Oberlandesgericht Düsseldorf, 23 U 223/20

Gründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat der Klage zu Recht in tenorierter Höhe stattgegeben. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus §§ 631, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 242 BGB in Höhe von 18.480,00 € zu. Auch der von der Klägerin gestellte Feststellungsantrag ist begründet.

Ohne Erfolg macht die Beklagte mit ihrer Berufung geltend, von einer für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden ursächlichen Pflichtverletzung der Beklagten könne nicht die Rede sein, da ausgeschlossen sei, dass die von der Beklagten ausgeführten Abbrucharbeiten zu einer Staubentwicklung im Inneren der Kirche geführt hätten, die die Kirchenorgel verunreinigt habe. Soweit die Beklagte hierfür anführt, mit den von ihr im Außenbereich ausgeführten Arbeiten sei keine nennenswerte Staubentwicklung verbunden gewesen, ist zwar zutreffend, dass der Streithelfer der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 01.09.2020 ausgesagt hat, der kleine Schacht für den Erdtank, der vom Rohbauer zugemauert gewesen sei, habe problemlos vom Gebäude abgenommen werden können. Zugleich hat er aber bekundet, im Rahmen der an zwei aufeinanderfolgenden Tagen an dem 1,80 m x 1,80 m breiten Lüftungsschacht von der Beklagten durchgeführten Abbrucharbeiten habe dieser mit einem Hydraulikhammer, der auf dem 20 t Bagger der Beklagten aufgesetzt gewesen sei, in Kleinstarbeit weggestemmt werden müssen. Es habe sich um Stemmarbeiten an massiven Wänden und an der Bodenplatte, die ebenfalls sehr massiv gewesen sei, gehandelt. Die von der Streitverkündeten, der A. & B. GmbH, durchgeführten Kernbohrarbeiten, die lediglich mit dem Handgerät vorgenommen worden sind, so der Zeuge C., beschränkten sich demgegenüber nach der Aussage des Zeugen D. auf zwei kleine Kernbohrungen mit einem Durchmesser von 50 bzw. 60 mm bzw. nach der Aussage des Zeugen B. auf drei bis vier Bohrungen unterhalb der Decke mit Durchmesser von 10 mm und eine Bohrung an der Wand mit einem Durchmesser von 52 mm. Dafür, dass die festgestellten Verunreinigungen – nach der Aussage des Zeugen D. war die Kirche „bis zur letzten Ecke“ mit Staub eingepudert – eher von der Beklagten als von der Streitverkündeten stammen müssen, sprechen mithin schon Art und Umfang der jeweiligen Arbeiten.

Die Aussage des Zeugen C. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 17.09.2019 gebietet entgegen der Ansicht der Berufung keine abweichende Beurteilung. Zwar hat der Zeuge ausgesagt, mit den von der Streitverkündeten in dem Technikraum durchgeführten Arbeiten – Kern- bzw. Trockenbohrungen – sei eine ganz erhebliche Staubentwicklung verbunden gewesen. Eine solche habe er bemerkt, als er zur Toilette gegangen sei. Zu diesem Zeitpunkt habe er selbst keine Abbrucharbeiten durchgeführt. Er konnte jedoch erst den Zustand bekunden, den er vorgefunden hat, als die Streitverkündete die Arbeiten bereits begonnen hatte. Über den Zustand der Orgel bzw. des Kircheninneren vor Aufnahme der Arbeiten durch die Streitverkündete verhält sich seine Aussage hingegen nicht. Aus den Aussagen der Zeugen D., B., E. und F. ergibt sich, dass der Schaden bereits im Wesentlichen eingetreten war, bevor die Streitverkündete mit ihren Bohrarbeiten im Technikraum begonnen hat. Dies hat auch das Landgericht in dem mit der Berufung angefochtenen Urteil festgestellt.

Gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts erinnert die Berufung nichts Durchgreifendes. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Vorliegend ist dies auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten nicht anzunehmen, insbesondere auch nicht deshalb, weil – wie die Beklagte meint – mit Ausnahme des Zeugen B. keiner der vernommenen Zeugen aus eigener Anschauung bestätigen konnte, dass die aufgetretenen Verschmutzungen von der Beklagten verursacht wurden bzw. dass die Verschmutzungen bereits vor Aufnahme der Arbeiten der Streitverkündeten vorlägen. Letzteres ergibt sich – wenn auch nicht aus eigener Wahrnehmung – jedoch mit ausreichender Sicherheit aus den Aussagen der vernommenen Zeugen. So hat der Zeuge E., der Pfarrer der betroffenen Gemeinde, im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 17.09.2019 bekundet, der Zeuge F., der Küster, habe ihm mitgeteilt, er solle sich das anschauen, dass in der Kirche alles dreckig sei. Das Kircheninnere sei komplett mit Staub bedeckt gewesen. Insbesondere seien ihm die Kirchenbänke, der Altar und die Orgelbank in Erinnerung. Der Zeuge F. habe immer nur von der Beklagten gesprochen, von der Streitverkündeten sei nie die Rede gewesen. Der Zeuge D. hat ausgesagt, die ganze Kirche sei mit massiv hellgrauem Staub verschmutzt gewesen. In der Kirche habe sich schwarzer Schieferboden befunden, die Kirche sei bis zur letzten Ecke mit Staub eingepudert gewesen. Der Zeuge F. habe ihm gesagt, der Zeuge B. habe ihn vor Beginn der Arbeiten auf die Verschmutzungen angesprochen. Es sei dem Zeugen B. wichtig gewesen, keine Bohrungen auszuführen, bevor der Zeuge F. den verschmutzten Zustand gesehen habe. Der Zeuge F. hat die Aussage des Zeugen D. bestätigt, auch wenn er sich nicht konkret daran erinnern konnte, ob an dem Tag, an dem er den Schaden festgestellt hat, schon Arbeiten durch die Streitverkündete ausgeführt worden sind.

Anhaltspunkte dafür, dass die Abstemmarbeiten aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise nicht mit einer besonderen Staubentwicklung verbunden gewesen sind, trägt die Beklagte – wie schon erstinstanzlich – auch mit ihrer Berufung weder vor noch sind diese anderweitig ersichtlich. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der Aussage des Zeugen C., vor dem Lüftungsgitter habe eine Plane gehangen, so dass der Staub nicht in das Gebäude, sondern allenfalls in den Lüftungsraum gezogen wäre; bei den Abbrucharbeiten entwickele sich nicht so stark Staub, dass er sich so stark verteilen würde. Dem stehen schon die tatsächlichen Verhältnisse entgegen. Andere Ursachen für die festgestellten Verunreinigungen als die Arbeiten der Beklagten oder die Arbeiten der Streitverkündeten kommen nicht in Betracht. Die Arbeiten der Streitverkündeten sind nach den Aussagen der vernommenen Zeugen zu einem Zeitpunkt begonnen worden, als das Kircheninnere einschließlich der Orgel schon zu einem erheblichen Umfang mit Staub verschmutzt gewesen ist. Auch wenn nicht mit letzter Sicherheit wird ausgeschlossen werden können, dass auch durch die – dem Umfang nach erheblich geringeren – Arbeiten der Streitverkündeten Staub entstanden und in das Kircheninnere gelangt ist, auch weil der Orgelbausachverständige G. im selbständigen Beweisverfahren keine Angaben dazu machen konnte, ob der Baustaub von der Beklagten oder der Streitverkündeten stammt, kann der von der Beklagten verursachte Schaden durch die Arbeiten der Streitverkündeten nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme allenfalls geringfügig vergrößert worden sein. Einer Haftung der Beklagten für den gesamten Schaden – dann gesamtschuldnerisch mit der Streitverkündeten – steht dies nicht entgegen.

Auch dass der Lüftungsschacht „praktisch vollständig“ durch Plane abgedeckt gewesen ist, so die Beklagte mit ihrer Berufung, vor dem Schacht vom Technikraum in das Kircheninnere hingegen keine Plane hing, gebietet keine abweichende Beurteilung. Unstreitig war die Plane nicht dicht, so dass auch durch den Lüftungsschacht Staub in den Technikraum und von diesem in die Kirche gelangen konnte. Dies ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen D. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 01.09.2020, die Plane sei von der Kirchengemeinde angebracht worden, um die Luftzufuhr zusätzlich zu den an dem Lüftungsschacht vorhandenen Lamellen weiter zu regulieren. Sie sei jedoch keineswegs dazu geeignet gewesen, um eine Baustelle abzusichern, da sie relativ lose vor der Öffnung gehangen habe und rechts und links noch Öffnungen bestanden hätten, durch die Material oder Staub in den Technikraum hätte eindringen können. Er habe den Zeugen C. auf die noch vorzunehmenden Abklebearbeiten hingewiesen. Die Aussage des Zeugen D., der sich noch an den Stand der Arbeiten zum Zeitpunkt des Hinweises erinnern konnte, andererseits auch Erinnerungslücken eingeräumt hat, ist glaubhaft. Der Zeuge C., der die Baustelle für die Beklagte als Vorarbeiter betreut hat, konnte sich demgegenüber nicht mehr daran erinnern, ob er einen entsprechenden Hinweis erhalten hat oder nicht bzw. ob überhaupt eine Einweisung durch einen Architekten stattgefunden hat. Er hat zudem eingeräumt, die Plane sei wohl aufgehängt gewesen, „damit es im Winter nicht so gezogen hat“. Für ihn sei damit „klar“ gewesen, dass weitere Sicherungsmaßnahmen nicht mehr notwendig seien. Ihm habe ausgereicht, dass keine großen Steine hineinfliegen könnten. Auf Luftdichtigkeit habe er sie nicht getestet. Als Staubschutz hat der Zeuge die Plane nach seiner Aussage aber auch gerade nicht angesehen bzw. einen solchen offensichtlich nicht für erforderlich gehalten.

Die Klägerin muss sich entgegen der Ansicht der Berufung nicht über die §§ 254, 278 BGB Versäumnisse ihres Streithelfers vorhalten lassen. Dass der Zeuge C. nach der Aussage des Zeugen D. darauf hingewiesen hat, dass der Lüftungsschacht abzukleben ist, stellt die Beklagte mit ihrer Berufung nicht in Abrede. Ohne Erfolg führt sie an, einen etwaigen Planungsfehler habe der Hinweis nicht heilen können, da er nicht hinreichend genau gewesen sei. Der Zeuge C. hat ausgesagt, die Plane sei für ihn ausreichend gewesen, damit keine großen Steine hineinfliegen konnten. Einen Schutz gegen eindringenden Staub hat er nicht für erforderlich gehalten, obwohl er von dem Zeugen D. auf die Notwendigkeit eines solchen hingewiesen worden ist.

Ein Mitverschulden der Klägerin resultiert auch nicht daraus, dass die Heizung eingeschaltet gewesen ist, wie die Beklagte hilfsweise geltend macht. Die Beklagte hat die erste Ursache für den entstandenen Schaden gesetzt, nämlich den Lüftungsschacht entgegen der Weisung des Zeugen D. nicht abgeklebt. Wäre sie der Anweisung nachgekommen, wäre es gar nicht erst zur Verschmutzung der Orgel gekommen.

Die Berufung hat schließlich keinen Erfolg, soweit sie geltend macht, auch die Höhe des vom Landgericht zugesprochenen Betrags sei nicht gerechtfertigt.

Bei einer im Rahmen eines Werkvertrags begangenen Schutzpflichtverletzung gem. § 241 Abs. 2 BGB, die außerhalb des geschuldeten Werkerfolgs zu einem sog. Begleitschaden im Eigentum oder sonstigen Vermögen des Bestellers führt, kann der geschädigte Besteller weiterhin den ihm gem. §§ 249, 280 Abs. 1 BGB zustehenden Schadensersatz nach den fiktiven Wiederherstellungskosten bemessen. In diesem Fall kann der geschädigte Besteller aufgrund der ihm eingeräumten Ersetzungsbefugnis gem. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB den Geldbetrag verlangen, der aus der ex-ante Perspektive zur Herstellung des Zustands, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde, durch eine ordentliche Fachfirma voraussichtlich erforderlich ist (BeckOGK/Kober, 1.4.2021, BGB § 636 Rn. 370). Maßgeblich sind die marktüblichen Preise (Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, 3. Aufl. 2018, BGB § 636 Rn. 166). Dass das Landgericht seiner Berechnung den von dem Sachverständigen G. in dessen in dem selbständigen Beweisverfahren erstatteten Ergänzungsgutachten vom 10.04.2018 ermittelten durchschnittlichen Stundenlohn in Höhe von 55,00 € und nicht den günstigsten Stundenlohn eines der drei von ihm eingeholten Vergleichsangebote in Höhe von lediglich 52,00 € zugrunde gelegt hat, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Anders als beim Kostenvorschussanspruch, bei dem über den Vorschuss nach Durchführung der Arbeiten abzurechnen ist, muss sich die Klägerin bei der Geltendmachung fiktiver Mängelbeseitungskosten nicht auf den Mindestschaden verweisen lassen.

Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben.