Oberlandesgericht Düsseldorf, 2 U 25/20

G r ü n d e :

Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte wegen des Angebots und Vertriebs insbesondere des Präparats A (angegriffene Ausführungsform) aus dem Verfügungspatent – dem deutschen Teil des europäischen Patents 3 260 XXA (mit Übersetzung als Anlagen rop 5/5a vorgelegt) – im Wege des einstweiligen Rechtschutzes auf Unterlassung in Anspruch.

Das Landgericht Düsseldorf erließ mit Urteil vom 03.07.2020 die beantragte einstweilige Verfügung. Es hat dabei unter anderem ausgeführt, dass der Rechtsbestand des Verfügungspatents nach den Maßstäben bei Verletzungshandlungen eines Generika-Unternehmens ausreichend gesichert sei.

Unter dem 21.12.2020 erließ die Einspruchsabteilung des EPA im Einspruchsverfahren gegen das Verfügungspatent einen Vorbescheid (mit Übersetzung als Anlagen rop 31/31a vorgelegt), in dem sie die vorläufige Auffassung vertritt, das Verfügungspatent sei rechtsbeständig.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Verfügungsbeklagte insbesondere gegen die Annahme eines gesicherten Rechtsbestands des Verfügungspatents. Dieses könne das angegebene Prioritätsdatum nicht wirksam in Anspruch nehmen, so dass neuheitsschädliche Vorbenutzungen zum Stand der Technik des Verfügungspatents zählten. Aber auch vor dem beanspruchten Prioritätszeitpunkt sei es zu neuheitsschädlichen offenkundigen Vorbenutzungen im Rahmen von klinischen Studien mit dem Präparat C der Verfügungsklägerin gekommen. Schließlich fehle dem Verfügungspatent die Erfindungshöhe. Diesem Vorbringen tritt die Verfügungsklägerin entgegen.

II.

Die Berufung der Verfügungsbeklagten ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Zutreffend hat das Landgericht die von der Verfügungsklägerin beantragte einstweilige Verfügung auf Unterlassung von Angebot und Vertrieb insbesondere der angegriffenen Ausführungsform erlassen.

Die Verfügungsklägerin hat einen Verfügungsanspruch auf Unterlassung aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG. Zutreffend und von den Parteien nicht angegriffen hat das Landgericht festgestellt, dass die Verfügungsbeklagte durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform von der Lehre des Verfügungspatents entgegen § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG Gebrauch macht. Außer dem Verfügungsanspruch ist auch ein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht. Der Rechtsbestand des Verfügungspatents ist für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ausreichend gesichert (hierzu unter 2.). Die Sache ist zudem dringlich (hierzu unter 3.). Der landgerichtliche Urteilsausspruch ist allerdings dahingehend zu korrigieren, dass das Unterlassungsgebot – entsprechend § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG – nicht für den Besitz als solchen gilt, sondern nur „zu den genannten Zwecken“ (namentlich: Anbieten oder Inverkehrbringen); stattdessen war die Benutzungsform des Gebrauchens in den Unterlassungstenor aufzunehmen. Die Verfügungsklägerin hatte erstinstanzlich auch beantragt zu entscheiden, wie vom Senat zuerkannt worden ist (§ 308 ZPO). Diesem Antrag hat das Landgericht stattgegeben. Dass gleichwohl „besitzen“ statt „gebrauchen“ im Tenor des angegriffenen Urteils formuliert ist, beruht auf einem offensichtlichen Schreibversehen des Landgerichts.

Das Verfügungspatent trägt den Titel „B“ und beansprucht eine pharmazeutische Zusammensetzung.

In seiner einleitenden Beschreibung schildert das Verfügungspatent, dass kalziumrezeptoraktive Verbindungen wie Cinacalcet-HCl im Stand der Technik als Arzneimittelwirkstoff bekannt sind. Solche kalziumrezeptoraktiven Verbindungen können insbesondere in ihrem nicht-ionisierten Zustand unlöslich oder kaum löslich in Wasser sein. So hat Cinacalcet eine Löslichkeit in Wasser von weniger als 1 μg/ml bei neutralem pH-Wert. Seine Löslichkeit kann sich bis ungefähr 1,6 mg/ml steigern, wenn der pH-Wert von ungefähr 3 bis ungefähr 5 reicht, und die Löslichkeit von Cinacalcet sinkt auf ungefähr 0,1 mg/ml, wenn der pH-Wert bei 1 liegt (Abs. [0002]).

Das Verfügungspatent bemerkt hierzu, dass eine – wie geschildert – begrenzte Löslichkeit die Anzahl der pharmazeutischen Formulierungen (z.B. Tablette, Kapsel, Pulver) und der Zufuhroptionen, die für die kalziumrezeptoraktiven Verbindungen verfügbar sind, reduzieren kann. Eine begrenzte Wasserlöslichkeit kann weiterhin zu einer niedrigen Bioverfügbarkeit der arzneilichen Verbindungen im Patienten führen (Abs. [0002]).

Ausgehend hiervon sieht das Verfügungspatent ein Bedürfnis, die Auflösbarkeit der kalziumrezeptoraktiven Verbindungen aus einer Dosierform möglichst während der in vivo-Exposition zu maximieren und hierdurch – während der in vivo-Exposition – die Bioverfügbarkeit der kalziumrezeptoraktiven Verbindung zu verbessern (Abs. [0003]).

Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt das Verfügungspatent in seinem Anspruch 1 eine pharmazeutische Zusammensetzung mit den folgenden Merkmalen vor:

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1. Die pharmazeutische Zusammensetzung umfasst

a) 5 % bis 40 % nach Gewicht an Cinacalcet-HCl sowie

b) einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistoffträger,

der mikro-kristalline Cellulose und Stärke in einem Gewichtsverhältnis im Bereich von 1 : 1 bis 15 : 1 umfasst.

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2. Mindestens eine Dosierungseinheit der pharmazeutischen Zusammensetzung weist ein Auflösungsprofil in 0,05 N HCl auf,

- gemessen gemäß einem Auflösungstest, der in einer USP 2-Vorrichtung bei einer Temperatur von 37° C  0,5° C und bei einer Rotationsgeschwindigkeit von 75 U/min durchgeführt wird,

- die 50 % bis 125 % einer Zielmenge des Cinacalcets umfasst, die nicht später als etwa 30 Minuten nach Beginn des Tests aus der Zusammensetzung freigesetzt wird.

Wie sich aus dem erläuternden Beschreibungstext ergibt, repräsentiert das „Auflösungsprofil“ denjenigen Prozentsatz des aktiven pharmazeutischen Bestandteils, der – gemessen an der Zielmenge der kalziumrezeptoraktiven Verbindung in der Arzneimittelformulierung – nicht später als 30 Minuten nach Beginn des Tests freigesetzt und damit therapeutisch verfügbar wird. Maßgeblich für den Eintritt dieses Effekts ist nicht nur die besondere stoffliche Ausstattung des Trägerstoffs entsprechend dem Merkmal 1b (mikro-kristalline Cellulose und Stärke in einem Gewichtsverhältnis von 1 : 1 bis 15 : 1), sondern genauso die Menge an arzneilichem Cinacalcet-HCl-Wirkstoff in der Zusammensetzung gemäß dem Merkmal 1a (5 bis 40 Gew.-%).

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Rechtsbestand des Verfügungspatents ausreichend gesichert ist.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (InstGE 9, 140 = GRUR-RR

2008, 329 – Olanzapin; InstGE 12, 114 = Mitt. 2011, 193 – Harnkatheter; GRUR-RR 2011, 81 = Mitt. 2012, 178 – Gleitsattel-Scheibenbremse; Urteil vom 20.01.2011 – I-2 U 92/10 = BeckRS 2011, 03266; Urteil vom 24.11.2011 – I-2 U 55/10 = BeckRS 2011, 08596; Urteil vom 06.12.2012 – I-2 U 46/12 = BeckRS 2013, 13744; Mitt. 2012, 415 – Adapter für Tintenpatrone; GRUR-RR 2013, 236, 239 f. – Flupirtin-Maleat; Urteil vom 07.11.2013 – I-2 U 94/12, GRUR-RR 2014, 240; Urteil vom 21.01.2016 – I-2 U 48/15 = BeckRS 2016, 03306; Urteil vom 19.02.2016 – I-2 U 54/15 = BeckRS 2016, 06344), dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung insbesondere auf Unterlassung nur in Betracht kommt, wenn sowohl die Frage der Patentverletzung als auch der Bestand des Verfügungspatents im Ergebnis so eindeutig zugunsten des Antragstellers (Verfügungsklägers) zu beantworten sind, dass eine fehlerhafte, in einem etwa nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu revidierende Entscheidung nicht ernstlich zu erwarten ist.

aa)

Von einem derart gesicherten Rechtsbestand kann regelmäßig nur ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (Senat, InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; InstGE 12, 114 – Harnkatheterset; Urteil vom 18.12.2014 – I-2 U 60/14 = BeckRS 2015, 01829; Urteil vom 10.12.2015 – I-2 U 35/15 = BeckRS 2016, 06028; Urteil vom 31.08.2017 – I-2 U 6/17 = BeckRS 2017, 125978; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2015, 509 – Ausrüstungssatz; OLG München, GRUR 2020, 385 – Elektrische Anschlussklemme; a.A. OLG Braunschweig, Mitt. 2012, 410). Um ein Verfügungsschutzrecht für ein einstweiliges Verfügungsverfahren tauglich zu machen, bedarf es deshalb einer positiven Entscheidung der dafür zuständigen, mit technischer Sachkunde ausgestatteten Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanzen in einem kontradiktorischen Streitverfahren. Hintergrund für dieses Erfordernis ist die hinlänglich bekannte Tatsache, dass erteilte Patente – trotz ihrer fachkundigen behördlichen Prüfung im Erteilungsverfahren – statistisch betrachtet nur in einem von drei Fällen einem Rechtsbestandsangriff standhalten, hingegen ganz überwiegend, nämlich in zwei von drei Fällen ganz oder teilweise widerrufen bzw. für nichtig erklärt werden (vgl. Hesse/Müller-Stoy, Mitt. 2014, 439). Zu erklären ist dieser Befund ganz offensichtlich damit, dass der Patenterteilung eine bloß einseitige Diskussion mit dem Anmelder vorausgeht, während Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidungen auf der Beteiligung eines außenstehenden Dritten (typischerweise einem Wettbewerber auf dem fraglichen Markt) beruhen, die ggf. erstmals bisher überhaupt nicht hinterfragte Widerrufsgründe aufgreifen oder in der Lage sind, umfassender Stand der Technik zu recherchieren, der das Patent schließlich zu Fall bringt. Die aufgezeigte Situation verschärft sich weiter dadurch, dass die Erfindungsgegenstände (z.B. aus dem Bereich der Pharmazie oder Nachrichtentechnik) zunehmend technisch komplexer und dementsprechend für ein bloß juristisch besetztes Verletzungsgericht selbst bei größtem Bemühen vielfach kaum noch durchschaubar und erst Recht nicht verlässlich daraufhin verifizierbar sind, ob die patentgeschützte technische Lehre gegenüber dem Vorbekannten neu und erfinderisch ist.

Gleichzeitig verbietet die Enforcement-RL eine gerichtliche Durchsetzung geistiger Eigentumsrechte um jeden Preis. Wie sich aus Erwägungsgrund (22) ergibt, sind (weitere oder erstmals drohende) Schutzrechtsverletzungen vielmehr „unter Wahrung … der Verhältnismäßigkeit mit Blick auf die besonderen Umstände des Einzelfalles“ zu unterbinden, was bedingt, dass bei jeder nachgesuchten einstweiligen Unterlassungsanordnung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit abgewogen und erforderlichenfalls durch ihre Verweigerung zur Geltung gebracht werden muss. Bei der Entscheidung über den Erlass einer vorläufigen Unterlassungsanordnung haben deshalb die Belange des mutmaßlichen Verletzers nicht nur unbedingt einzufließen, sondern sie sind in fairer Weise bei der Entscheidung darüber mit zu bedenken, ob die Unterlassungsverfügung ergeht oder nicht. Schon angesichts der eindeutigen statistischen Daten über die Vernichtungshäufigkeit ist in diesem Zusammenhang insbesondere in Rechnung zu stellen, dass der Antragsgegner möglicherweise völlig berechtigt den Bestand des Verfügungsschutzrechts in Abrede stellt, womit es rückwirkend an einem durchsetzbaren geistigen Eigentumsrecht fehlen würde, das irgendeine Unterlassungsanordnung rechtfertigen könnte. Wegen § 294 Abs. 2 ZPO lässt sich der Rechtsbestand im Verletzungsverfahren nicht mit technischer Sachverständigenunterstützung abklären, so dass der Erfolg des unternommenen Angriffs mangels hinreichender eigener technischer Sachkunde des Verletzungsgerichts letztlich offen bleiben kann.

Die Frage, wie mit einer solchen Situation angemessen umzugehen ist, spitzt sich hierbei in besonderer Weise zu, wenn eine – ggf. objektiv zu Unrecht ergehende – Unterlassungsverfügung nachhaltig in den Geschäftsbetrieb des Antragsgegners eingreifen würde, weil sie z.B. dessen erhebliche Investitionen zunichtemachen oder ihm unwiederbringlich Marktanteile nehmen würde. Weil es dem Erteilungsakt – wie dargelegt – in der Mehrzahl der Rechtsbestandsangriffe an der Verlässlichkeit mangelt und weil die daraus resultierende Ungewissheit über die Berechtigung des Unterlassungsverlangens nicht einfach zu Lasten des Antragsgegners aufgelöst werden kann, stellt es eine ausgewogene, die Interessen beider Seiten berücksichtigende Lösung dar, das Risiko einer unberechtigten Unterlassungsverfügung in denjenigen Fällen in Kauf zu nehmen, bei denen das Rechtsschutzinteresse des Patentinhabers solches gebietet, weil seine Rechtsverfolgung keinen Aufschub duldet. Der Senat lässt deswegen seit jeher vielfältige Ausnahmen von dem grundsätzlichen Erfordernis einer positiven kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung über das Verfügungspatent zu, die ausdrücklich nicht abschließend, sondern nur beispielhaft zu verstehen sind. Neben Generikasachverhalten gehören hierzu etwa ein bevorstehender Schutzrechtsablauf, ein geringes Eingriffspotenzial, eine Drittbeteiligung am Erteilungsverfahren oder eine voraussichtliche Erfolglosigkeit der geführten Rechtsbestandsangriffe. Demgegenüber ist dem Risiko einer zu Unrecht erfolgten Patenterteilung dort auszuweichen, wo kein sofortiges Einschreiten geboten oder die durch ein Unterlassungsgebot drohenden Schäden derart gravierend sind, dass sie in einer Gesamtabwägung billigerweise nicht hinzunehmen sind. Die Senatsrechtsprechung leistet genau dies, und zwar in einer Weise, die Gewähr für eine vorhersehbare und somit rechtssichere Handhabung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im vorläufigen Rechtsschutz wegen Patentverletzung bietet.

Aus der regelmäßigen Notwendigkeit einer positiven streitigen Rechtsbestandsentscheidung folgt umgekehrt, dass, sobald sie vorliegt, prinzipiell von einem ausreichend gesicherten Bestand des Verfügungspatents auszugehen ist (Senat, Urteil vom 10.11.2011 – I-2 U 41/11; Urteil vom 19.02.2016 – I-2 U 54/15 = BeckRS 2016, 06344; Urteil vom 31.08.2017 – I-2 U 6/17 = BeckRS 2017, 125978; Urteil vom 14.12.2017 – I-2 U 17/17 = BeckRS 2017, 150889; Urteil vom 04.07.2019 – I-2 U 81/18). Ungeachtet seiner Pflicht, auch nach erstinstanzlichem Abschluss eines Rechtsbestandsverfahrens selbst ernsthaft die Erfolgsaussichten der dagegen gerichteten Angriffe zu prüfen, um sich in eigener Verantwortung ein Bild von der Schutzfähigkeit der Erfindung zu machen (Senat, InstGE 8, 122 – Medizinisches Instrument; Urteil vom 18.12.2014 – I-2 U 60/14 = BeckRS 2015, 01829), hat das Verletzungsgericht grundsätzlich die von der zuständigen Fachinstanz (DPMA, EPA, BPatG) nach technisch sachkundiger Prüfung getroffene Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Verfügungspatents hinzunehmen und, sofern im Einzelfall keine besonderen Umstände vorliegen, die gebotenen Schlussfolgerungen zu ziehen, indem es zum Schutz des Patentinhabers die erforderlichen Unterlassungsanordnungen trifft (Senat, Urteil vom 10.11.2011 – I-2 U 41/11; Urteil vom 19.02.2016 – I-2 U 54/15 = BeckRS 2016, 06344; Urteil vom 31.08.2017 – I-2 U 6/17 = BeckRS 2017, 125978; Urteil vom 14.12.2017 – I-2 U 17/17 = BeckRS 2017, 150889; Urteil vom 04.07.2019 – I-2 U 81/18; Urteil vom 26.09.2019 – 2 U 28/19 = GRUR-RS 2019, 33227 – MS-Therapie).

Grund, die Rechtsbestandsentscheidung in Zweifel zu ziehen und von einem Unterlassungsgebot abzusehen, besteht nur dann, wenn das Verletzungsgericht die Argumentation der Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz für nicht vertretbar hält oder wenn der mit dem Rechtsbehelf gegen die Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung unternommene Angriff auf das Verfügungspatent auf (z.B. neue) erfolgversprechende Gesichtspunkte gestützt wird, die die bisher mit der Sache befassten Stellen noch nicht berücksichtigt und beschieden haben (Senat, Urteil vom 06.12.2012 – I-2 U 46/12 = BeckRS 2013, 13744; Urteil vom 31.08.2017 – I-2 U 6/17 = BeckRS 2017, 125978; Urteil vom 14.12.2017 – I-2 U 17/17 = BeckRS 2017, 150889; Urteil vom 04.07.2019 – I-2 U 81/18; Urteil vom 26.09.2019 – 2 U 28/19 = GRUR-RS 2019, 33227 – MS-Therapie). Demgegenüber ist es für den Regelfall nicht angängig, den Verfügungsantrag trotz erstinstanzlich aufrechterhaltenen Schutzrechts allein deshalb zurückzuweisen, weil das Verletzungsgericht seine eigene (laienhafte) Bewertung des technischen Sachverhaltes an die Stelle der Beurteilung durch die zuständige Einspruchs- oder Nichtigkeitsinstanz setzt (Senat, Urteil vom 10.11.2011 – I-2 U 41/11; Urteil vom 18.12.2014 – I-2 U 60/14 = BeckRS 2015, 01829; Urteil vom 14.12.2017 – I-2 U 17/17 = BeckRS 2017, 150889; Urteil vom 04.07.2019 – I-2 U 81/18). Solches verbietet sich ganz besonders dann, wenn es sich um eine technisch komplexe Materie (z.B. aus dem Bereich der Chemie oder Elektronik) handelt, in Bezug auf die die Einsichten und Beurteilungsmöglichkeiten des technisch nicht vorgebildeten Verletzungsgerichts von vornherein limitiert sind. Geht es nicht darum, dass z.B. Passagen einer Entgegenhaltung von der Einspruchsabteilung übersehen und deshalb bei ihrer Entscheidungsfindung überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind, sondern dreht sich der Streit der Parteien darum, welche technische Information einem im Bestandsverfahren gewürdigten Text aus fachmännischer Sicht zu entnehmen und welche Schlussfolgerungen der Durchschnittsfachmann hieraus aufgrund seines allgemeinen Wissens zu ziehen imstande gewesen ist, sind die Rechtsbestandsinstanzen aufgrund der technischen Vorbildung und der auf dem speziellen Fachgebiet erworbenen beruflichen Erfahrung ihrer Mitglieder eindeutig in der besseren Position, um hierüber ein Urteil abzugeben. Es ist daher prinzipiell ausgeschlossen, dass sich das Verletzungsgericht mit (notwendigerweise laienhaften) eigenen Erwägungen über das Votum der technischen Fachleute hinwegsetzt und eine Unterlassungsverfügung verweigert. Anderes kann sich im Einzelfall allenfalls daraus ergeben, dass die einstweilige Verfügung – über den Regelfall hinaus – ganz besonders einschneidende Konsequenzen für den Antragsgegner und/oder die Öffentlichkeit (z.B. für auf den Verletzungsgegenstand angewiesene Patienten) hat, die es im Rahmen der Interessenabwägung ausnahmsweise verbieten, bereits jetzt eine Unterlassungsanordnung zu verfügen, die im weiteren Rechtsbestandsverfahren mit einiger Aussicht auf Erfolg ihre Grundlage verlieren kann (Senat, Urteil vom 19.02.2016 – I-2 U 54/15 = BeckRS 2016, 06344; Urteil vom 04.07.2019 – I-2 U 81/18).

bb)

Wie erwähnt, kann von dem Erfordernis einer dem Verfügungskläger günstigen kon-tradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung in Sonderfällen abgesehen werden, z.B. dann, wenn der Verfügungsbeklagte oder ein in seinen Angriffsmöglichkeiten ernstzunehmender Dritter sich bereits mit eigenen Einwendungen am Erteilungsverfahren beteiligt hat, so dass die Patenterteilung sachlich der Entscheidung in einem zweiseitigen Einspruchsverfahren gleichsteht (vgl. Senat, InstGE 12, 114, 121 – Harnkatheterset; Urteil vom 07.11.2013 – I-2 U 94/12 = BeckRS 2014, 04902; GRUR-RR 2013, 236, 239 f. – Flupirtin-Maleat; Urteil vom 10.12.2015 – I-2 U 35/15 = BeckRS 2016, 06208; Urteil vom 14.12.2017 – I-2 U 18/17 = BeckRS 2017, 142305 Rn. 14). Ob der Antragsgegner des Verfügungsverfahrens oder ein dritter Wettbewerber der Beteiligte war, hat dabei ebenso wenig Bedeutung wie die Tatsache, ob im Zuge der Dritteinwendungen bereits diejenigen Einspruchsgründe und diejenigen Entgegenhaltungen geprüft worden sind, auf die sich im Verfügungsverfahren der Antragsgegner stützt. Beides hat richtigerweise keine Bedeutung, weil bereits der Umstand, dass ein Wettbewerber die fraglichen Einwände bei seinem Dritteinwand im Erteilungsverfahren nicht vorgebracht hat, indiziell dafür spricht, dass sie nicht von Bedeutung sind. Um trotz Patenterteilung unter Drittbeteiligung eine Unterlassungsverfügung abzuwenden, ist es deswegen Sache des Antragsgegners, dem Verletzungsgericht darzutun, dass die neuen Entgegenhaltungen entscheidend näher beim Erfindungsgegenstand liegen als die im Erteilungsverfahren berücksichtigten, und es davon zu überzeugen, dass erstmals thematisierte Widerrufsgründe mit der gebotenen Gewissheit tragen werden.

Ein weiterer Sonderfall liegt regelmäßig bei Verletzungshandlungen von Generikaunternehmen vor (vgl. Senat, InstGE 12, 114, 121 – Harnkatheterset; Urteil vom 07.11.2013 – I-2 U 94/12 = BeckRS 2014, 04902; GRUR-RR 2013, 236, 239 f. – Flupirtin-Maleat). Während der von ihnen angerichtete Schaden im Falle einer späteren Aufrechterhaltung des Patents vielfach enorm und (mit Rücksicht auf den durch eine entsprechende Festsetzung von Festbeträgen verursachten Preisverfall) nicht wiedergutzumachen ist, hat eine (wegen späterer Vernichtung des Patents) unberechtigte Verfügung lediglich zur Folge, dass das Generikaunternehmen vorübergehend zu Unrecht vom Markt ferngehalten wird, was durch entsprechende Schadenersatzansprüche gegen den Patentinhaber vollständig ausgeglichen werden kann. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass das Generikaunternehmen für seine Marktpräsenz im Allgemeinen keine eigenen wirtschaftlichen Risiken eingeht, weil das Präparat dank des Patentinhabers medizinisch hinreichend erprobt und am Markt etabliert ist (Senat, GRUR-RR 2013, 236, 240 – Flupirtin-Maleat; Urteil vom 07.11.2013 – I-2 U 94/12 = BeckRS 2014, 4902 – Desogestrel; Urteil vom 19.02.2016 – I-2 U 54/15 = BeckRS 2016, 6344 Rn. 13; Urteil vom 14.12.2017 – I-2 U 18/17 = BeckRS 2017, 142305 Rn. 15; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Kap. B. Rn. 60 f.). Gegenüber einem Generikaunternehmen hat deswegen eine Verbotsverfügung zu ergehen, auch wenn für das Verletzungsgericht mangels einer fachkundigen Rechtsbestandsentscheidung keine endgültige und eindeutige Sicherheit über den Rechtsbestand gewonnen werden kann, sofern das Verletzungsgericht (aufgrund der ihm angesichts der betroffenen technischen Materie möglichen eigenen Einschätzung) für sich die Überzeugung (im Sinne hinreichender Glaubhaftmachung) davon gewinnt, dass das Verfügungsschutzrecht rechtsbeständig ist, weil sich die mangelnde Patentfähigkeit seines Erfindungsgegenstandes nicht feststellen lassen wird. Hierfür müssen aus der Sicht des Verletzungsgerichts entweder die besseren Argumente für die Patentfähigkeit sprechen, so dass sich diese positiv bejahen lässt, oder es muss (mit Rücksicht auf die im Rechtsbestandsverfahren geltende Beweislastverteilung) die Frage der Patentfähigkeit mindestens ungeklärt bleiben, so dass das Verletzungsgericht, wenn es anstelle des Patentamtes oder des BPatG in der Sache selbst zu befinden hätte, dessen Rechtsbestand zu bejahen hätte (Senat, Urteil vom 07.11.2013 – I-2 U 94/12 = BeckRS 2014, 4902 – Desogestrel; Urteil vom 19.02.2016 – I-2 U 54/15 = BeckRS 2016, 6344 Rn. 13; Urteil vom 14.12.2017 – I-2 U 18/17 = BeckRS 2017, 142305 Rn. 15; Kühnen, a.a.O., Kap. B. Rn. 60 f.). Wenn sich das Verletzungsgericht vom Rechtsbestand des Verfügungsschutzrechts überzeugt hat, ist dem Verfügungsantrag – erst recht – stattzugeben, wenn eine bestätigende Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung nicht erst noch aussteht, sondern zugunsten des Antragstellers bereits ergangen ist, mag ihr auch ein gleichrangiges gegenläufiges Erkenntnis einer anderen technisch kompetenten Instanz (z.B. des schweizerischen BPatG) entgegenstehen (Senat, Urteil vom 14.12.2017 – I-2 U 17/17). Gleiches gilt für das Vorliegen eines dem Patentinhaber günstigen qualifizierten Vorbescheids derjenigen Stelle, die mit dem Rechtsbestandsangriff gegen das Verfügungspatent befasst ist, während sich das Verletzungsgericht in der umgekehrten Situation, dass der Vorbescheid eine Vernichtung oder eine aus der Benutzung hinausführende Beschränkung des Verfügungspatents in Aussicht stellt, mangels überlegener eigener technischer Sachkunde im Zweifel keine Überzeugung vom Rechtsbestand wird bilden können.

cc)

Die vorläufige Auffassung der Einspruchsabteilung ist zwar nicht bindend und sie nimmt die spätere Entscheidung selbstverständlich auch nicht vorweg. Andererseits ist davon auszugehen, dass der vorläufigen Auffassung bereits eine umfassende und sorgfältige Prüfung zugrunde liegt und die Einspruchsabteilung in einem solchen Bescheid entsprechende Hinweise nicht leichtfertig erteilt (vgl. zum Hinweis des BPatG: Senat, Beschluss vom 21.07.2108 – I-2 U 19/17; zur vorläufigen Auffassung einer Technischen Beschwerdekammer: Senat, Beschluss vom 29.01.2021 – I-2 W 26/20 = GRUR-RS 2021, 1830). Vor diesem Hintergrund kann bei einer deutlich geäußerten und sorgfältig begründeten vorläufigen Auffassung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden, dass die bescheidsmäßig dokumentierte Auffassung ihren Niederschlag in der späteren Entscheidung finden wird. Maßgeblich ist also, ob der Vorbescheid eine eindeutige und begründete Position bezieht oder neutral bloß mögliche Erwägungen und Diskussionspunkte in den Raum stellt (vgl. zur Einstellung der Zwangsvollstreckung: Senat, Beschluss vom 21.07.2018 – I-2 U 19/17; zur „Entwertung“ einer erstinstanzlichen Bestätigung des Rechtsbestands aufgrund einer vorläufigen Auffassung der Technischen Beschwerdekammer: Senat, Beschluss vom 29.01.2021 – I-2 W 26/20 = GRUR-RS 2021, 1830; zur Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens: Kühnen, a.a.O., Kap. E. Rn. 824).

Neben der Begründungstiefe sind dafür die in der vorläufigen Auffassung gewählten Formulierungen bedeutsam. Die Verwendung des Konjunktivs in Verfahren vor dem Europäischen Patentamt spricht allerdings nicht zwingend gegen eine Präferenz und Festlegung für den mit dem Vorbescheid reflektierten Sachstand, weil mit ihm regelmäßig lediglich der Anschein mangelnder Neutralität und Unbefangenheit durch eine vorherige Festlegung vermieden werden soll (Senat, Beschluss vom 02.12.2019 – I-2 U 48/19; Kühnen, a.a.O., Kap. E. Rn. 824). Deswegen sind im Vorbescheid geäußerte Ansichten trotz relativierender äußerer Formulierung dann gewichtige Anhaltspunkte für die zu treffende Rechtsbestandsentscheidung, wenn sie durch eine hinreichend ausgeführte und klare Begründung untermauert werden (Senat, Beschluss vom 29.01.2021 – I-2 W 26/20 = GRUR-RS 2021, 1830).

dd)

Soweit die Verfügungsbeklagte geltend gemacht hat, es liege hier kein Sonderfall vor, bei dem für den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf eine erstinstanzliche Bestätigung des Verfügungspatents in einem kontradiktorischen Rechtsbestandsverfahren verzichten werden könne, ist dem nicht zu folgen.

Die Verfügungsbeklagte legt zur Begründung ihrer anderslautenden Auffassung insbesondere eine PowerPoint-Präsentation über eine Untersuchung aus dem Jahre 2018 (Anlage PM 51) vor, der zufolge zwischen dem Ablauf des Patentschutzes und der Einleitung einer Festbetragsgruppenbildung durchschnittlich ein Zeitraum von 22 Monaten liegt. Selbst wenn man von den dortigen Informationen ausgeht, erfolgt in mehr als der Hälfte (55,6 %) der Fälle nach Ablauf des Patents für das Originalpräparat ein Festbetragsverfahren (Folie 10 Anlage PM 51), in dem der Preis auf einen Betrag festgesetzt wird, der zwischen 13 % und 87 % des Preises für das Originalpräparat liegt und somit zu einem spürbaren bis massiven Preisverfall zu Lasten des Patentinhabers führt. Selbst wenn es eine gewisse Zeit dauern mag, bis der Preisverfall eintritt, ist es letztlich der Markteintritt des Generikums, der die entscheidende Ursache hierfür setzt. Die behauptete Zeitverzögerung ändert deswegen nichts daran, dass der Originalpräparat-Hersteller (= Patentinhaber) ein nicht nur legitimes, sondern gleichermaßen vitales Interesse daran hat, die voraussichtlich zu einem bedeutsamen Preisverfall führende Kausalkette gar nicht erst in Gang kommen zu lassen, indem der Markteintritt des Generikums unterbunden wird. Auch die Verfügungsbeklagte stellt nicht in Abrede, dass ein einmal eingetretener Verfall der Verkaufspreise nicht wieder rückgängig gemacht werden kann. Sie zeigt auch keine Mechanismen auf, nach denen verlässlich beurteilt und mit der gebotenen Gewissheit zeitlich abgeschätzt werden könnte, welche (die Durchführung eines Hauptsacheprozesses oder das Abwarten der kontradiktorischen Rechtsbestandsentscheidung ermöglichende) Zeitspanne in jedem Fall verstreicht, bis es im Anschluss an das Auftreten eines Generikums zu einem schädlichen und nicht mehr umkehrbaren Festbetragsverfahren kommt. Abgesehen davon bleiben als weitere Ursachen für einen drohenden Preisverfall – wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat – solche Rabattverträge, die zwischen dem Generika-Hersteller und dem Kostenträger abgeschlossen werden. Dass auch hier Vorlaufzeiten bestehen, die dem Bedürfnis nach einem sofortigen Rechtsschutz des Patentinhabers entgegenstehen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Zutreffend hat das Landgericht im angegriffenen Urteil den gesicherten Rechtsbestand des Verfügungspatents bejaht. Der Senat teilt die Überzeugung des Landgerichts, dass sich das Verfügungspatent im anhängigen Einspruchsverfahren als rechtsbeständig erweisen wird.

aa)

Gegen die Annahme des Landgerichts, das Verfügungspatent sei nicht unzulässig geändert bzw. erweitert (Artt. 100 (c), 123 Abs. 2, 76 EPÜ) und über die gesamte Anspruchsbreite hinweg ausführbar (Art. 100 (b) EPÜ), erinnert die Berufung – abgesehen von einer pauschalen Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen – nichts Konkretes. Außer dem Verweis auf die zutreffenden Überlegungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil, die der Senat in vollem Umfang teilt, erübrigt sich deshalb eine weitergehende Begründung.

bb)

Erstmals in der Berufungsinstanz stützt sich die Verfügungsbeklagte unter Hinweis auf den Vertrieb des Arzneimittels C durch die Verfügungsklägerin auf den Einspruchsgrund mangelnder Neuheit (Art. 100 (a) i.V.m. Art 52 EPÜ). Das bleibt ohne Erfolg.

Es kann dahingestellt bleiben, ob das entgegengehaltene Produkt die Lehre des Verfügungspatents offenbart. Selbst wenn dem so sein sollte, wären etwaige Benutzungshandlungen belanglos, weil sie nach dem – wirksam aus der US 60/XXB (Anlage PM-B1) abgeleiteten – Prioritätsdatum des Verfügungspatents (12.09.2003) vorgefallen sind und deswegen schon zeitlich keinen relevanten Stand der Technik repräsentieren können (Art. 52 Abs. 2 EPÜ).

(1)

Nach Art. 87 Abs. 1 EPÜ genießt jeder, der in bestimmten Ländern ordnungsgemäß eine Patentanmeldung eingereicht hat, oder sein Rechtsnachfolger für die Anmeldung derselben Erfindung zum europäischen Patent während einer Frist von zwölf Monaten nach dem Anmeldetag der Erstanmeldung ein Prioritätsrecht, welches es ihm erlaubt, für die spätere Nachanmeldung den früheren Zeitrang der Erstanmeldung so in Anspruch zu nehmen, als wäre die Nachanmeldung selbst bereits am Tage der Erstanmeldung eingereicht worden.

(2)

Die Anmeldung des Prioritätsdokuments US 60/XXB (nachfolgend: Erstanmeldung; Anlage PM-B1) erfolgte am 12.09.2003 in den USA durch die drei – am 18.06.2004 nachbenannten – Erfinder D, E und F (nachfolgend auch: Erstanmelder; Anlage PM-B2). Die internationale Anmeldung des Stammpatents zum Verfügungspatent PCT/US2004/02XXC (veröffentlicht als WO 2005/XXD, Anlagen PM 46 bzw. rop 40; nachfolgend: PCT-Anmeldung) wurde – unter Beanspruchung des Zeitrangs der Erstanmeldung – am 10.09.2004 beim Europäischen Patentamt eingereicht. Sie verzeichnet als Anmelder für die USA die drei oben genannten Erfinder sowie einen weiteren Erfinder namens G und für alle übrigen PCT-Vertragsstaaten die Verfügungsklägerin (vgl. Anlage PM-B3).

(3)

Das geschilderte Anmeldegeschehen rechtfertigt die Annahme, dass dem Verfügungspatent der Zeitrang der Erstanmeldung vom 12.09.2003 zukommt. Dem steht weder die Beteiligung weiterer Anmelder (G und die Verfügungsklägerin) an der Nachanmeldung noch die territoriale Aufspaltung der Nachanmeldung nach geografischen Schutzgebieten entgegen.

Wesentlich ist dabei die Feststellung, dass als Nachanmeldung die PCT-Anmeldung anzusehen ist (aus der erst auf späterer Stufe die zum Verfügungspatent führende europäische Anmeldung hervorgegangen ist), weswegen Art. 118 EPÜ für die Beurteilung der Prioritätsfrage nicht bloß deswegen Bedeutung hat, weil die internationale Anmeldung beim Europäischen Patentamt („als Briefkasten“) eingereicht wurde. Letztlich kann aber sogar offenbleiben, ob die Nachanmeldung den EPÜ-Regelungen unterliegt, so dass verschiedene Anmelder eines europäischen Patents für verschiedene benannte Vertragsstaaten im Verfahren vor dem Europäischen Patentamt als gemeinsame Anmelder zu gelten haben. Nimmt man dies an, so bestehen gegen die wirksame Prioritätsbeanspruchung keine Bedenken, wie die vorläufige Auffassung der zuständigen Einspruchsabteilung (Vorbescheid Ziffer 4.6 f.) zeigt. Das Resultat ist aber auch dann kein anderes, wenn – alternativ – die Verfahrensregelungen des EPÜ im Falle einer PCT-Anmeldung, sei sie auch beim EPA eingereicht worden, nicht einschlägig sein sollten und es deshalb einer materiellen Übertragung der Prioritätsrechte bedurfte. Solche – formlos und auch konkludent möglichen – Übertragungen liegen nämlich aus den nachfolgenden Gründen vor.

(a)

Was zunächst die erweiterte Zahl der Nachanmelder angeht, ist denkbar, die Nachanmeldung als gemeinschaftliche Anmeldung aller Nachanmeldenden aufzufassen. Für diesen Fall ist festzustellen, dass an der Nachanmeldung sämtliche Erstanmelder beteiligt sind, weswegen insoweit Anmelderidentität besteht. Gleichzeitig dokumentiert die von allen Erstanmeldern vorgenommene, um zwei Personen erweiterte Nachanmeldung, dass die Erstanmelder sich darin einig waren, neben sich weitere Personen als zusätzliche Nachanmelder zu dulden. Interessengerecht lässt sich dieser Sachverhalt nur dahingehend verstehen, dass die Erstanmelder den beiden weiteren Nachanmeldern – zumindest – ihre aus der Erstanmeldung erworbenen Prioritätsrechte in der Weise übertragen haben, dass sie gemeinsam mit ihnen als Prioritätsberechtigte agieren können sollten. Die zusätzlichen Nachanmelder sind mithin als Rechtsnachfolger aller Erstanmelder in deren Prioritätsrechten legitimiert.

(b)

Geht man stattdessen von zwei bloß äußerlich in einem einheitlichen Dokument zusammengefassten Nachanmeldungen aus (nämlich einer ersten Nachanmeldung durch die vier Erfinder für die USA und einer zweiten Nachanmeldung durch die Verfügungsklägerin für die übrigen Schutzgebiete der PCT), ist das Ergebnis einer wirksamen Prioritätsbeanspruchung kein anderes. Da alle Voranmelder das aus der Erstanmeldung resultierende Prioritätsrecht gemeinschaftlich halten, werden durch die alleinige Nachanmeldung der Verfügungsklägerin, auch wenn dies nur für einen geografischen Teil des Gesamtschutzgebietes geschieht, zwar die Prioritätsrechte der insoweit nicht Anmeldenden beeinträchtigt. Weil dem so ist, bedarf der Anmeldende daher einer Übertragung der für das Anmeldegebiet fortbestehenden Prioritätsrechte der anderen Erstanmelder. Genau eine solche Rechtsnachfolge ergibt sich aber aus der urkundlich gemeinsamen, auf jeweils unterschiedliche Schutzgebiete gerichteten PCT-Anmeldung. Denn mit ihr agiert keiner der Beteiligten hinter dem Rücken der anderen, sondern jeder der Erst- und Nachanmeldenden dokumentiert in unzweideutiger Weise, dass er mit der alleinigen prioritätsgestützten Anmelderstellung des/der anderen für das jeweils ihm/ihnen zugewiesene Schutzgebiet einverstanden ist. Bei sachgerechtem Verständnis lässt sich daraus nur schließen, dass jeder die für die alleinige Nachanmeldung durch den anderen notwendige Prioritätsübertragung für die wechselseitig zugedachten Schutzgebiete vorzunehmen bereit ist. Der alleinige Anmelder ist deshalb, sofern er bereits Erstanmelder war, für sein Schutzgebiet teils aufgrund eigenen Rechts als Erstanmelder und im Übrigen als Rechtsnachfolger im diesbezüglichen Prioritätsrecht des anderen Erstanmelders berechtigt. War der Nachanmelder – wie vorliegend die Verfügungsklägerin – kein Erstanmelder, so leitet sich sein Prioritätsrecht für das ihm zugewiesene Schutzgebiet insgesamt aus einer Rechtsnachfolge aller Erstanmelder ab.

Soweit den von der Verfügungsbeklagten angeführten Beschwerdekammer-Entscheidungen etwas anderes dahingehend zu entnehmen sein sollte, dass die urkundlich einheitliche PCT-Anmeldung bloß eine Kenntnis der Nachanmeldenden von Erstanmeldung und Erstanmeldern belege, aber nicht beweise, dass es vor Einreichung der Nachanmeldung zu einer Übertragung der Prioritätsrechte auf die nicht bereits aus dem Akt der Erstanmeldung originär berechtigten Nachanmelder gekommen sei, schöpft diese rein formale Betrachtungsweise den Lebenssachverhalt nach Auffassung des Senats völlig unzulänglich aus. Wichtig, um das Ziel der PCT-Nachanmeldung zu verwirklichen, nämlich einen Patentschutz mit dem Zeitrang der Erstanmeldung im personell und territorial näher beantragten Umfang zu erhalten, ist nicht eine Kenntnis der Nachanmelder von der Voranmeldung und den Voranmeldern, sondern ganz offensichtlich der Umstand, dass der Nachanmeldende, der selbst nicht Erstanmelder war, Rechtsnachfolger im Prioritätsrecht der Voranmelder ist und dies dem Patentamt gegenüber nachzuweisen ist. Wenn daher die PCT-Anmeldung in Bezug auf die Prioritätsrechte der Nachanmeldenden – wie hier – nirgends auf anderweitige Übertragungsakte verweist, so kann der Zweck der gemeinsamen Nachanmeldung verständigerweise nur darin bestehen, mit ihr diejenigen rechtlichen Voraussetzungen zu schaffen (und zugleich zu dokumentieren), ohne die eine erfolgreiche Nachanmeldung, wie sie beantragt ist, scheitern muss. Das Nachanmeldedokument legt so gesehen hinreichend Zeugnis darüber ab, dass es dem übereinstimmenden Willen aller Nachanmelder entspricht, einen Patentschutz selbst zu erhalten und gleichzeitig den anderen zu ermöglichen, wie er dem Inhalt der Nachanmeldung entspricht. Dazu bedarf es materieller Übertragungen des Prioritätsrechts, die demgemäß der gemeinschaftlichen Anmeldung nicht nur (mangels besonderer Formerfordernisse) entnommen werden können, sondern angesichts des einvernehmlich verfolgten Ziels entnommen werden müssen.

In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob das Prioritätsrecht in jedem Fall vor Einreichung der Nachanmeldung materiell übertragen sein muss. Da eine Prioritätsfrist von 12 Monaten besteht, die prinzipiell voll ausgeschöpft werden kann, wäre denkbar, maßgeblich darauf abzustellen, ob spätestens vor Fristablauf eine Rechtsnachfolge in das Prioritätsrecht des Erstanmelders wirksam wird, so dass eine schon vorher erfolgte Nachanmeldung in die Wirksamkeit hineinwachsen würde. Selbst wenn man dem aber nicht folgen will, ist für den Streitfall bei lebensnaher Betrachtung offensichtlich, dass der Inhalt der PCT-Anmeldung das Ergebnis einer vorherigen Abstimmung der Erst- und Nachanmelder darüber wiedergibt, unter welcher personellen Beteiligung und mit welcher territorialen Aufteilung die Nachanmeldung durchgeführt werden soll. Es liegt deshalb in der Natur der Sache, dass die fragliche Verständigung vor dem Einreichungsdatum stattgefunden hat, so dass die Prioritätsrechte im Augenblick der PCT-Anmeldung bereits übertragen waren.

An dem vorstehenden Befund ändert nichts der Umstand, dass die Nachanmelder bei Einreichung der PCT-Anmeldung nicht persönlich, sondern durch einen einzigen, für alle Personen handelnden Anwalt agiert haben. Selbstverständlich kann sich der Anmelder anwaltlich vertreten lassen und selbstverständlich können die Anmelder denselben Anwalt mandatieren. Solange – wie hier – keine Anhaltspunkte für ein Handeln des Anwaltes ohne Vertretungsmacht Einzelner bestehen, sind dessen Aktivitäten wie solche der (aller) von ihm vertretenen Mandanten (= Anmelder) selbst zu beurteilen.

(c)

Gegen eine Aufspaltung des Prioritätsrechts nach geografischen Schutzgebieten ist nichts zu erinnern. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass das Prioritätsrecht von der prioritätsbegründenden Patentanmeldung und ihrer Inhaberschaft losgelöst werden kann und ein gegenüber der Anmeldung selbständiges Vermögensrecht darstellt, das eigenständig und unabhängig von der zugrundeliegenden Patentanmeldung übertragen werden kann. Ausgehend hiervon ist kein Grund ersichtlich, weshalb das eigenständige Vermögensrecht „Priorität“ nicht seinerseits teilbar sein sollte, insbesondere nach geografischen Gesichtspunkten. Wesentlich und unverzichtbar ist nur, dass der Zusammenhang zu derjenigen technischen Lehre erhalten bleibt, die prioritätsbegründend vorangemeldet worden ist.

Dass diese Sicht zutrifft, wird auch an dem folgenden Vergleich deutlich. Nichts stünde der Möglichkeit entgegen, dass die Nachanmelder das Erteilungsbegehren gemeinsam verfolgen und infolgedessen in Bezug auf die Gesamtheit aller im Schutzgebiet der PCT erwirkten Schutzrechte Mitinhaber werden. In einem solchen Fall könnten die Mitinhaber die von ihnen gemeinsam gehaltenen Schutzrechte durch Übertragung ihrer jeweiligen Mitinhaberanteile beliebig untereinander aufteilen und jeweils einem einzigen von ihnen als Alleininhaber zuweisen, z.B. dergestalt, dass einer das Schutzrecht für die USA erhält, während dem anderen alle übrigen erwirkten Patente alleine zustehen. Vor diesem Hintergrund ist nicht einzusehen, warum es nicht möglich sein sollte, dieselbe (legitime) Schutzrechtslage im Vorfeld der Erteilung dadurch herbeizuführen, dass die Prioritätsrechte aus der Erstanmeldung in exakt dieser Weise zur alleinigen Durchführung der Erteilungsverfahren aufgeteilt werden.

(3)

Dass die vier Erfinder nach Einreichung der Stammanmeldung eine Abtretung aller Rechte an der Patentanmeldung einschließlich des Prioritätsrechts an die Verfügungsklägerin erklärt haben (vgl. Anlage PM-B4/4a), steht der Annahme einer vorherigen wirksamen Übertragung des Prioritätsrechts im Zuge der gemeinschaftlichen PCT-Anmeldung nicht entgegen. Das Abtretungsdokument selbst formuliert ausdrücklich dahin, dass die Zedenten ihre Rechte an der Erfindung bereits in der Vergangenheit an die Verfügungsklägerin verkauft und übertragen haben, und wiederholt denselben Rechtsakt lediglich nochmals. Dies mag der Form halber geschehen sein, um besonderen im Zuge des Erteilungsverfahrens aufgekommenen Nachweiserfordernissen Rechnung zu tragen, oder sonstige Gründe haben, steht jedoch keinesfalls der Annahme entgegen, dass bereits die erste, zurückliegende Übertragung aus Anlass der Nachanmeldung stattgefunden hat, von den Beteiligten gewollt war und zum Rechtsübergang geführt hat. Dies gilt selbst dann, wenn die Beteiligten davon ausgegangen sein sollten, dass bis zur Abgabe der Erklärung in Anlage PM-B4 noch keine Übertragung des Prioritätsrechts erfolgt ist – wofür keine Anhaltspunkte bestehen –, da ein solcher Rechtsirrtum der von den Beteiligten gewollten vorherigen Übertragung nicht entgegenstände.

cc)

Die im Vorfeld der Markteinführung von C in der Zeit bis Juli 2003 durchgeführten klinischen Versuche der Verfügungsklägerin fanden demgegenüber vor dem Prioritätsdatum des Verfügungspatents statt, so dass sie in zeitlicher Hinsicht einen vorbekannten Stand der Technik bilden. Dass mit ihnen die technische Lehre des Verfügungsschutzrechts in offenkundiger Weise vorweggenommen worden ist, lässt sich jedoch nicht feststellen.

(1)

Nach Art. 54 Abs. 2 EPÜ gehört zum Stand der Technik auch dasjenige, was der Öffentlichkeit durch Benutzung oder auf sonstige Weise zugänglich geworden ist. Es genügt jeder Gebrauch der technischen Lehre, der sie in ihrer Gesamtheit der Öffentlichkeit objektiv zugänglich macht. Dabei ist nicht erforderlich, dass der konkrete Benutzer die Lehre bei dieser Gelegenheit auch erkannt oder gar verstanden hat, sofern nur die zu ihrer Verwirklichung erforderliche Kenntnis auf diesem Wege an die Öffentlichkeit gelangen kann. Es reicht daher aus, wenn eine Weitergabe der ihm vermittelten Erkenntnisse an einen Fachmann zu erwarten ist und diese den Empfänger in die Lage versetzt, die benutzte Lehre auszuführen (Benkard EPÜ/Melullis, 3. Aufl. 2019, EPÜ Art. 54 Rn. 76). Wird eine offenkundige Vorbenutzung geltend gemacht, müssen der genaue Gegenstand der Benutzung und die Umstände, unter denen die Benutzung erfolgte, zum Beispiel der Ort der Benutzung, substantiiert dargelegt und erforderlichenfalls bewiesen werden (BeckOK PatR/Fitzner/Metzger, 19. Ed. 15.1.2020, EPÜ Art. 54 Rn. 20).

(2)

Die Verfügungsbeklagte beruft sich auf die Studie NCT00042653 (20000188, nachfolgend kurz: die Studie).

(a)

Das dort untersuchte Arzneimittel entspricht – bis auf die Beschichtung (Überzug) – dem späteren Produkt C. Im Rahmen der Studie erhielt ein Teil der insgesamt 395 Teilnehmer über 26 Wochen hinweg alle vier Wochen eine Flasche mit 35 Tabletten. Die Patienten wurden instruiert, die Tabletten nur zu den in der Studie vorgesehenen Zwecken zu nutzen und von ihnen nicht eingenommene Tabletten zurückzugeben.

Von dem geschilderten Ablaufkonzept ist in tatsächlicher Hinsicht auszugehen, nachdem die Verfügungsklägerin im Einspruchsverfahren eine bestätigende eidesstattliche Versicherung vorgelegt hat und das bloße Bestreiten der Einsprechenden zum Prozedere rechtlich unbeachtlich ist, weil es als für die offenkundige Vorbenutzung darlegungs- und beweisbelastete Partei ihre Sache gewesen wäre, einen anderen Geschehensablauf konkret vorzutragen und nachzuweisen. Derartiges ist nicht erfolgt.

(b)

Bei dem gegebenen Studienkonzept ist nicht anzunehmen, dass technische Informationen zur stofflichen Zusammensetzung der ausgegebenen Tabletten an die Öffentlichkeit gelangen konnten. Hierzu reichte ein Augenschein ganz offensichtlich nicht aus, sondern hätte es geeigneter Analysen bedurft, welche von den Patienten selbst keinesfalls zu erwarten waren. Hinsichtlich des medizinischen Personals, welches in die Arzneimittelstudie involviert war, geht die Verfügungsbeklagte mit Recht selbst davon aus, dass es zur Verschwiegenheit verpflichtet war und – mangels gegenteiliger Anhaltspunkte – Vertraulichkeit auch bewahrt hat.

Dass Tabletten vor dem Prioritätstag – was mithin den einzig denkbaren Weg zu einer Offenlegung der Tablettenzusammensetzung darstellen kann – von Seiten der teilnehmenden Patienten in nicht zur Verschwiegenheit verpflichtete sachkundige dritte Hände gelangt sind oder ernsthaft hätten gelangen können, von denen aufklärende Maßnahmen und Einsichten hätten erwartet werden können, ist nicht ersichtlich. Soweit die Verfügungsbeklagte meint, durch die Bestückung der Patienten mit einem Monatsvorrat an Tabletten, der überdies im häuslichen Umfeld ohne weitere Aufsicht einzunehmen war, habe die Verfügungsklägerin in ihre Studie gleichsam einen Kontrollverlust eingebaut, der den Zugang zu den Tabletten für fachkundige Dritter eröffnet habe, übersieht sie, dass die Verfügungsklägerin es keineswegs den Studienteilnehmern überlassen hat, wie es mit den Tabletten verfährt, sondern hierzu ganz im Gegenteil eindeutige Verhaltensregeln dahingehend aufgestellt hat, dass von einem Patienten nicht verbrauchte Tabletten an sie zurückzugeben sind. Die Verfügungsklägerin hat es deshalb nicht dem Belieben der Teilnehmer überlassen, wie mit nicht verbrauchten Tabletten zu verfahren ist, sondern hat durch die von ihr aufgestellten Verhaltensregeln Vorsorge dafür getroffen, dass nicht verwendete Medikamente in ihren Besitz zurückkehren und folglich nicht (unkontrolliert) an die Öffentlichkeit gelangen können. Dass die Rückgabepflicht nicht strafbewehrt gewesen ist, macht sie unabhängig davon, ob dahingehende Vereinbarungen nach US-Recht zulässig gewesen wären, nicht unbeachtlich oder wirkungslos. Solange keine Anhaltspunkte für das Gegenteil bestehen, kann vielmehr davon ausgegangen werden, dass sich Studienteilnehmer an die ihnen vorgegebenen Verhaltensmaßgaben halten.

Die von der Verfügungsbeklagten angeführte Therapietreue (= Einhaltung der für die Studie ausgegebenen Verhaltensregeln) der Patienten von 87 % besagt in diesem Sinne nichts Belastbares für einen Drittzugang, weil sich der genannte Wert übergreifend auf alle den Studienteilnehmern mitgegebenen Verhaltensregeln (z.B. zur Häufigkeit, zum Zeitpunkt und zu den weiteren Modalitäten der Tabletteneinnahme) bezieht, von denen die Rückgabe nicht eingenommener Tabletten lediglich eine von vielen darstellt. Über rein Spekulatives hinaus gibt der Compliance-Wert von 87 % daher keine irgendwie stichhaltige Auskunft darüber, dass die übrigen 13 % der Patientenpopulation (oder auch nur ein Teil davon) sich gerade dadurch über die Studienvorgaben hinweggesetzt haben, dass unbenutzte Tabletten nicht etwa nur vernichtet oder aufbewahrt, sondern an kundige Dritte weitergegeben worden sind.

Genau in diesem Punkt unterscheidet sich der Streitfall entscheidungserheblich von demjenigen Sachverhalt, der der Beschwerdekammer-Entscheidung T 07/07 vom 07.07.2011 zugrunde lag. Parallelen im Tatsächlichen bestehen noch insoweit, als es sich auch dort um klinische Studien gehandelt hat, in denen eine große Anzahl von Patienten Tabletten erhalten haben, um sie mit nach Hause zu nehmen und über einen längeren Zeitraum zu verwenden. Wie hier mussten die Teilnehmer (aus ethischen Gründen) keine Geheimhaltungsvereinbarung unterzeichnen. Sie waren allerdings – anders als vorliegend – über die dem Patent entsprechende Zusammensetzung des klinisch zu testenden, patentgemäßen Empfängnisverhütungsmittels informiert. Ferner war die Beschwerdekammer davon ausgegangen, dass nicht alle ungenutzten Studienmedikamente von den Teilnehmern zurückgegeben wurden, woraus geschlossen wurde, dass nach Aushändigung der Medikamente die Kontrolle über die Tabletten und deren Verbleib effektiv verloren gegangen ist, weil die Teilnehmer an den klinischen Studien in keiner Weise daran gehindert wurden, die Medikamente so zu entsorgen, wie sie wollten. Unter diesen Umständen gelangte die Beschwerdekammer zu dem Schluss, dass das Arzneimittel durch die Aushändigung an die Teilnehmer der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist, und befand, dass der Fachmann ohne unzumutbaren Aufwand die Zusammensetzung oder innere Struktur des bei den klinischen Versuchen verwendeten Erzeugnisses erschließen und dieses reproduzieren konnte. Im Streitfall ist hingegen ungewiss und durch nichts konkret belegt, dass es auch nur einen einzigen Fall gegeben hat, in dem eine zur klinischen Prüfung ausgehändigte Tablette tatsächlich nicht an die Verfügungsklägerin zurückgelangt ist.

dd)

Mit der Einspruchsabteilung (vgl. Ziffer 6.25 des Vorbescheids) sieht der Senat schließlich auch keinen Anlass zu der Annahme, dass Anspruch 1 des Verfügungspatents nicht erfinderisch sein könnte.

(1)

Gerade in diesem Zusammenhang kommt der fachkundigen Stellungnahme der Einspruchsabteilung ganz besonderes und letztlich entscheidendes Gewicht bei. Während sich ein Verletzungsgericht bei komplexen technischen Gegenständen ein zumindest einigermaßen fundiertes eigenes Bild ggf. insoweit machen kann, als es darum geht, ob der Gegenstand des Verfügungspatents in der zugrunde liegenden Ursprungsanmeldung eindeutig und unmittelbar offenbart gewesen ist und sich möglicherweise auch die Neuheitsfrage noch halbwegs eigenständig überblicken lässt, hängt die Entscheidung darüber, ob der Fachmann in naheliegender Weise vom vorbekannten Stand der Technik zu der Erfindung gelangen konnte, von einem tiefgreifenden technischen Verständnis und Einblick in das Fachwissen, die Fähigkeiten sowie die Denk- und Vorgehensweise eines Durchschnittsfachmanns im Prioritätszeitpunkt ab. Dazu besitzt auch ein erfahrenes Verletzungsgericht, jedenfalls wenn es sich nicht um einfach mechanische, sondern – wie hier – um komplexe (z.B. pharmazeutische oder nachrichtentechnische) Erfindungen handelt, in aller Regel keinerlei eigene Expertise. Hingegen ist es die tagtägliche Aufgabe und Arbeit der technischen Mitglieder von Einspruchsabteilungen, Beschwerdekammern und Nichtigkeitssenaten, sich auf dem ihnen jeweils zugewiesenen, engen technischen Fachgebiet Gedanken darüber zu machen, welche Vorkenntnisse der einschlägige Fachmann zum maßgeblichen Zeitpunkt besessen hat, mit welchem Wissenshorizont er deshalb den Stand der Technik wahrgenommen und mit welcher Strategie er diesen fortzuentwickeln versucht hat. Aufgrund ihrer stetigen und im Zweifel langjährigen Befassung mit genau diesen Fragestellungen haben die Spruchkörper der Rechtsbestandsinstanzen einen reichen Erfahrungsschatz, der die Handhabung des Kriteriums der erfinderischen Tätigkeit auf eine rechtssichere Basis stellt. Schon vor diesem Hintergrund verbietet es sich, dass ein Verletzungsgericht, welches weder über ein annähernd vergleichbares Wissen noch über Erfahrungen bezüglich der Entwicklungsarbeit von Technikern verfügt, seine eigene, notwendigerweise gänzlich laienhafte Einschätzung über die Überlegungen eines fundierten Vorbescheids stellt. Anlass, sich über eine fachkundig begründete Einschätzung hinwegzusetzen, besteht erst dann, wenn dem Rechtsbestandsspruchkörper Interpretationen oder Schlussfolgerungen nachgewiesen werden, die objektiv nachweisbar unzutreffend sind und seiner Würdigung die Grundlage entziehen.

(2)

Nach der Spruchpraxis des Europäischen Patentamtes ist für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit von demjenigen am Prioritätstag vorbekannten Kenntnisstand auszugehen, der der technischen Lehre und dem technischen Fortschritt, den das Verfügungspatent bereitstellt, am nächsten kommt.

Er besteht vorliegend in einer pharmazeutischen Formulierung, die Cinacalcet–HCl (= kalziumrezeptoraktive Verbindung) als arzneilichen Wirkstoff enthält, der dank des besonderen, mikro-kristalline Cellulose und Stärke in einem bestimmten Gewichtsverhältnis enthaltenden Trägerstoffs in vivo rasch zu nennenswerten Teilen freigesetzt und damit im Organismus des Patienten bioverfügbar wird. Die Einspruchsabteilung hat untersucht, ob die vorgebliche Wirkung hinreichend nachgewiesen und somit plausibel ist, und dies unter Auswertung der im Rechtsbestandsverfahren diskutierten Unterlagen bejaht. Im Vorbescheid heißt es diesbezüglich unter den Ziffern 6.22 f.:

„Das Patent zeigt die Auflösung von drei Formulierungen, die eine schnelle Auflösung zeigen (siehe [0069]; Tabelle 2). In Versuchsberichten II (D 47) wurde die Auflösung in Abhängigkeit vom Verhältnis von Cellulose zu Stärke untersucht. D 71 zeigte die Auflösung von Tabletten in Abhängigkeit von der Menge an Cinacalcet.

Die Einspruchsabteilung ist der Ansicht, dass die experimentellen Daten bestätigen, dass durch die beanspruchten Zusammensetzungen eine schnelle Auflösung erreicht wird. Das zu lösende Problem scheint daher darin zu bestehen, eine Zusammensetzung bereitzustellen, in der Cinacalcet eine sofortige Freisetzung zeigt, und nicht die Bereitstellung einer Alternative.“

Der Senat besitzt keine eigene, erst Recht keine überlegene pharmazeutische Sachkunde und kann sich eine solche auch nicht durch externe Begutachtung beschaffen (§ 294 Abs. 2 ZPO). Es geht deshalb nicht an, an den unabhängigen Feststellungen der technisch sachkundigen Einspruchsabteilung zu zweifeln und von ihnen abzuweichen. Etwas anderes würde nur in Betracht kommen, wenn die Verfügungsbeklagte diejenigen Grundlagen als objektiv unzutreffend widerlegt hätte, auf denen die Schlussfolgerungen der Einspruchsabteilung fußen. Dass Tabelle 2 der Verfügungspatentschrift sowie die Dokumente D 47 und D 71 einen experimentellen Beleg dafür liefern, dass die Auflösungsrate mit der Konstitution des Trägerstoffs und mit der Menge an Cinacalcet im Zusammenhang steht, hat die Verfügungsbeklagte jedoch nicht widerlegt.

Der Senat sieht keine Anhaltspunkte dafür, dass die Einspruchsabteilung fehlerhaft einen Nachweis des technischen Effekts über die gesamte Breite des Anspruchs angenommen haben könnte. Es ist nicht ersichtlich, dass – wie die Verfügungsbeklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat – die Einspruchsabteilung in diesem Punkt die Einschätzung der Technischen Beschwerdekammer zum Stammpatent übernommen hat, ohne zu berücksichtigen, dass das Verfügungspatent anders als das Stammpatent auch Zusammensetzungen ohne Bindemittel erfasst. Der Einspruchsabteilung lag das Dokument D 76 vor, welches unstreitig Untersuchungen beschreibt, gemäß denen das Bindemittel keine relevanten Auswirkungen auf die Wirkstofffreisetzung hat. Zwar erwähnt die Einspruchsabteilung in Ziffer 6.22 nur die Tabelle 2 des Verfügungspatents sowie die Dokumente D 47 und D 71; bei ihrer Schlussfolgerung in Ziffer 6.23 des Vorbescheids begründet sie aber die von ihr angenommene schnelle Auflösung mit der Bestätigung durch experimentelle Daten allgemein, was auch das Dokument D 76 umfasst.

(a)

Es überzeugt deshalb, wenn die Einspruchsabteilung als nächstkommenden Stand der Technik den Aufsatz von Franceschini et al. (Cinacalcet-HCL: a calcimimetic agent for the management of primary and secondary hyperparathyroidism, 2003, Expert Opin. Investig. Drugs, 12, Seiten 1413 – 1421, D1) betrachtet. Die Schrift offenbart zwar den Wirkstoff Cinacalcet-HCl, verhält sich aber weder zu Hilfsstoffen noch zu einem Auflösungsprofil. Bereits im Einspruchsverfahren gegen das Stammpatent hat die Technische Beschwerdekammer (Anlage rop 14a, Ziffer 3.6) festgestellt, dass die Verwendung irgendeiner Art von Hilfsstoff oder die Erzielung irgendeiner Art von Wirkstofffreisetzung in D 1 nicht vorgeschlagen wird und sich daraus auch nicht ableiten lässt. Diese Feststellung ist auch vorliegend angebracht und deshalb von der Einspruchsabteilung zutreffend auch im Hinblick auf das Verfügungspatent getroffen worden. Die Einspruchsabteilung hat in keinem präsentierten Dokument eine Offenbarung dahingehend gefunden, dass sich eine rasche Auflösung dadurch erreichen lässt, dass die pharmazeutische Zusammensetzung (gleich welchen Wirkstoff sie aufweist) mikro-kristalline Cellulose und Stärke in dem patentgemäßen Gewichtsverhältnis enthält. Erst Recht hat die Einspruchsabteilung keine Offenbarung dafür gefunden, dass sich eine schnelle Auflösungsrate im Zusammenhang mit Cinacalcet-HCl als arzneilichem Wirkstoff einstellt und dabei die Wirkstoffmenge bedeutsam sein könnte. An dieser Sachlage hat sich durch die Diskussion vor dem Senat nichts geändert. Es beruht deswegen auf einer rein rückschauenden Betrachtung in Kenntnis der Lehre des Verfügungspatents, wenn die Verfügungsbeklagte argumentiert, die vorgeschlagenen Hilfsstoffe seinen als solche geläufig gewesen und hätten vom Durchschnittsfachmann ohne erfinderische Überlegungen in der erfindungsgemäßen Weise zum Einsatz gebracht werden können.

100

(b)

101

Die Entgegenhaltung US 6,211,XXE (D23) liegt vom Gegenstand des Verfügungspatents noch weiter ab, weil sie nicht einmal den relevanten Cinacalcet-HCl-Wirkstoff betrifft, sondern sich auf Calcimimetikum NPS R-568 bezieht.

102

(3)

103

Soweit die Privatgutachter der Verfügungsbeklagten Prof. Gould (Anlage PM 44/44a) und Dr. Rue (Anlage PM 48/48a) in ihren schriftlichen Stellungnahmen den erfinderischen Rang des Verfügungspatents in Abrede stellen, geben diese Stellungnahmen keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Es handelt sich um keine unparteiischen Äußerungen, sondern um qualifizierten Sachvortrag der Verfügungsbeklagten, der naturgemäß daran gelegen ist, den gegen sie gerichteten Unterlassungsanspruch zu Fall zu bringen. Schon deswegen können die parteigutachterlichen Bemerkungen für den Senat, dem selbst eine fundierte technische Sachkunde fehlt, nicht denselben Stellenwert bei Beurteilung der Erfolgsaussichten des Einspruchs gegen das Verfügungspatent besitzen wie es der detaillierte und sorgfältig begründete Vorbescheid der Einspruchsabteilung hat. Das gilt jedenfalls in dem Umfang, in dem die Privatgutachter – wie hier – bloß ihre eigene subjektive Sicht von den Fähigkeiten des Durchschnittsfachmanns bei der Fortentwicklung des Standes der Technik an die Stelle der Würdigung durch die unabhängige Einspruchsabteilung setzen. Dass der Vorbescheid an irgendeiner Stelle von einem nachweisbaren Fehlverständnis ausgeht, weil z.B. eine Druckschrift objektiv unzutreffend interpretiert oder technisch objektiv falsche Schlüsse gezogen werden, was seine Aussagekraft erschüttern könnte, ist nicht zu erkennen und wird auch von den Privatgutachtern nicht aufgezeigt.

104

105

Der Erlass einer einstweiligen Verfügung ist dringlich, wie das Landgericht auf S. 27 f. seines Urteils zutreffend ausgeführt hat.

106

107

Die Verfügungsklägerin hat unmittelbar nach Listung der angegriffenen Ausführungsform in der Lauer-Taxe den Erlass der streitgegenständlichen einstweiligen Verfügung verlangt.

108

109

Es sind auch keine sonstigen Gründe ersichtlich, aufgrund derer sich die Verfügungsklägerin auf ein Hauptsacheverfahren verweisen lassen müsste.

110

aa)

111

Soweit die Verfügungsbeklagte einwendet, die Verfügungsklägerin gehe weder in Deutschland noch in anderen europäischen Ländern (wie Polen, den Niederlanden, Spanien oder im Vereinigten Königreich) gegen H anderer Hersteller vor, kommt es auf die Richtigkeit dieser Behauptung nicht an. Der Verfügungsklägerin steht es grundsätzlich vollkommen frei, gegen welchen Verletzer sie gerichtlich vorgeht und gegen welchen Verletzer sie solches unterlässt. Diese Freiheit besteht so lange wie die Verfügungsklägerin keine (z.B. kartellrechtlichen) Sonderpflichten (etwa aus dem Gesichtspunkt einer marktbeherrschenden Stellung) treffen, die sie zu einem gleichmäßigen Einschreiten gegen alle Verletzer anhalten. Dafür ist nichts ersichtlich. Weil dem so ist, kann die Verfügungsklägerin auch nicht dadurch in ihrer Rechtsdurchsetzung gegenüber einem Antragsgegner per se deshalb behindert sein, weil sie andere Verletzer gewähren lässt. Eine andere Frage ist, ob eine Patentinhaber, der bewusst einzelne Generikahersteller gewähren lässt und dadurch eine für sich nachteilige Marktsituation (z.B. mit niedrigen Festbeträgen) schafft, sich in vollem Umfang auf diejenigen Vorteile bei der Beurteilung der Rechtsbestandsfrage berufen kann, die ihm gegenüber Generikaunternehmen gewöhnlich zustehen.

112

Abgesehen davon kommt mit Blick auf ausländische Generikaunternehmen hinzu, dass Verfügungsanträge gegen diese ohnehin nicht auf das hiesige (deutsche) Verfügungspatent gestützt werden könnten, womit sich von vornherein die Überlegung verbietet, die Untätigkeit der Verfügungsklägerin gegenüber ausländischen Verletzern zeige, dass die Verfügungsklägerin an einer Durchsetzung des Verfügungspatents im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes kein Interesse habe. Was die Durchsetzung des Verfügungspatents im Inland betrifft, hat die Verfügungsklägerin im Übrigen dezidiert vorgetragen, dass sie in Deutschland aus dem Verfügungspatent und dem EP 3 395 XXE gegen sieben andere Generika-Hersteller vorgeht, und hierzu die konkreten Aktenzeichen genannt. Dem ist die Verfügungsbeklagte nicht entgegen getreten.

113

bb)

114

Eine von der Verfügungsklägerin im Einspruchsverfahren erwirkte Fristverlängerung hat gleichfalls keine Bedeutung. Das gilt schon deshalb, weil ungeachtet dessen mittlerweile ein umfangreicher Vorbescheid der Einspruchsabteilung vorliegt, der sich ausführlich mit den Einwänden der Einsprechenden auseinandersetzt und sich zu den Erfolgsaussichten des Rechtsbestandsangriffs gegen das Verfügungspatent verhält. Im Verletzungsverfahren liegt daher jedenfalls jetzt eine wertvolle Orientierung für die Beurteilung des Verfügungsgrundes vor.

115

III.

116

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

117

Eines Ausspruches zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endgültig vollstreckbar ist.

118

Wie auch das Landgericht hat der Senat die weitere Vollziehung der einstweiligen Verfügung nach §§ 925, 936 ZPO davon abhängig gemacht, dass die Verfügungsklägerin zuvor eine Sicherheitsleistung erbringt, die sich aus § 945 ZPO ergebende Schadenersatzansprüche der Antragsgegnerin absichert. Da wegen der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im Eilverfahren nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die einstweilige Verfügung im Hauptsacheverfahren als ungerechtfertigt erweist und die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten nach § 945 ZPO Schadenersatz leisten muss, kann die Vollziehung einer Unterlassungsverfügung wegen Patentverletzung keinen geringeren Anforderungen unterliegen als die Vollstreckung eines erstinstanzlichen Unterlassungsurteils. In Bezug auf die Höhe der Sicherheitsleistung hat sich der Senat an dem auf das Unterlassungsbegehren entfallenden Streitwert orientiert (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.09.2019 – I-2 U 28/19 = GRUR-RS 2019, 33227 – MS-Therapie).

119