verfügungsklägerin weiter, wo sie am 13.10.2020 eintraf. Dort wurde sie von dem Chefingenieur der Verfügungsklägerin untersucht. Seine Untersuchungsergebnisse fasste er in einer eidesstattlichen Versicherung vom 26.10.2020 (Anlage PS 4) zusammen.

Am selben Tag reichte die Verfügungsklägerin den streitgegenständlichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht Düsseldorf ein. Dieses erließ eine einstweilige Beschlussverfügung und hielt diese nach dem Widerspruch der Verfügungsbeklagten mit Urteil vom 12.01.2021 aufrecht.

Die Parteien streiten im Berufungsrechtzug neben der Verletzung der Anspruchsmerkmale und dem Rechtsbestand des Verfügungspatents unter anderem über die Dringlichkeit im Rahmen des Verfügungsgrunds. Die Verfügungsbeklagten meinen, diese liege nicht vor, weil die Verfügungsklägerin aus dem Verfügungspatent bereits 2019 gegen die Vorgängerprodukte hätte vorgehen können. Die Verfügungsklägerin tritt dem entgegen und behauptet, sie habe erst aufgrund des Widerspruchsschriftsatzes Kenntnis davon erlangt, dass auch die Vorgängerprodukte das Verfügungspatent verletzen. Eine vorherige Untersuchung sei nicht geboten gewesen. Sie hätte zudem darauf vertrauen können, dass die Verfügungsbeklagten eine patentfreie Abwandlung der Vorgängerprodukte präsentieren würden.

II.

Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten ist begründet und führt zur Aufhebung der vom Landgericht erlassenen einstweiligen Verfügung. Die Verfügungsklägerin hat entgegen der Auffassung des Landgerichts keinen Verfügungsgrund, da es an der erforderlichen zeitlichen Dringlichkeit für den Erlass einer einstweiligen Verfügung fehlt. Die Verfügungsklägerin hat das Verfügungspatent nicht mit der gebotenen Zielstrebigkeit und dem gebotenen Nachdruck durchgesetzt, um einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen zu können.

Für die Frage der Dringlichkeit ist entscheidend, ob sich der Patentinhaber bei der Verfolgung seiner Ansprüche wegen einer Patentverletzung in einer solchen Weise nachlässig und zögerlich verhalten hat, dass aus objektiver Sicht der Schluss geboten ist, ihm sei an einer zügigen Durchsetzung seiner Rechte nicht gelegen, weswegen es auch nicht angemessen ist, ihm die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu gestatten (Senat, GRUR-RR 2013, 236, 238 – Flupirtin-Maleat; Senat, GRUR 2017, 1107 – Östrogenblocker). Bei der Verfolgung seiner Patentrechte trifft dem Patentinhaber grundsätzlich keine Marktbeobachtungspflicht. Hat er allerdings greifbare Hinweise auf rechtsverletzende Handlungen des Antragsgegners, darf er sich ihnen nicht verschließen, sondern hat ihnen nachzugehen. Versäumt er dies in einer Weise, dass seine Untätigkeit – objektiv betrachtet – auf eine Gleichgültigkeit bei der Verfolgung der eigenen rechtlichen Interessen schließen lässt, geht die Dringlichkeit verloren (Senat, Urteil vom 05.07.2012 – I-2 U 12/12 = BeckRS 2014, 1174). Sobald der Patentinhaber über alle Kenntnisse und Glaubhaftmachungsmittel verfügt, die verlässlich eine aussichtsreiche Rechtsverfolgung ermöglichen, muss er den Verfügungsantrag innerhalb eines Monats anbringen (Senat, Beschluss vom 15.02.2021 – I-2 W 3/21 = GRUR-RS 2021, 2572 Rn. 17 – Cinacalcet; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Kap. G. Rn. 143). Die Pflicht zur zügigen Rechtsverfolgung äußert sich nicht nur darin, dass der Verletzungstatbestand mit der gebotenen Sorgfalt und Eile aufgeklärt wird. Genauso ist es eine Obliegenheit des Verletzten, seinen Schutzrechtsbestand dahingehend zu verifizieren, welche Schutzrechte bei der gegebenen Ausgestaltung des Wettbewerberproduktes verletzt sein können. Für alle Schutzrechte in Bezug auf die sich hinreichende Verletzungshinweise ergeben haben, sind zumutbare Aufklärungsmaßnahmen zu unternehmen und ist, sofern der Rechtsbestand ausreichend gesichert ist, in eine Rechtsverfolgung im Wege des einstweiligen Rechtschutzes einzutreten.

Greift ein Patentinhaber einen Verletzungsgegenstand im Wege der einstweiligen Verfügung zunächst nur wegen eines Patents an und macht er erst mehrere Monate später in einem weiteren einstweiligen Verfügungsverfahren die Verletzung eines zweiten Patents durch dieselbe angegriffene Ausführungsform geltend, so fehlt dem späteren Verfügungsantrag in der Regel die Dringlichkeit, wenn die Verletzung des zweiten Patents von Anfang an zu erkennen war. Der Dringlichkeitsmangel greift auch auf eine Verletzungsform durch, die zwar im Hinblick auf dasjenige Patent, welches Gegenstand des ersten Verfügungsverfahrens war, abgewandelt worden, im Hinblick auf das später geltend gemachte Patent jedoch unverändert geblieben ist (LG Düsseldorf, InstGE 5, 64 – Klebroller, bestätigt durch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.07.2004 – I-2 W 26/04; Kühnen, a.a.O., Kap. G. Rn. 170 f.). Dies gilt auch dann, wenn der Patentinhaber – wie hier – gegen die ursprüngliche Ausführungsform nur in einem Hauptsacheverfahren vorgegangen ist und sodann versucht, hinsichtlich der Verletzung des zweiten Patents gegen eine kerngleiche Abwandlung eine einstweilige Verfügung zu erwirken. Diese Sichtweise verhindert nicht die Durchsetzung des zweiten Patents und schränkt die Rechtsschutzmöglichkeiten des Patentinhabers nicht unangemessen ein, da er das zweite Patent – sofern dem § 145 PatG nicht entgegensteht – unverändert im Rahmen einer Hauptsacheklage geltend machen kann.

Der Vorwurf der zögerlichen Rechtsdurchsetzung kann sich nämlich auch daraus ergeben, dass der Schutzrechtsinhaber gegen eine in Bezug auf die angegriffene Ausführungsform abgewandelte, aber kerngleiche Ausführungsform nicht vorgeht (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2011, 376; LG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2014 – 2-3 O 387/13 = BeckRS 2015, 6339; Kühnen, a.a.O., Kap. G. Rn. 132 / Rn. 141). Auch wenn die Grundsätze der kerngleichen Verletzung primär dazu verwendet werden, den Umfang eines Verbotstenors zu bestimmen, ist die Frage der Kerngleichheit gleichermaßen für die Frage der Dringlichkeit relevant. Geht ein Patentinhaber gegen eine Ausführungsform aus einem Schutzrecht nicht vor, so zeigt er damit, dass ihm die Durchsetzung dieses Schutzrechts nicht dringlich ist. Diese Wertung gilt aber nicht nur für die konkrete, ihm vorliegende Ausführungsform, sondern grundsätzlich auch hinsichtlich aller kerngleichen Abwandlungen. Gegen solche Ausführungsformen besäße der Patentinhaber bereits einen Verbotstitel, wenn er gegen die ursprüngliche Ausführungsform ohne Zögern vorgegangen wäre. Hinzu kommt, dass der Patentinhaber, wenn man den einstweiligen Verfügungsantrag gegen die Abwandlung entgegen dem Vorstehenden als dringlich ansehen würde, eine einstweilige Verfügung erlangen könnte, deren Verbotstenor auch die kerngleiche ursprüngliche Ausführungsform erfasst – obwohl er in Bezug auf diese Ausführungsform dringlichkeitsschädlich zugewartet und die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung verwirkt hat. Eine solche Heilungsmöglichkeit der fehlenden Dringlichkeit wäre mit dem einstweiligen Rechtsschutz nicht vereinbar.

Ein Patentinhaber kann ohne Dringlichkeitsverstoß in Bezug auf die Durchsetzung eines Patents nicht deswegen mit der Überprüfung der Patentverletzung und der Durchsetzung des Patents abwarten, weil er aus anderen Schutzrechten Ansprüche gegen die in Rede stehende Ausführungsform geltend macht. Werden einzelne verletzte Schutzrechte nicht geltend gemacht, so spricht dies dafür, dass dem Patentinhaber die Durchsetzung dieser Schutzrechte nicht dringlich ist (LG Düsseldorf, InstGE 5, 64). Es obliegt dem Patentinhaber zur Wahrung der Dringlichkeit, alle relevanten Schutzrechte gegen eine Ausführungsform zügig geltend zu machen, um einstweiligen Rechtsschutz für diese in Anspruch nehmen zu können. Sähe man dies anders, könnte der Patentinhaber seine Schutzrechte eines nach dem anderen mit einer einstweiligen Verfügung durchsetzen, ohne Dringlichkeitsprobleme befürchten zu müssen, was aber der Zielsetzung des einstweiligen Rechtsschutzes widerspräche. Möchte der Patentinhaber ein bestimmtes Schutzrecht mit einer einstweiligen Verfügung durchsetzen, muss er in Bezug auf dieses Schutzrecht zügig die notwendigen Schritte vornehmen. Tut er dies nicht, kann er sich nicht darauf berufen, er habe darauf vertraut, bereits aus anderen Schutzrechten erfolgreich zu sein. Das Risiko, dass sich das zuerst geltend gemachte Schutzrecht doch nicht als verletzt oder rechtsbeständig erweist, so dass er sich auf ein weiteres Schutzrecht stützen muss, trägt alleine der Patentinhaber. Gleiches gilt, wenn eine Ausführungsform so abgewandelt wird, dass sie zwar nicht mehr gegen ein ursprünglich verletztes Schutzrecht verstößt, sie aber weiterhin kerngleich die Lehre des zunächst nicht geltend gemachten Schutzrechts verwirklicht.

Hiernach hat die Verfügungsklägerin das Verfügungspatent zu zögerlich durchgesetzt. Dem am 26.10.2020 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung und Sicherung des Vernichtungsanspruchs fehlte zu diesem Zeitpunkt die Dringlichkeit. Die Verfügungsklägerin hätte bereits im Jahre 2019 aus dem Verfügungspatent gegen die zu den angegriffenen Ausführungsformen (Insulinpumpen mit der Bezeichnung „A. T.C.“ und Einweg-Patch-Behälter mit der Bezeichnung „A. R.P.“) kerngleichen früheren Produkte der Verfügungsbeklagten mit der Bezeichnung „A. A6 T.C.“ und „A. A6 R.P.“ (nachfolgend: Vorgängerprodukte) vorgehen können. Sie hat aber eine gebotene und ihr zumutbare Prüfung der Vorgängerprodukte auf eine Verwirklichung der Lehre des Verfügungspatents unterlassen und sich damit greifbaren Hinweisen auf dessen Verletzung verschlossen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sind die Vorgängerprodukte kerngleich zu den angegriffenen Ausführungsformen, so dass der Dringlichkeitsmangel auf diese fortwirkt. Insbesondere kann die fehlende Kerngleichheit nicht damit begründet werden, die vorgenommenen Änderungen führten aus dem Schutzbereich eines anderen Patents heraus. Es ist vielmehr danach zu fragen, ob bei einem Vorgehen gegen die Vorgängerprodukte – die Patentverletzung durch die Vorgängerprodukte und die angegriffenen Ausführungsformen wird im Folgenden zugunsten der Verfügungsklägerin unterstellt – ein Titel erwirkt worden wäre, der die jetzt angegriffene Ausführungsformen erfasst hätte.

Dies ist hier der Fall. Die Feststellungen, die zur Bejahung der Verletzung des Verfügungspatents durch die Vorgängerprodukte zu treffen gewesen wären, hätten sich unmittelbar auf die angegriffenen Ausführungsformen übertragen lassen. Die Verfügungsklägerin stellt nicht in Abrede, dass die Vorgängerprodukte in gleicher Weise wie die angegriffenen Ausführungsformen das Verfügungspatent verletzen. Sämtliche Unterschiede zwischen den Vorgängerprodukten und den angegriffenen Ausführungsformen liegen außerhalb der Merkmale des Verfügungspatents. Das zwischenzeitlich vorgenommene Update des Prozessors ist für die Merkmalsverwirklichung ohne Belang; auch für die Darlegung der Verletzung im Verfügungsantrag ist dessen Programmierung nicht untersucht worden. Der Kerngleichheit kann auch nicht entgegengehalten werden, der Antriebsmechanismus sei nun ein Aliud. Dies mag für die Verletzung des im Vorprozess geltend gemachten Schutzrechts relevant sein – für die Frage der Kerngleichheit kommt es aber nur darauf an, ob ein Titel gegen die Vorgängerprodukte auf Grundlage des Verfügungspatents auch die angegriffenen Ausführungsformen erfassen würde – was die Verfügungsklägerin nicht erheblich in Abrede gestellt hat.

Soweit die Verfügungsklägerin darauf verweist, dass mit dem Klageantrag im Hauptsacheverfahren ein anderer Gesichtspunkt der Gesamtvorrichtung angegriffen worden sei, ist dies für die Frage der Kerngleichheit unter dem Verfügungspatent nicht relevant – es kommt nicht auf den Gegenstand des Vorprozesses an, sondern auf die Kerngleichheit zwischen den Vorgängerprodukten und den angegriffenen Ausführungsformen unter dem Verfügungspatent an.

Der Vorwurf der zögerlichen Schutzrechtsdurchsetzung entfällt hier nicht deshalb, weil die Verletzung des Verfügungspatents durch die kerngleichen Vorgängerprodukte nicht mit bloßem Auge erkennbar war. Die Verfügungsklägerin hatte Anlass dazu und es war ihr zuzumuten, die Vorgängerprodukte auf die Verletzung des Verfügungspatents hin zu untersuchen, was die Patentverletzung aufgedeckt hätte.

aa)

Sind die patentverletzenden Erzeugnisse – hier also die Vorgängerprodukte – dem Patentinhaber als solche bekannt, lässt sich aber die Patentverletzung nicht auf den ersten Blick erkennen, so kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, ob der Patentinhaber zur Wahrung der Dringlichkeit das Erzeugnis auf die Patentverletzung hin untersuchen muss. Ist das Erzeugnis des Wettbewerbers erst einmal in den Händen des Patentinhabers, so ist es jedenfalls grundsätzlich seine Obliegenheit, den betreffenden Gegenstand zügig und umfassend auf das Vorliegen einer Schutzrechtsverletzung zu untersuchen (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 5, 64). Welche Untersuchungen er dabei durchführen muss, hängt insbesondere davon ab, wie wahrscheinlich eine Patentverletzung erscheint und welcher Aufwand für deren Feststellung erforderlich ist (vgl. Kühnen, a.a.O., Kap. G. Rn. 140). Wegen der Obliegenheit zur Berücksichtigung des gesamten Schutzrechtsbestandes sind alle Patente in den Blick zu nehmen, für deren Benutzung sich solche Anhaltpunkte ergeben haben, dass ihnen vernünftigerweise nachzugehen ist. Das Unterlassen zumutbarer Untersuchungen, welche die Verletzung nachgewiesen hätten, kann den Schluss rechtfertigen, dass der Patentinhaber sein Schutzrecht nicht mit der für die Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz erforderlichen Dringlichkeit durchsetzt.

bb)

Die Vorgängerprodukte lagen der Verfügungsklägerin spätestens Anfang 2019 vor, da sie am 03.04.2019 gegen diese eine Patentverletzungsklage aus zwei Patenten erhoben hat. Obwohl sie für dieses Hauptsacheverfahren die Vorgängerprodukte untersucht hat und Anlass hatte, diese auch auf die Verletzung des Verfügungspatents hin zu überprüfen, unterließ sie eine solche zumutbare Prüfung und verstieß damit gegen ihre Obliegenheit zur zügigen Durchsetzung des Verfügungspatents.

(1)

Die Vorgängerprodukte sind Konkurrenzprodukte der Insulinpumpe „B.“ der Verfügungsklägerin, bei denen es sich um Vorrichtungen zum Zuführen von Flüssigkeiten zu einem Patienten handelt, also prima facie um für das Verfügungspatent relevante Erzeugnisse. Es ist üblich und erscheint für die zügige Rechtsdurchsetzung grundsätzlich geboten, derartige, dem Patentinhaber vorliegende Konkurrenzprodukte zumutbaren Untersuchungen auf die Verletzung des eigenen Patentportfolios zu unterziehen. Dementsprechend hat die Verfügungsklägerin die Verletzung der beiden in den Hauptsacheverfahren geltend gemachten Patente EP ….. 390 B1 und EP …. 764 B1 durch die Vorgängerprodukte geprüft (vgl. Anlage AG 10). Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum diese Untersuchungen nicht auch auf die Verletzung des Verfügungspatents gerichtet worden sind. Dies kann auch nicht mit der angeführten Größe des Patentportfolios der Verfügungsklägerin gerechtfertigt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass hieraus so viele Schutzrechte als verletzt in Betracht gekommen wären, dass deren schiere Anzahl den Untersuchungsaufwand unzumutbar gemacht hätte.

Dies gilt insbesondere, da die Verfügungsklägerin bereits aus den tatsächlich durchgeführten Untersuchungen an den Vorgängerprodukten Kenntnis über die Verletzung von fast allen Merkmalen des Verfügungspatents hatte, so dass weitere Untersuchungen besonders nahelagen. Wie das Verfügungspatent betrifft das im Hauptsacheverfahren geltend gemachte EP ….. 390 B1 insbesondere den Antrieb eines Flüssigkeitszufuhrgeräts. Der in der Klage (vgl. Anlage AG 12) gegen die Vorgängerprodukte geltend gemachte Unteranspruch 5 des EP ….. 390 B1 beansprucht ferner einen Kontaktfuß, „der den Kontakt zu einer elektrischen Leiterbahn herstellen kann, um ein Betätigersignal zu aktivieren“. Vor diesem Hintergrund war die Verwirklichung fast aller Merkmale des Verfügungspatents bei bloßer Betrachtung des geöffneten Gehäuses zu bejahen. Zur Feststellung der fehlenden Merkmale des Verfügungspatents hätte man nur per Oszilloskop prüfen müssen, ob der Prozessor „so programmiert ist, dass er das Formgedächtniselement belastet und nach Erhalt eines Signals vom Sensor, das die lineare Bewegung der Leitspindel anzeigt, wieder entlastet.“ Eine solche Untersuchung der Vorgängerprodukte wäre der Verfügungsklägerin mit zumutbarem Aufwand möglich gewesen.

Dies belegt die Darlegung der Patentverletzung hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsformen. Die entsprechenden Untersuchungen wurden – wie die Untersuchung der Vorgängerprodukte – von der Verfügungsklägerin intern durch ihren Chefingenieur D. D. (vgl. Anlage PS4) durchgeführt, so dass kein externes Labor eingeschaltet werden musste. Für diese Untersuchungen bedurfte es lediglich eines (offenbar bei der Verfügungsklägerin vorhandenen) Oszilloskops, was keine relevanten Schwierigkeiten erkennen lässt. Die Verletzungsprüfung war der Klägerin entsprechend innerhalb kürzester Zeit möglich: Laut der eidesstattlichen Versicherung von D. D. (Anlage PS4) hat dieser die angegriffenen Ausführungsformen am 13.10.2020 erhalten. Bereits unter den 26.10.2020 – also weniger als zwei Wochen später – konnte die Verfügungsklägerin den streitgegenständlichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einreichen. Dass der Nachweis der Verletzung des Verfügungspatents bei den Vorgängerprodukten demgegenüber schwieriger oder die Merkmalsverwirklichung weniger offensichtlich gewesen wäre, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

(2)

Dass die Untersuchung der Vorgängerprodukte auf eine Verletzung des Verfügungspatents hin nahelag, belegt im Übrigen das Verhalten der Verfügungsklägerin in Bezug auf die angegriffenen Ausführungsformen: Diese hat die Verfügungsklägerin unmittelbar nach deren Markteintritt erworben, auf die Verletzung des Verfügungspatents geprüft und innerhalb kurzer Zeit den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt. Ein solches Vorgehen lag auch in Bezug auf die Vorgängerprodukte nahe.

Entgegen ihrer Auffassung durfte die Verfügungsklägerin auch nicht ohne Dringlichkeitsverlust darauf vertrauen, dass die Verfügungsbeklagten eine das bislang insoweit nicht geltend gemachte Verfügungspatent berücksichtigende patentfreie Abwandlung präsentieren würden. Das Risiko, dass eine Abwandlung den Schutzbereich des durchgesetzten Schutzrechts verlässt, aber weiterhin ein anderes Patent verletzt, welches aber nicht mehr mit einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden kann, trägt – wie oben ausgeführt wurde – die Verfügungsklägerin. Im Übrigen erscheint zweifelhaft, ob die Verfügungsklägerin tatsächlich darauf vertraut hat, dass die Verfügungsbeklagten eine patentfreie Abwandlung des Vorgängerprodukts auf den Markt bringen würden. Hiergegen spricht, dass sie die angegriffenen Ausführungsformen, unmittelbar nachdem diese auf den Markt gekommen waren, gezielt auf die Verletzung des Verfügungspatents untersucht hat.

Soweit die Verfügungsklägerin meint, 2019 hätte eine einstweilige Verfügung nicht erfolgreich beantragt werden können, da zu dem damaligen Zeitpunkt noch kein Sonderfall vorlag, bei dem von einer erstinstanzlichen Bestätigung des Rechtsbestands des Verfügungsschutzrechts abgesehen werden kann, ist dem nicht zu folgen.

Zwar ist es für die Dringlichkeit unschädlich, wenn der Patentinhaber abwartet, bis die Voraussetzungen eines Verfügungsgrunds (vgl. hierzu: Senat, InstGE 12, 114 – Harnkatheterset; Senat, Urteil vom 04.03.2021 – I-2 U 25/20 = GRUR-RS 2021, 4420) vorliegen, also insbesondere, wenn der Patentinhaber erst nach der erstinstanzlichen Bestätigung im Rechtsbestandsverfahren eine einstweilige Verfügung beantragt (Kühnen, a.a.O., Kap. G. Rn. 157). Jedoch hat sich vorliegend die Situation insoweit seit 2019 nicht geändert. Eine erstinstanzliche Bestätigung des Rechtsbestands des Verfügungspatents in einem Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren liegt weiterhin nicht vor. Ein Sonderfall, bei dem eine einstweilige Verfügung gleichwohl erlassen werden könnte, lässt sich nicht mit dem Markteintritt der angegriffenen Ausführungsformen begründen, da bereits die kerngleichen Vorgängerprodukte auf dem Markt waren. Die Argumente der Verfügungsklägerin sind deswegen rein theoretischer Natur, womit sie als Rechtfertigung für eine verzögerte Rechtsverfolgung ausscheiden (OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2017, 477 – Vakuumgestütztes Behandlungssystem). Ersichtlich fehl geht das Vorbringen der Verfügungsklägerin, dass erst jetzt der „nahende Ablauf“ des Verfügungspatents den Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtfertige. Ein Patentinhaber kann nicht mit der Durchsetzung seines Schutzrechts gegen eine ihm bekannte Verletzungsform so lange zögern, bis das Patent kurz vor dem Ablauf steht und so die Dringlichkeit für die Gewährung einstweiligen Rechtschutzes herbeiführen. Im Übrigen liegt hier entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht der Sonderfall des nahenden Schutzrechtsablaufs vor – bis zum Erlöschen des Verfügungspatents im September 2023 besteht ausreichend Zeit, dieses in einem Hauptsacheverfahren durchzusetzen. Auf die Zeitdauer des Nichtigkeitsverfahrens kommt es insoweit nicht an.

Die Markteinführung der angegriffenen Ausführungsformen hat nicht zu einem Wiederaufleben der Dringlichkeit geführt. Ein solches Wiederaufleben wird etwa angenommen, wenn entweder der Rechtsbestand eines Verfügungsschutzrechts erstmals ausreichend gesichert ist (vgl. Kühnen, a.a.O., Kap. G. Rn. 157) oder wenn die Umstände, zum Beispiel der Umfang und/oder die Intensität der Verletzungshandlungen, später eine derartige Veränderung erfahren, dass in Bezug auf die Veranlassung zum Einschreiten ein qualitativ anderer Sachverhalt anzunehmen ist (Senat, Urteil vom 05.07.2012 – I-2 U 12/12 = BeckRS 2014, 1174).

Solche veränderten Umstände liegen hier nicht vor. Dass eine abgewandelte Ausführungsform auf den Markt gebracht wird, stellt per se keinen Grund für ein Wiederaufleben der Dringlichkeit dar. Die Verfügungsbeklagten setzen lediglich ihre (behauptet) patentverletzenden Handlungen nunmehr mit einer anderen Ausführungsform fort, welche dieselben Kunden anspricht. Eine Ausweitung der Verletzungshandlungen ist nicht dargetan.

Der Verlust der Dringlichkeit gilt auch hinsichtlich der Verfügungsbeklagten zu 2), die nicht Partei der Hauptsacheverfahren gegen die Vorgängerprodukte war.

(1)

Bei der Dringlichkeit verbietet sich eine zu sehr nach den einzelnen Gesellschaften eines Konzerns differenzierende Betrachtungsweise – vorrangig kommt es auf die Verletzungsform an und ob der Patentinhaber gegen diese aus einem bestimmten Schutzrecht zügig vorgeht. So ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Dringlichkeit gegen eine inländische Vertriebstochter nicht mehr gegeben ist, wenn der Antragsteller Kenntnis davon besitzt, dass das ausländische (Mutter-) Unternehmen Verletzungsgegenstände (auch) im Inland anbietet, und trotz Erreichbarkeit des Ausländers für ein inländisches Gerichtsverfahren über Monate hinweg untätig bleibt. Wer in der Wahrnehmung seiner eigenen Rechtsangelegenheiten derart nachlässig und gleichgültig ist, kann sich anschließend nicht darauf berufen, erst geraume Zeit später erfahren zu haben, dass die Antragsgegnerin (z. B. als deutsche Vertriebstochter) in die inländischen Verletzungshandlungen des Ausländers verstrickt ist und deswegen ebenfalls als möglicher Anspruchsgegner in Betracht kommt (Senat, Urteil vom 05.07.2012 – I-2 U 12/12 = BeckRS 2014, 1174). Dies gilt auch in der umgekehrten Konstellation, wenn der Patentinhaber zunächst nur gegen das inländische Unternehmen vorgeht und die Augen davor verschließt, dass er auch gegen an der Verletzung mitwirkende ausländische Unternehmen Ansprüche durchsetzen könnte.

Wenn ein Patentinhaber gegen eine Verletzungsform nur zögerlich vorgeht, betrifft das grundsätzlich die Dringlichkeit in Bezug auf ein Vorgehen gegen alle Gesellschaften eines Konzerns, die an den Verletzungshandlungen in Bezug auf diese Verletzungsform mitwirken. Der Patentinhaber verhält sich widersprüchlich, wenn er Verletzungshandlungen des einen Unternehmens nicht angreift, er aber anschließend gegen ein anderes Unternehmen aus demselben Konzern einstweiligen Rechtsschutz begehrt. Etwas anderes mag gelten, wenn sich die Art oder Intensität der Verletzungshandlungen aufgrund der Mitwirkung des zweiten Unternehmens ändert, so dass der Patentinhaber erstmals Anlass hat, gegen die Verletzungsform vorzugehen, oder ein Vorgehen gegen ein bestimmtes Konzernunternehmen zunächst nicht möglich ist, etwa weil eine zeitnahe Zustellung der Antragsschrift problematisch erscheint.

(2)

Hiernach greift der Dringlichkeitsmangel auch für die Verfügungsbeklagte zu 2). Beide Verfügungsbeklagten sind Tochtergesellschaften der A. Technologies Inc. (Shanghai) und wirken bei den Benutzungshandlungen in Deutschland zusammen. Dass die Verletzungshandlungen der Verfügungsbeklagten zu 2) eine andere Qualität haben als die der Verfügungsbeklagten zu 1) kann nicht ersehen werden. Es ist zudem nicht dargetan worden, dass die Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte zu 2) nicht schon früher – hinsichtlich der Vorgängerprodukte – hätte vorgehen können.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 ZPO.

Eines Ausspruches zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endgültig vollstreckbar ist.