Oberlandesgericht Düsseldorf, 23 U 64/19

Gründe

Die Parteien streiten über eine Honorarforderung der Klägerin gegen den Beklagten aus einem Fachplanervertrag für ein Bauvorhaben des Beklagten auf Ibiza. Der Beklagte bestreitet den Vertragsschluss und macht geltend, soweit die Klägerin Ingenieurleistungen erbracht habe, seien diese im Zuge der Akquise erfolgt. Der Auftrag sei jedoch nicht erteilt worden. Wegen der auch der Höhe nach streitigen Honorarforderung im Einzelnen wird auf die Schlussrechnung der Klägerin vom 05.10.2016 (Anlage K17) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 19.03.2019, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, mit der Begründung abgewiesen, dass die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin einen ausdrücklichen oder konkludenten Vertragsschluss nicht ausreichend dargelegt habe. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie macht im Wesentlichen geltend, spätestens mit Vorlage ihres Honorarangebots vom 17.05.2016 (Anlage K6) habe die Akquisitionsphase geendet. Durch ihre Einbindung in das Projektteam des Beklagten und den Abruf konkreter Ingenieurleistungen sei der Auftrag erteilt worden.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des Urteils vom 19.03.2019 zu verurteilen, an sie 275.931,07 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.11.2016 zu zahlen.

Der Beklagte, der das Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt, beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache insoweit Erfolg, als sie zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zum Erlass eines stattgebenden Grundurteils führt.

Die Honorarforderung steht der Klägerin dem Grunde nach aus einem mit dem Beklagten geschlossenen Fachplanervertrag zu.

Entgegen der angefochtenen Entscheidung hat die Klägerin das Zustandekommen des streitgegenständlichen Fachplanervertrages nicht nur ausreichend dargelegt, sondern es kann nach den Umständen des Falles festgestellt werden, dass der Beklagte die Klägerin mit den Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 3 bzw. der Mitwirkung bei denselben im Bereich der Tragwerksplanung, der Bauphysik (Thermische Bauphysik und Bauakustik) und der Technischen Gebäudeausrüstung beauftragt hat.

Eine ausdrückliche Auftragserteilung macht die Klägerin ausweislich ihrer Berufungsbegründung (Bl. 134 ff. d.A.) allerdings nicht mehr geltend. Ihr erstinstanzliches Vorbringen, der in Rede stehende Auftrag sei bei dem unstreitig durchgeführten Ortstermin auf Ibiza im Februar 2016 mündlich an sie vergeben und anlässlich eines ebenfalls unstreitigen weiteren Ortstermins im März 2016 noch einmal bestätigt worden, hat sie in der Berufungsinstanz fallengelassen. Das Vertragsverhältnis ist jedoch konkludent zustande gekommen.

Im Ausgangspunkt zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der (potentielle) Auftragnehmer eines Vertragsverhältnisses der streitgegenständlichen Art – hier also die Klägerin – für dessen Zustandekommen darlegungs- und beweisbelastet ist. Nach den zutreffend der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegten Maßstäben ist bei einem konkludenten Vertragsschluss auf den durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck gebrachten Rechtsbindungswillen des Auftraggebers abzustellen, wie er sich aus der Sicht eines objektiven Betrachters unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nach Treu und Glauben darstellt, §§ 133, 157 BGB. Im Rahmen der vorzunehmenden Auslegung streiten zur Entlastung des Auftragnehmers keine gesetzlichen oder tatsächlichen Vermutungen für das Vorhandensein eines Rechtsbindungswillens auf Auftraggeberseite. Diese ergeben sich insbesondere nicht aus der Entgegennahme von - selbst umfangreichen - Planungsleistungen. Die Vermutung des § 632 Abs. 1 BGB, wonach eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Herstellung eines Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist, erstreckt sich nur auf die Entgeltlichkeit eines bereits erteilten Auftrags, nicht auf die Auftragserteilung an sich. Auch kann nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht vermutet werden, dass Planungsleistungen nur aufgrund eines bestehenden Vertragsverhältnisses erbracht werden. Denn es kann sich ebenso gut um Hoffnungsinvestitionen in einer Vertragsanbahnungssituation handeln. Die Annahme eines Vertragsschlusses ist nur dann gerechtfertigt, wenn jenseits entgegen genommener Planungsleistungen Umstände unstreitig oder bewiesen sind, die einen rechtsgeschäftlichen Annahmewillen des Auftraggebers erkennen lassen (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil v. 05.06.1997 – VII ZR 124/96, NJW 1997, 3017; Urteil v. 24.06.1999 – VII ZR 196/98, NJW 1999, 3554, 3555; OLG Düsseldorf, Urteil v. 29.02.2008 – I-23 U 85/07, NZBau 2009, 457, 458; Urteil v. 22.01.2008 – I-23 U 88/07, NJOZ 2009, 2441, 2442 f.; Urteil v. 05.06.2018 – I-21 U 108/17, NJW 2018, 3319, 3320; OLG Brandenburg, Urteil v. 06.12.2018, NJW-RR 2019, 276, 277; OLG Frankfurt a.M., Urteil v. 07.12.2012 – 10 U 183/11, NZBau 2013, 311; jew. m.w.Nw.). So liegt der Fall aber entgegen der Beurteilung des Landgerichts hier.

Zu Recht macht die Berufung geltend, dass die Akquisitionsphase mit Vorlage des Honorarangebots der Klägerin vom 17.05.2016 (Anlage K6) geendet habe (S. 3 der Berufungsbegründung, Bl. 136 d.A.). Indem die Klägerin bestimmte Leistungen zu einem bestimmten Preis angeboten hat, hat sie ihren Willen zur Vertragsbindung zum Ausdruck gebracht. Diesen Willen hat sie dem Beklagten nicht etwa einseitig aufgedrängt. Unstreitig hat sie im Vorfeld ihres Angebots die Frage der Beauftragung gegenüber dem Projektsteuerer des Beklagten angesprochen. Dieser hat die Frage nicht zurückgewiesen oder in sonstiger Form zum Ausdruck gebracht, dass im Zuge der Vertragsanbahnung noch weitere Planungsleistungen zwecks Akquise des zu vergebenden Auftrags von der Klägerin erwartet werden, sondern sie vielmehr im Gegenteil mit E-Mail vom 20.04.2016 (Anlage K2) zur Einreichung des Angebots aufgefordert. Dieser Aufforderung ist die Klägerin unter dem 17.05.2016 nachgekommen. Mangels anderslautender Äußerungen des Beklagten durfte die Klägerin davon ausgehen, dass die Gewinnung des Auftrags nunmehr von der Annehmbarkeit ihres Angebots in preislicher Hinsicht, nicht jedoch von der Erbringung weiterer Leistungen abhing. Diese Erwartung war auch für den Beklagten offensichtlich, weil sie lebensnah ist. Dementsprechend markiert die Vorlage des Angebots im Sinne der Berufung die beiderseits ersichtliche Zäsur für das Ende der Akquisitionsphase. Das Ende der Akquisitionsphase war im vorliegenden Fall zwar nicht mit der Auftragserteilung verbunden. Die Parteien sind aber in ein vorvertragliches Stadium eingetreten, in dem jede Partei nach Treu und Glauben besondere Rücksicht auf die Interessen der anderen Partei zu nehmen hat, § 311 Abs. 2 BGB.

Die vorzunehmende Auslegung seines Verhaltens (s.o.) ergibt, dass der Beklagte den Auftrag in der nachfolgenden Zeit erteilt hat, §§ 133, 157 BGB. Der Beklagte hat weitere Leistungen der Klägerin abgerufen und entgegen genommen. Mit E-Mail vom 19.05.2016 (Anlage K9) hat sein Projektsteuerer Planungsergebnisse aus dem Bereich der Technischen Gebäudeausrüstung angefordert; daneben hat er eine mit den Architekten abzustimmende Terminplanung erbeten. Mit weiterer E-Mail vom 31.05.2016 (Anlage K10) hat er Unterlagen aus dem Bereich der Tragwerksplanung und der Technischen Gebäudeausrüstung für die Kalkulation und Preisbildung des Generalunternehmervertrages abgerufen. Der Architekt des Beklagten hat mit E-Mails vom 19.05., 20.05., 29.05.2016 und 08.06.2016 (Anlagen K12, K13, K26) Fragen zur Statik - insbesondere in Bezug auf das vom Beklagten gewünschte „Cabrio-Dach“ - aufgeworfen und um bauphysikalische Vorgaben für die Fassadenplaner sowie die Beantwortung weiterer bauphysikalischer Fragen gebeten. Die Leistungen gingen in der Sache über eine Akquise hinaus. Denn sie betrafen die Bearbeitung von nach dem aktuellen Planungsstand konkret anstehender und teilweise seitens des Beklagten als dringlich für den Fortgang des Projekts dargestellter Themen, die bereits den Leistungsphasen 1 und 2 der angebotenen Grundleistungen zuzuordnen sind. Trotz der auch für sie erkennbaren Zäsur, die durch das Ende der Akquisitionsphase bei der Vertragsanbahnung eingetreten war, hat die Beklagtenseite zu keiner Zeit deutlich gemacht, dass sie die Leistungen nach wie vor als Akquise begriffen wissen möchte. Aus der Entgegennahme von Planungsleistungen lassen sich zwar für sich besehen keine Rückschlüsse auf den Vertragsschluss ziehen (s.o.). Andererseits verbietet sich ein Umkehrschluss. Im Gesamtkontext kann die Entgegennahme von Leistungen nicht außer Acht gelassen werden, insbesondere wenn die Leistungen – wie hier - angefordert worden sind, und dies nicht nur einmal, sondern mehrfach, über eine längere Zeit und zu unterschiedlichen Themen geschehen ist.

Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Beklagte die Klägerin in die Projektarbeit eingebunden hat. Er hat ihre regelmäßige Teilnahme an den seinerseits für zwingend erforderlich erachteten (vgl. E-Mail vom 17.05.2016, Anlage K7) wöchentlichen Besprechungsterminen – Jours fixes – verlangt (vgl. E-Mail vom 19.05.2016, Anlage K9). In der ihr überlassenen Entscheidungsliste (Anlage K27) waren nicht nur sie selbst, sondern darüber hinaus bereits die von ihr für Fragen der hydraulischen Gebäudeausrüstung und Elektrotechnik hinzugezogenen Fachunternehmen (A.-Ingenieure und B.) als Teil des Projektteams ausgewiesen, ohne dass dies – wie an anderer Stelle der Liste durchaus geschehen – mit einem Fragezeichen versehen gewesen wäre. Es mag sein, dass diese Liste, wie der Beklagte geltend macht (S. 7 der Berufungserwiderung, Bl. 163 d.A.), einen Stand aus dem Mai 2016 wiedergab. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sie von der Klägerin mit der (erneuten) Überlassung am 15.06.2016 (vgl. Anlage K27) als aktuell aufgefasst werden durfte. Wenn die Beauftragung der Klägerin in Frage stand, hätte es nahegelegen, dies in der Liste entsprechend zu kennzeichnen oder hierauf zumindest in der genannten E-Mail hinzuweisen. Es ging zudem nicht aus der Liste hervor oder ist der Klägerin in irgendeiner Weise bedeutet worden, dass sie in Konkurrenz zu anderen Anbietern stand. Aufgrund der dargestellten Umstände durfte die Klägerin vom Standpunkt eines objektiven Erklärungsempfängers aus annehmen, dass ihre Beauftragung nicht mehr in Frage stand und ihr der streitgegenständliche Auftrag erteilt wird.

Nicht ersichtlich ist, dass der Beklagte einen dem konkludenten Vertragsschluss entgegenstehenden Vorbehalt, die Klägerin erst nach Entwicklung eines umsetzbaren und kaufmännisch vernünftigen Planungskonzepts beauftragen zu wollen (S. 3 der Berufungserwiderung, Bl. 159 d.A.), ausreichend deutlich gemacht hat. Selbst wenn er sich, wie behauptet (a.a.O.), im ersten Besprechungstermin auf Ibiza gegenüber der Klägerin entsprechend geäußert haben sollte, hätte er seinen Vorbehalt nach Treu und Glauben erneuern müssen. Denn mit dem auch für ihn ersichtlichen Ende der Akquisitionsphase wäre ein zuvor geäußerter Vorbehalt, der sich auf eine Überprüfung der Leistungen der Klägerin richtete, hinfällig gewesen. Den Vorbehalt zweifelsfrei zu stellen, wäre im Übrigen auch deshalb geboten gewesen, weil er dem Wesen des in Aussicht genommenen Vertragsverhältnisses fremd ist. Denn solche Verträge haben grundsätzlich nicht den Erwerb eines bereits fertig entwickelten Planungskonzepts zum Gegenstand, sondern schließen dessen Entwicklung durch den Auftragnehmer in Abstimmung mit dem Auftraggeber gerade mit ein.

Die ausbleibende Gegenzeichnung des Honorarangebots durch den Beklagten steht der Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses ebenfalls nicht entgegen. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang das Vorbringen der Klägerin missverstanden. Entgegen seiner Ansicht (Entscheidungsgründe I., 2. b, dd, Bl. 88 d.A.) will die Klägerin nicht die Nicht-Reaktion des Beklagten auf ihr schriftliches Angebot als Annahme verstanden haben. Vielmehr hat sie - zu Recht (s.o.) - geltend gemacht, aus dem Verhalten des Beklagten nach Vorlage ihres Angebots, also gerade nicht aus seinem Unterlassen, auf die Auftragserteilung geschlossen zu haben (S. 2 ff. des Schriftsatzes vom 15.03.2019, Bl. 74 ff. d.A.). Auch ein etwaiges Schriftformerfordernis, so es denn überhaupt, wie der Beklagte geltend macht (S. 4 der Berufungserwiderung, Bl. 160 d.A.), mit konstitutivem Inhalt vereinbart worden sein sollte und nicht nur die Honorarvereinbarung betraf, würde die Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses nicht hindern. Die Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB käme nicht zur Anwendung, weil das Schriftformerfordernis im Rahmen des zweifelsfrei festzustellenden Vertragsschlusses im Rahmen der Vertragsfreiheit abbedungen worden wäre (vgl. BGH, Urteil v. 26.11.1964 – VII ZR 111/63, NJW 1965, 293).

Schließlich sprechen die E-Mails der Klägerin vom 27.05. und 30.05.2016 (Anlagen B2, B3), mit denen sie für eine Übertragung des gesamten Engineerings warb, nicht gegen einen Vertragsschluss. Angesichts der Allgemeinheit ihrer Werbung und deren Zeitpunkts lässt sich in Bezug auf das konkrete Angebot vom 17.05.2016 nicht ableiten, dass die Klägerin im weiteren Verlauf selbst nicht von einem Vertragsschluss ausgegangen ist. Dagegen sprechen die Umstände durchaus dafür, dass der Beklagte einen Vertragsschluss angenommen hat. Dies gilt zunächst hinsichtlich seiner Reaktion auf die erste Abschlagsrechnung der Klägerin vom 05.07.2016 (Anlage K14). Unabhängig davon, ob er sie – wie die Klägerin geltend macht (S. 7 der Klagebegründung, Bl. 7 d.A.) – nicht dem Grunde nach, sondern lediglich der Höhe nach moniert, oder – wie er behauptet (S. 6 der Klageerwiderung, Bl. 28 d.A.) – überhaupt nicht reagiert hat, hat er sie jedenfalls auch nach eigenem Vorbringen nicht unverzüglich zurückgewiesen. Dies hätte aber auf der Hand gelegen, wenn aus seiner Sicht ein Auftrag noch nicht zustande gekommen wäre. Die Zurückweisung erfolgte jedoch erst mit anwaltlichem Schreiben vom 12.08.2016 (Anlage K16). Letztendlich spricht der Wortlaut des von der beklagten Seite verfassten Protokolls über die Besprechung vom 14.07.2016 (Anlage K15), wonach die „Zusammenarbeit“ mit der Klägerin in dem genannten Termin beendet worden ist, dafür, dass der Beklagte selbst von einer Auftragserteilung ausgegangen ist. Anders als er meint (S. 13 der Klageerwiderung, Bl. 35 d.A.), ist nämlich eine Akquise, als welche er die Leistungen nunmehr verstanden wissen möchte, gerade keine Form der Zusammenarbeit, sondern stellt sich als einseitige, auf Gewinnung eines Auftrags gerichtete Anstrengung eines (potentiellen) Auftraggebers dar.

Das Vertragsverhältnis ist im Umfang der unter dem 17.05.2016 angebotenen Leistungen zustande gekommen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte nach Erhalt des Angebots einen Willen, das Vertragsverhältnis auf einzelne der angebotenen Leistungen oder Leistungsbereiche zu beschränken, zum Ausdruck gebracht hat. Die von ihm angeforderten Leistungen betrafen vielmehr im Gegenteil sämtliche Bereiche, für die die Klägerin ihre Leistungen angeboten hat (s.o.).

Die Honorarforderung entfällt nicht gemäß §§ 634 Nr. 3 Alt. 2, 638 BGB wegen Unbrauchbarkeit der Planung, worauf sich der Beklagte hilfsweise beruft (S. 9 der Berufungsbegründung, Bl. 165 d.A.).

Der Einwand des Beklagten ist nicht erheblich, weil er unsubstantiiert ist. Zwar macht der Beklagte zu Recht geltend, dass die Klägerin mangels Abnahme, zu der es im vorliegenden Fall unstreitig nicht gekommen ist, die Mangelfreiheit ihrer Planung darzulegen und ggf. zu beweisen hat. Dies entbindet den Beklagten aber nicht davon, die Unbrauchbarkeit und damit Wertlosigkeit der Planung nachvollziehbar zu begründen (vgl. BGH, Urteil v. 05.06.1997 – VII ZR 124/96, NJW 1997, 3017, 3018 m.w.Nw.). Die Darlegung einzelner Mängel, wie sie hier vom Beklagten behauptet werden (vgl. S. 6 f. der Klageerwiderung, Bl. 28 f. d.A.), ist hierfür bereits grundsätzlich nicht ausreichend. Auch ihre Gesamtschau lässt im vorliegenden Fall nicht ausnahmsweise ein derartiges Ausmaß an Mangelhaftigkeit erkennen, das zwingend auf eine Unbrauchbarkeit der Gesamtplanung schließen lässt. Dies gilt umso mehr, als ein der Beurteilung als unbrauchbar zugängliches Planungsergebnis in den betroffenen Leistungsbereichen nicht vorliegt, weil die Planung unstreitig nicht abgeschlossen worden ist. Soweit der Beklagte darüber hinaus die fehlende Umsetzbarkeit und Wirtschaftlichkeit der Planungen beanstandet, fehlt es an jeglicher Substantiierung, dass dies Planungsmängeln und nicht dem seitens des Beklagten vorgegebenen Planungsziel, von dem er nach eigenem Vorbringen (a.a.O.) Abstand genommen hat, geschuldet gewesen ist.

Im Übrigen kommt es hierauf nicht an. Denn eine Minderung – ganz oder teilweise - ist bereits deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte der Klägerin keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben hat. Nach seinem eigenen Vorbringen (a.a.O.) sind die Mängel in der Besprechung am 14.07.2016 zwar beanstandet worden. Im selben Termin hat er jedoch unstreitig seine Zusammenarbeit mit der Klägerin beendet. Damit hat er und nicht die Klägerin einer Nachbesserung die Grundlage entzogen. Dass dies berechtigt war, weil dem Beklagten eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin nicht zuzumuten war, ist nicht ersichtlich. Ausweislich des vorgelegten Schriftverkehrs war die Klägerin bemüht, den Planungsvorstellungen des Beklagten gerecht zu werden. Eine Unzumutbarkeit hat der Beklagte ihr vorprozessual auch nicht etwa entgegengehalten. Sie ist weder vom Projektsteuerer als Grund für das Ende der Zusammenarbeit herangezogen (vgl. Anlage K14 a.E.), noch im anwaltlichen Schreiben vom 12.08.2016 (Anlage K16) erwähnt worden. Soweit der Beklagte die Klägerin in der Berufungserwiderung (a.a.O.) zur Nachbesserung auffordert, geht die Aufforderung angesichts der Beendigung der Zusammenarbeit ins Leere.

Die Honorarforderung ist fällig. Zwar ist die nach § 15 HOAI (2013) grundsätzlich erforderliche Abnahme nicht erfolgt. Es ist jedoch ein Abrechnungsverhältnis entstanden, weil das Erfüllungsstadium beendet ist (s.o.). Die Klägerin hat mit der Rechnung vom 05.10.2016 (Anlage K17) eine prüffähige Schlussrechnung vorgelegt. Einwände gegen die Prüffähigkeit sind vom Beklagten nicht erhoben worden.

III.

Der Senat entscheidet gemäß § 304 Abs. 1 ZPO vorab über den Grund. Die Parteien streiten auch über die Höhe der streitgegenständlichen Honorarforderung. Insoweit ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif. Es bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin Honorar in einer gewissen Höhe zusteht, der Anspruch mithin „Null“ überschreitet.

Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 13.07.2021 gibt keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.