1

Gründe:

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I.

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Die klagende Kirchengemeinde begehrt von der Beklagten, die sie in Zusammenhang mit einem Umbauvorhaben an dem seitlich zum Kirchengebäude gelegenen Anbau mit der Durchführung von Abbruch- und Erdarbeiten beauftragt hatte, die Erstattung der Kosten für die Sanierung und Reinigung der Kirchenorgel von Baustaub. Der Streithelfer der Klägerin war als Architekt von dieser mit der Planung und Bauüberwachung beauftragt. Die Parteien führten hinsichtlich der Schäden ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 14e OH 8/17.

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Ausgehend von den in dem Gutachten des Sachverständigen A. vom 06.12.2017 (Anlage K 16) festgestellten Sanierungskosten hat die Klägerin die Beklagte erstinstanzlich auf Zahlung von 23.950,00 € für die Sanierung der Kirchenorgel im Kirchengebäude X.-Straße ... in B.-Stadt aufgrund des durch die Bautätigkeit der Beklagten entstandenen Staubschadens in Anspruch genommen. Zudem hat sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr diejenigen Kosten zu erstatten, die zur Sanierung der Kirchenorgel im Kirchengebäude X.-Straße ... in B.-Stadt aufgrund des durch die Bautätigkeit der Beklagten entstandenen Staubschadens notwendig sind, soweit diese über den eingeklagten Nettobetrag in Höhe von 23.950,00 € gemäß dem Gutachten des Sachverständigen A. vom 06.12.2017 hinausgehen.

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Das Landgericht Düsseldorf hat die Beklagte mit am 20.11.2020 verkündetem Urteil (GA Bl. 272 ff.), auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, verurteilt, an die Klägerin 18.480,00 € netto zu zahlen. Dem Feststellungsantrag hat es stattgegeben, soweit Kosten betroffen sind, die über 18.480,00 € netto hinausgehen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 18.480,00 € netto aus §§ 631, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 242 BGB, da die Beklagte im Rahmen der Ausführung ihrer Werkleistung erforderliche Staubschutzmaßnahmen nicht durchgeführt und damit gegen ihr obliegende vertragliche Nebenpflichten verstoßen habe. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, dass die seitens der Beklagten mit schwerem Gerät durchgeführten Stemm- bzw. Abbrucharbeiten an dem Lichtschacht vor dem Technikraum zu der Staubentwicklung im Technikraum und im Kircheninnern geführt hätten. Aus den Aussagen der vernommenen Zeugen ergebe sich zudem, dass die Staubentwicklung bereits eingetreten gewesen sei, bevor die C. GmbH mit ihren Bohrarbeiten im Technikraum begonnen habe. Soweit die Beklagte einwende, die von ihr durchgeführten Abbrucharbeiten hätten keinen nennenswerten Baustaub verursacht, jedenfalls habe es durch diese nicht zu einer nennenswerten Staubentwicklung im Kircheninneren kommen können, greife dieser Einwand nicht durch. Das Entstehen von Verstaubungen ergebe sich aus den Aussagen der vernommenen Zeugen. Für die Einholung eines Sachverständigengutachtens fehle es an hinreichenden Anknüpfungstatsachen. Die Beklagte habe auch widersprüchlich vorgetragen, indem sie einerseits behauptet habe,  die C. GmbH, die im Technikraum lediglich eine Bohrung mit einem Durchmesser von 52 cm sowie fünf Befestigungsbohrungen vorgenommen habe, sei allein für den Schaden an der Kirchenorgel verantwortlich, etwaiger von ihr im Rahmen von Stemm- bzw. Abbrucharbeiten in erheblichem Umfang verursachter Staub habe hingegen nicht ins Kircheninnere dringen können. Für die Beklagte habe eine vertragliche Nebenpflicht bestanden, Vorkehrungen gegen den Staubanfall zu treffen, die sie verletzt habe. Die blaue Plane, die sie vor der Öffnung zum nach außen führenden Lichtschacht lediglich lose befestigt habe und die nach rechts und links offen gewesen sei, habe keine geeignete Sicherungsmaßnahme dargestellt. Die Notwendigkeit von Sicherungsmaßnahmen sei für die Beklagte, ein erfahrenes Fachunternehmen, nicht zuletzt aufgrund der Dimension des Abzugsschachts von erheblicher Größe auch erkennbar gewesen.

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Der über den Lüftungsschacht in den Kircheninnenraum eingedrungene Baustaub habe sich in der Kirchenorgel festgesetzt und damit einen kausalen, auf die Pflichtverletzung der Beklagten zurückzuführenden Schaden an dieser verursacht. Das Verschulden werde nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Der Höhe nach belaufe sich der Schaden auf 18.480,00 € netto. Die Klägerin könne die voraussichtlich zur Schadensbeseitigung erforderlichen Kosten geltend machen, auch wenn sie den Schaden bisher nicht beseitigt habe (sog. fiktiver Schadensersatz). Der Betrag setzte sich zusammen aus 17.600,00 € netto Arbeitsaufwand für die Beseitigung des Staubschadens, der sich nach den Feststellungen des Sachverständigen A. unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Arbeitsaufwands von 320 Stunden bei einem durchschnittlichen Stundensatz von 55,00 € errechne, zuzüglich 5 Prozent weiterer Kosten, insbesondere Fahrtkosten.

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Ein Mitverschulden müsse sich die Klägerin nicht anrechnen lassen. Ein Planungsfehler ihres Streithelfers, den sie sich nach § 278 BGB zurechnen lassen müsse, könne nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.

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Der auf Feststellung gerichtete Klageantrag sei zulässig und habe in der Sache Erfolg, da die Mängelbeseitigungskosten von dem Sachverständigen lediglich geschätzt und bei tatsächlicher Mängelbeseitigung insbesondere durch die dann anfallende Mehrwertsteuer höher sein könnten.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Ihr, der Beklagten, sei keine Pflichtverletzung zur Last zu legen, was sie näher ausführt. Zu diesem Ergebnis wäre auch das Landgericht gekommen, hätte es das beantragte Gutachten eines Bausachverständigen eingeholt. Darüber hinaus müsse sich die Klägerin über §§ 254, 278 BGB Versäumnisse ihres Streithelfers vorhalten lassen. Letztlich sei auch die Höhe des zugesprochenen Betrages nicht gerechtfertigt. Es sei nicht von dem von dem Sachverständigen A. ermittelten durchschnittlichen Stundenlohn von 55,00 € netto, sondern von dem günstigsten Stundenlohn, also 52,00 € netto, auszugehen. Zudem seien als Mindestschaden nur 280 Arbeitsstunden und nicht 320 Stunden, der von dem Sachverständigen A. ermittelte durchschnittliche Wert, zugrunde zu legen. Etwa entstehende höhere Reparaturkosten seien von dem Feststellungsantrag abgedeckt.

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Die Beklagte beantragt,

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              unter teilweiser Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin, die das erstinstanzliche Urteil verteidigt, beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Der Senat hat mit Beschluss vom 13.07.2021 (GA Bl. 481 ff.), auf den hinsichtlich weiterer Einzelheiten Bezug genommen wird, darauf hingewiesen, dass in Betracht kommt, die Berufung der Beklagten durch Beschluss zurückzuweisen, da diese offensichtlich unbegründet im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist. Die Beklagte hat die Gelegenheit erhalten, zu diesem Beschluss bis zum 18.08.2021 Stellung zu nehmen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 18.08.2021 (Anlage SR 1, GA Bl. 543 f.) eine Verlängerung der Frist bis zum 01.09.2021 beantragt. Der Schriftsatz wurde per beA an das Oberlandesgericht übermittelt, lag dem Senat indes nicht vor, als er mit Beschluss vom 24.08.2021 hat der Senat die Berufung der Beklagten dessen ungeachtet einstimmig zurückgewiesen hat.

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Gegen diesen Beschluss wendet sich die Beklagte mit ihrer Anhörungsrüge vom 01.09.2021. Der angegriffene Beschluss sei aufzuheben und das Verfahren fortzuführen. Sie bleibe dabei, dass von einer für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden ursächlichen Pflichtverletzung nicht die Rede sein könne, was das noch einzuholende Gutachten eines Bausachverständigen beweisen werde. Im Hinblick auf die ihrem Beweisantrag zugrunde liegenden tatsächlichen Anknüpfungspunkte nimmt sie Bezug auf ihren Vortrag in der Berufungsbegründung vom 01.03.2021 (dort Blatt 7 ff.) nebst Beweisantritten. Hinsichtlich der Notwendigkeit der Einholung eines solchen Gutachtens verweist sie auf den Vortrag auf Bl. 9 ff. ihrer Berufungsbegründung nebst Beweisantritten. Die Annahmen in dem Hinweisbeschluss des Senats vom 13.07.2021 (dort Bl. 4 ff.) stellten eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung dar. Der Senat vertrete zudem in dem Hinweisbeschluss die Ansicht, dass bei der Geltendmachung fiktiver Mängelbeseitigungskosten im Gegensatz zum Kostenvorschussanspruch kein Verweis auf den tatsächlich festgestellten Mindestschaden möglich sei. Vielmehr könnten, da über den Kostenvorschussanspruch nach Durchführung der Arbeiten abzurechnen sei, auch durchschnittliche Kosten verlangt werden. Bei einer fiktiven Geltendmachung von Schadensersatz könne hingegen zunächst einmal nur der tatsächlich festgestellte Mindestschaden beansprucht werden. Zusätzliche Kosten seien über den Feststellungsantrag abgedeckt.

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Der Streithelfer der Klägerin beantragt,

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              der Beklagten die Kosten des Streithelfers der Klägerin aufzuerlegen.

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Zur Begründung trägt er vor, er sei der Klägerin auch in der Berufungsinstanz beigetreten und habe sich deren Anträgen angeschlossen.

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Die Klägerin beantragt,

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              die Anhörungsrüge zurückzuweisen.

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II.

23

1.

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a.

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Die Anhörungsrüge der Beklagten gegen den Beschluss des Senats vom 24.08.2021 war zu verwerfen, da sie unzulässig ist. Nach § 321a ZPO Abs. 1 S. 1 ZPO ist das Verfahren auf die Rüge der durch die Entscheidung beschwerten Partei fortzuführen, wenn ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und das Gericht den Anspruch dieser Partei auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Die Beklagte hat gegen den Beschluss jedoch bereits Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, die auch gemäß §§ 522 Abs. 3, 544 Abs. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO statthaft ist, da der Berufungsstreitwert 21.288,96 € beträgt (dazu unter Ziffer 3. dieses Beschlusses).

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b.

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Die Anhörungsrüge wäre auch unbegründet, da die Berufung auch unter Berücksichtigung derselben offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat, auch wenn es hierauf im Ergebnis nicht ankommt.

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aa.

29

Die Beklagte wendet mit ihrer Anhörungsrüge gegen den Hinweisbeschluss des Senats vom 13.07.2021 zum einen ein, dass auch der Senat sich nicht mit der Notwendigkeit der Einholung eines Gutachtens eines Bausachverständigen auseinandergesetzt habe. Die von ihr im Außenbereich durchgeführten Arbeiten seien schon mit keiner besonderen Staubentwicklung verbunden gewesen. Etwaiger Staub habe zudem jedenfalls durch die unstreitig aufgehängte Plane, selbst wenn diese an den Rändern nicht abgeklebt gewesen sei, nicht in das Kircheninnere dringen können, erst recht nicht durch den Schacht des Technikraums nach oben und in die Kirchenorgel.

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Dass die von der Beklagten durchgeführten Stemm- bzw. Abbrucharbeiten mit einer erheblichen Staubentwicklung verbunden waren, ergibt sich zur hinreichenden Überzeugung auch des Senats aus den Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen. Die seitens des Landgerichts vorgenommene Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Hinweisbeschluss vom 13.07.2021 verwiesen. Gegen dessen Ausführungen die Würdigung der Aussage der Zeugen betreffend erinnert die Beklagte mit ihrer Stellungnahme nichts. Für ihren Antrag, ein Gutachten eines Bausachverständigen zu der Behauptung einzuholen, die von ihr durchgeführten Arbeiten hätten schon zu keiner besonderen Staubentwicklung geführt, fehlt es vor dem Hintergrund des nach dem Ergebnis der Beweiswürdigung als feststehend zugrunde zu legenden Sachverhalts an hinreichenden Anknüpfungstatsachen. Solche ergeben sich auch nicht aus den S. 7 und 8 der von ihr in ihrer Anhörungsrüge in Bezug genommenen Berufungsbegründung ihres Prozessbevollmächtigten. In dieser wird im Wesentlichen auf die Aussage des Zeugen D. Bezug genommen. Aus den Aussagen der weiteren vernommenen Zeugen ergibt sich aber wie angeführt die erhebliche Staubentwicklung.

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Auch soweit die Beklagte in ihrer Anhörungsrüge anführt, gegebenenfalls durch ihre Arbeiten entstandener Staub habe nicht in das Kircheninnere bzw. jedenfalls nicht durch den Schacht des Technikraums in den Kirchenraum und in der Folge in die Orgel eindringen können, ist die Einholung eines Gutachtens eines Bausachverständigen nicht geboten. Dass die Orgel durch Baustaub verunreinigt worden ist, wie sich im selbständigen Beweisverfahren ergeben hat, stellt die Beklagte nicht in Abrede. Zudem macht sie geltend vor, die Verstaubungen seien der C. GmbH anzulasten, die im Technikraum gearbeitet habe. Dann trägt sie aber widersprüchlich vor, wenn sie zugleich geltend macht, dass etwaiger von ihr selbst verursachter Staub, dessen Eindringen in den Technikraum an der blauen Plane vorbei unterstellt, nicht von dem Technikraum durch den nicht mit einer Plane abgedeckten Schacht ins Innere der Kirche hätte dringen können. Dass der Schaden bereits im Wesentlichen eingetreten war, als die C. GmbH ihre Arbeiten aufgenommen hat, ergibt sich zudem, aus den Aussagen der Zeugen E., F., G. und H.. Zudem hatte die Beklagte vor dem Lüftungsschacht eine Plane angebracht, die diesen nicht ausreichend abdeckte, da sie an den Seiten nicht verklebt war. Weitere, mit einer Staubentwicklung verbundene Arbeiten sind nach dem Vortrag beider Parteien nicht durchgeführt worden. Dann kann die Verunreinigung der Orgel mit Baustaub aber jedenfalls im Schwerpunkt nur von der Beklagten verursacht worden sein. Was ein Bausachverständiger vor diesem Hintergrund noch feststellen soll, trägt die Beklagte, die geltend macht, eine Verursachung durch sie sei ausgeschlossen, weder vor noch erschließt sich dies anderweitig.

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bb.

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Die Beklagte geht fehl, soweit sie die Auffassung vertritt, im Rahmen fiktiven Schadensersatzes könne nur der Mindestschaden geltend gemacht werden. Die fiktiv abrechnende Klägerin darf vielmehr die zur Beseitigung des entstandenen Schadens erforderlichen Kosten geltend machen, und zwar vor der tatsächlichen Vornahme der Arbeiten (und unabhängig von dieser) (MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 281 Rn. 140). Erweist sich die Beseitigung der Schäden als teurer als vom Sachverständigen geschätzt, dann geht das zu Lasten des Schädigers, d.h. er hat den tatsächlich angefallenen Aufwand zu erstatten (MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019, BGB § 249 Rn. 402). Solche Kosten sowie die bei Durchführung der Arbeiten anfallende Mehrwertsteuer soll der von der Klägerin gestellte, zulässige und begründete Feststellungsantrag abdecken. Auf einen Mindestschaden muss sich die Klägerin hingegen nicht verweisen lassen. Dies wäre entgegen der Ansicht der Beklagten gerade der Fall, wenn sie einen Kostenvorschussanspruch geltend machen würde. Da sie die Kosten für die Beseitigung eines Mangelfolgeschadens begehrt, darf sie aber fiktiv abrechnen und der Berechnung ihres Schadensersatzanspruchs die von dem Sachverständigen A. ermittelten durchschnittlichen Stundenlöhne bzw. den durchschnittlich anfallenden Arbeitsaufwand zugrunde legen.

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2.

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Der Tenor des Beschlusses des Senats vom 24.08.2021 war wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wie erfolgt zu berichtigen, da der Streithelfer der Klägerin zwar im Rubrum aufgeführt, jedoch bei der Kostenentscheidung nicht berücksichtigt worden ist.

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3.

37

Der Streitwert für das Berufungsverfahren war auf 21.288,96 € festzusetzen, nämlich 19.480,00 € für den Zahlungsantrag und 2.808,96 € (80 % von 3.511,20 €) für den Feststellungsantrag. Der Feststellungsantrag bezieht sich auf die von dem Zahlungsantrag nicht erfasste Mehrwertsteuer, die ausgehend von einem Betrag in Höhe von 18.480,00 € und einem Steuersatz von 19 % 3.511,90 € beträgt. Wegen der fehlenden Vollstreckbarkeit ist ein Abschlag von 20 % vorzunehmen (BGH, Beschluss vom 15.01.1997 – VIII ZR 303/96 – NJW 1997, 1241, beck-online).

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4.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.