Oberlandesgericht Düsseldorf, 23 U 108/20

G r ü n d e:

Der Kläger, der in A.-Stadt eine Apotheke betreibt, hat den Beklagten, mit dem er auf der Grundlage des Angebots des Beklagten vom 15.07.2010 (Anlage K 1, GA Bl. 23 ff.) unter Einbeziehung der VOB/B einen Werkvertrag u.a. über den Einbau einer Klimaanlage in seine Geschäftsräume geschlossen hat, erstinstanzlich wegen von ihm behaupteter Mängel der Anlage auf die Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung, Nacherfüllungskosten, der Kosten eines von ihm mit der Mängelfeststellung beauftragten Privatsachverständigen sowie auf die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich aller weiteren Schäden, die ihm, dem Kläger, daraus entstanden sind und künftig noch entstehen, dass der Beklagte die Klimaanlage ausweislich des schriftlichen Gutachtens des von dem Kläger mit der Mängelfeststellung beauftragten Privatsachverständigen B. vom 24.10.2011 nicht hinreichend dimensioniert sowie mit erheblichen Mängeln an allen Anlagenteilen und damit nicht sach- und fachgerecht hergestellt hat, in Anspruch genommen.

Er hat behauptet, nach Inbetriebnahme der Klimaanlage habe sich im Sommer 2011 herausgestellt, dass die Temperaturen trotz ordnungsgemäß eingestellter Klimatisierung bis zu 29 °C erreicht hätten, obwohl nach den dem Beklagten bekannten gesetzlichen Vorgaben im Hinblick auf die Medikamentenlagerung eine Innentemperatur von 25 °C nicht überschritten werden dürfe. Zudem hat er verschiedene, dem Beklagten zur Last zu legende Installationsmängel behauptet. Der Kläger hat der Streithelferin zu 1), die in seinem Auftrag Ende September 2010 eine Kühllastberechnung erstellt hat, auf der die unzureichende Dimensionierung der Anlage beruhen soll, den Streit verkündet. Die Streithelferin zu 1) ist dem Rechtsstreit auf Seite des Beklagten beigetreten. Die Streitverkündete zu 2), die dem Rechtsstreit nicht beigetreten ist, war für die Bauleitung und Bauaufsicht des Vorhabens zuständig.

Mit Schlussrechnung vom 21.01.2011 (Anlage K 2, GA Bl. 29 ff.) stellte der Beklagte dem Kläger für die von ihm erbrachte Werkleistung eine Restwerklohnforderung in Höhe von 10.868,04 € brutto in Rechnung. Er hat behauptet, die Parteien hätten sich auf eine Restzahlung in Höhe von 5.000,00 € netto bzw. 5.950,00 € brutto geeinigt.

Mit seiner Klage hat der Kläger gegen den Beklagten zunächst ausgehend von der Stellungnahme des Privatsachverständigen B. vom 26.02.2012 (Anlage K 21, GA Bl. 118 ff.) einen Kostenvorschussanspruch in Höhe von insgesamt 25.187,75 € geltend gemacht, der sich aus Kosten in Höhe von 1.732,00 € für die Demontage und Entsorgung der Klimaanlage, 20.955,75 € für den Einbau einer geeignet dimensionierten Klimaanlage sowie 2.500,00 € für Nebenarbeiten zusammensetzt. Darüber hinaus hat er Nacherfüllungskosten in Höhe von 1.007,50 €, nämlich 660,00 € für die Erstellung einer neuen Kühllastberechnung durch die Firma C. (vgl. Rechnung vom 27.06.2012, Anlage K 22, GA Bl. 121) sowie 347,50 € für die Ermittlung der Höhe der Mängelbeseitigungskosten durch den von ihm beauftragten Privatgutachter, gefordert. Weiter hat er gegen den Beklagten die Kosten für die Erstellung des Gutachtens durch diesen in Höhe von 3.545,00 € (vgl. Rechnung vom 24.10.2011, Anlage K 25, GA Bl. 125 f.) geltend gemacht. Zudem hat er ausgehend von der anwaltlichen Gebührenrechnung vom 09.07.2012 (Anlage K 26, GA Bl. 127) von dem Beklagten die Zahlung ihm entstandener nicht anrechenbarer vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.104,50 € verlangt. Schließlich hat er den Beklagten auf die Feststellung, dass dieser ihm zum Ersatz aller weiteren Schäden, die daraus entstehen, dass die Klimaanlage nicht hinreichend dimensioniert sowie mit erheblichen Mängeln an allen Anlagenteilen und damit nicht sach- und fachgerecht hergestellt worden ist, in Anspruch genommen.

Der Beklagte, der sich gegen die Klage u.a. mit dem Einwand verteidigt hat, bei einer Schlüssigkeitsprüfung der von der Streithelferin zu 1) nach den Angaben des Klägers erstellten Kühllastberechnung seien keine Fehler feststellbar gewesen, hat gegen die Klageforderung hilfsweise mit seiner Restwerklohnforderung in Höhe von 5.950,00 € brutto aufgerechnet. Weiter hilfsweise hat er diese widerklagend gegen den Kläger Zug um Zug gegen Beseitigung der Installationsmängel geltend gemacht sowie beantragt festzustellen, dass sich der Kläger hinsichtlich der von ihm, dem Beklagten, angebotenen Beseitigung der Installationsmängel im Annahmeverzug befindet.

Das Landgericht Mönchengladbach hat nach Einholung schriftlicher Gutachten der Sachverständigen D. und E. und mündlicher Anhörung der Gutachter mit am 17.04.2020 verkündetem Urteil (GA Bl. 1033 ff.), auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Dem Kläger stehe der gegen den Beklagten geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 25.187,75 € aus keinem Rechtsgrund, insbesondere nicht aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B, zu. Zwar weise die von dem Beklagten installierte Klimaanlage unstreitig mehrere Installationsmängel auf. Für die Beseitigung dieser Mängel mache der Kläger jedoch keinen Kostenvorschussanspruch geltend. Vielmehr beabsichtige er, die von dem Beklagten eingebaute Klimaanlage komplett zurückbauen und durch eine andere, leistungsstärkere ersetzen zu lassen. Nur die dafür zu erwartenden Kosten seien Gegenstand der vorliegenden Klage.

Die von dem Beklagten eingebaute Anlage weise zwar einen Mangel auf, da sie zu klein dimensioniert sei mit der Folge, dass es nicht möglich sei, die Apothekenräume auch an heißen Sommertagen auf die nach der Apothekenbetriebsordnung (im Folgenden: ApBetrO) vorgeschriebene Maximaltemperatur von 25 °C in allen Räumen, in denen zumindest auch Medikamente gelagert würden, zu kühlen. Der Sachverständige D. sei nach Überprüfung der Anlage zu dem Ergebnis gekommen, dass unter anderem in den Räumen 00.01, 01.03, 01.04 und 01.06 nicht die nach den Vorgaben von § 4 Abs. 2 d) der ApBetrO zu überschreitende Maximaltemperatur von 25 °C eingehalten werden könne. Bei den genannten Räumen handele es sich um den Verkaufsraum, den Schaufensterbereich sowie um Lagerräume, mithin bei allen Räumen um solche, in denen in Apotheken üblicherweise Medikamente aufbewahrt würden. Die Berechnungen des Sachverständigen D. zu den maximal mit der Anlage zu erzielenden Kühlleistungen habe der Sachverständige E. im Ergebnis bestätigt. Damit sei die Klimaanlage für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung nicht geeignet. Nach den weiteren Ausführungen der Sachverständigen D. und E. sei die unzureichende Dimensionierung der Klimaanlage durch den Beklagten auf einen Fehler in der von der Streithelferin zu 1) im Auftrag des Kläger erstellten Kühllastberechnung zurückzuführen.

Nach § 13 Abs. 3 VOB/B hätte der Beklagte für den funktionalen Mangel seines Werks, der auf der fehlerhaften Vorleistung der Kühllastberechnung beruhe, grundsätzlich einzustehen. Jedoch sei die Haftung des Beklagten für diesen funktionalen Mangel infolge von §§ 13 Abs. 3, 4 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen, da der Mangel der Auswahl unterdimensionierter Geräte auf der Vorleistung der Streithelferin zu 1), die als Fachplanerin die Kühllastberechnung erstellt habe, beruhe und der Beklagte die Mangelhaftigkeit der Vorleistung auch bei Beachtung der ihm nach § 4 Abs. 3 VOB/B obliegenden Prüfpflicht nicht habe erkennen können. So habe der Sachverständige E. ausgeführt, der Handwerker, der eine Klimaanlage einzubauen habe, könne und müsse lediglich prüfen, ob die von ihm gewählten Geräte die ermittelte Kühllast abdeckten oder nicht, d.h. die Kühllastberechnung plausibel sei. Der Beklagte habe nicht erkennen müssen, dass bei der Erstellung der Kühllastberechnung durch den Fachplaner für die Berechnung wesentliche Informationen gefehlt hätten. Gegen diese überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen habe die Klägerseite keine Einwendungen erhoben.

Dem Kläger stehe weiter aus keinem Rechtsgrund, insbesondere nicht aus §§ 280, 286 BGB, ein Anspruch auf Erstattung der für die vorgerichtliche Einschaltung des Sachverständigen B. angefallenen Kosten in Höhe geltend gemachter 3.545,50 € zu. Zwar weise die Anlage Installationsmängel auf. Deren Beseitigung habe der Beklagte jedoch zu keinem Zeitpunkt abgelehnt. Insoweit hätte es der Einholung des Gutachtens nicht bedurft. Zu der vorgerichtlichen Beauftragung des Sachverständigen sei es vielmehr nur gekommen, weil der Kläger – insoweit zu Recht – vermutet habe, dass die installierte Raumluftanlage zu gering dimensioniert sein könne, und – insoweit zu Unrecht – den Beklagten im Rahmen der Gewährleistung auf Austausch der Anlage gegen eine leistungsstärkere habe in Anspruch nehmen wollen. Zu einem solchen Austausch sei der Beklagte jedoch nicht verpflichtet gewesen. Die angefallenen Gutachterkosten seien deshalb keine Folgen einer Pflichtverletzung des Beklagten und deshalb von diesem nicht zu erstatten.

Der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der durch die vorgerichtliche Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten des Klägers angefallenen Anwaltskosten sowie die von dem Kläger geltend gemachten Zinsansprüche teilten das Schicksal der begründeten Hauptforderung.

Der gestellte Feststellungsantrag habe ebenfalls keinen Erfolg. Soweit der Kläger mit diesem die Feststellung begehre, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm allen weiteren Schaden zu ersetzen, der daraus entstanden sei oder künftig entstehe, dass der Beklagte die Klimaanlage mit erheblichen Mängeln in allen Anlagenteilen und damit nicht sach- und fachgerecht erstellt habe, sei der Antrag bereits unzulässig. Denn der Kläger habe ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 ZPO nicht schlüssig dargelegt. Der Beklagte sei zur Behebung der bestehenden Installationsmängel bereit. Aus diesen sei dem Kläger bisher kein Schaden entstanden. Mit der Entstehung eines solchen sei auch nicht mehr zu rechnen, da ohnehin die gesamte Anlage ausgetauscht werden müsse, weil sie zu gering dimensioniert sei, was der Kläger auch beabsichtige. Wegen der zu geringen Dimensionierung der Anlage stehe dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zu.

Da die Klage unbegründet sei, sei über die für diesen Fall erhobene Hilfswiderklage zu entscheiden. Diese habe in vollem Umfang Erfolg. Dem Beklagten stehe gegen den Kläger ein noch offener Restwerklohnanspruch in Höhe von 5.950,00 € zu, der aus § 631 Abs. 1 BGB folge. Die Parteien hätten sich in einem Gespräch am 02.05.2011 darauf geeinigt, dass der Kläger an den Beklagten für dessen Leistungen noch einen restlichen Werklohn von 5.000,00 € zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer, mithin insgesamt in Höhe von 5.950,00 €, zahle. Diese Vereinbarung habe der Kläger mit Schreiben vom 25.07.2011 bestätigt. Der Anspruch bestehe Zug um Zug gegen die im Tenor aufgelisteten Mängelbeseitigungsarbeiten. Der Zahlungsanspruch sei auch fällig. Dadurch, dass der Kläger von dem Beklagten einen von diesem nicht geschuldeten Austausch der Anlage fordere, habe er konkludent die von dem Beklagten angebotene Behebung der Installationsmängel abgelehnt und sei in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen. Der Hilfswiderklageantrag auf Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten die Beseitigung der Installationsmängel betreffend sei ebenfalls begründet.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner zulässigen Berufung, mit der er seine erstinstanzlich gestellten Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt und weiterhin eine Abweisung der Hilfswiderklage begehrt. Er macht zunächst geltend, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, der funktionale Mangel der Klimaanlage beruhe auf der Kühllastberechnung der Streithelferin. Bei dieser handele es sich nicht um die Vorleistung eines anderen Unternehmers im Sinne des § 13 Abs. 3 VOB/B. Vielmehr sei die Kühllastberechnung eine Planungsleistung, die weder tatsächlich im vorliegenden Fall noch grundsätzlich die sachlich-technische Grundlage für die Ausführung der Klimaanlage bilde. Eine fehlerhafte Planung könne einen Haftungsausschluss des Auftragnehmers nur als zwingende Anordnung des Auftraggebers im Sinne von § 13 Abs. 3 VOB/B begründen. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall gewesen, was sich schon daraus ergebe, dass der Beklagte unstreitig bei der Ausführung von der Kühllastberechnung bzw. der Ausführungsplanung abgewichen sei. Tatsächlich sei die von dem Beklagten erstellte Klimaanlage in keinem Punkt identisch mit dem, was von der Streithelferin zu 1) geplant worden sei. Unstreitig sei das gemäß der Kühllastberechnung im Raum Nr. 01.06, dem Medikamentenlager, vorgesehene Klimagerät abweichend nicht im Lager installiert worden, sondern stattdessen in Raum 01.04. Zudem sei das für den Raum 01.05 vorgesehene Klimagerät nicht installiert worden. Stattdessen sei von dem Beklagten ein Klimagerät in Raum 01.07 verbaut worden. Es handele sich um gravierende Abweichungen von der Kühllastberechnung der Streithelferin zu 1). Von der Ausführungsplanung sei der Beklagte insoweit abgewichen, als Geräte eines anderen, günstigeren Fabrikats sowie einfach „Ein-/Aus“-Geräte und nicht wie vorgesehen stufenlose „Inverter“-Geräte verbaut worden seien. Auch hinsichtlich der Rohrleitungsführungen, der Befestigung der Rohrleitungen, der fehlenden Anschlussboxen und der zusätzlich verbauten Tauwasser-Pumpen sei der Beklagte von der Ausführungsplanung abgewichen. Zu dem Zeitpunkt des Erhalts der Kühllastberechnung sei die Werkleistung des Beklagten bereits weitgehend fertig gestellt gewesen, so dass sie nicht adäquat kausal auf dieser beruhe.

Der Beklagte hafte, da er entgegen der Auffassung des Landgerichts seiner Hinweispflicht nach § 4 Abs. 3 VOB/B nicht genügt habe. Denn die Fehlerhaftigkeit der Kühllastberechnung sei für diesen erkennbar gewesen, was auch der Sachverständige D. bejaht habe. Das Landgericht habe ohne Beweiswürdigung die gegenteilige Auffassung des Sachverständigen E., die dieser nicht begründet habe, übernommen, ohne sich mit dessen Ausführungen auseinander zu setzen. Die Erkennbarkeit ergebe sich auch daraus, dass der Beklagte seine Werkleistung ohne vorherige Kühllastberechnung eines Fachplaners detailliert angeboten, ausgeführt und fertig gestellt habe, mithin jedenfalls selbst auch zur Erstellung einer Kühllastberechnung in der Lage gewesen sein müsse. Tatsächlich entspreche es der gängigen Handwerkspraxis eines Kühlanlagenbauers, die Kühllastberechnung selbst vorzunehmen.

Die Privatgutachterkosten seien als Mangelfolgeschaden zu ersetzen. Die Beauftragung des Sachverständigen B. sei aufgrund der für den Kläger als Laien nicht erkennbaren Installationsmängel bereits deshalb notwendig gewesen, um diesen überhaupt in die Lage zu versetzen, den Beklagten auf Nachbesserung der unstreitig vorhandenen Installationsmängel in Anspruch nehmen zu können.

Der Feststellungsantrag sei zulässig und begründet. Das Landgericht habe zu Unrecht darauf abgestellt, dass die unzureichend dimensionierte Klimaanlage ohnehin vollständig ausgetauscht werden müsse. Es obliege aber grundsätzlich seiner, des Klägers, Disposition, den Beklagten auch nur auf Beseitigung der Installationsmängel in Anspruch zu nehmen. Die Ausführung von Nachbesserungsarbeiten auch nur hinsichtlich der Installationsmängel führe – wie schon erstinstanzlich von dem Kläger vorgetragen – zu erheblichen Beeinträchtigungen des Betriebs der Apotheke und hieraus gegebenenfalls resultierenden Schadensersatzansprüchen.

Die Widerklage sei unbegründet. Er, der Kläger, habe bereits erstinstanzlich vorgetragen, die Parteien hätten vereinbart, dass ein weiterer Betrag in Höhe von 5.000,00 € netto nur gezahlt werden solle, sobald die Klimaanlage einwandfrei funktioniere. Der Beklagte sei diesem Vortrag nicht entgegengetreten. Da eine einwandfreie Funktionsfähigkeit nicht vorliege, sei kein Restwerklohn geschuldet. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Parteien nicht in ein Abrechnungsverhältnis eingetreten seien. Vielmehr sei die Werkleistung bis heute nicht abnahmefähig, da allein die Beseitigung der unstreitig vorhandenen Installationsmängel mit mehreren Tausend Euro verbunden sei. Aus diesen Gründen habe er sich mit der Beseitigung der Installationsmängel auch nicht in Annahmeverzug befunden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 17.04.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Mönchengladbach, Az. 11 O 395/12, den Beklagten zu verurteilen,

1. an ihn 26.895,25 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.11.2012 zu zahlen;

2. an ihn weitere 3.545,50 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.07.2012 zu zahlen;

3. an ihn weitere 1.104,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.11.2012 zu zahlen;

4. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm daraus entstanden ist und künftig noch entsteht, dass der Beklagte die Klimaanlage in den Räumen der „F.-Apotheke im E-Center G.-Straße“ in 00000 A.-Stadt ausweislich des schriftlichen Gutachtens des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen B. vom 24.11.2011 nicht hinreichend dimensioniert sowie mit erheblichen Mängel an allen Anlagenteilen und damit nicht sach- und fachgerecht hergestellt hat;

5. die hilfsweise erhobene Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Zusätzlich trägt er vor, im erstinstanzlichen Verfahren seien keine tatsächlichen Feststellungen dazu getroffen worden, dass die von ihm errichtete Klimaanlage im Sommer eine Temperatur von 25 °C nicht erreichen könne. Die Feststellungen des Landgerichts zum Bausoll und den dem funktionalen Mangelbegriff zugrunde gelegten Anforderungen seien deshalb fehlerhaft. Selbst wenn ein Mangel zu bejahen sei, habe er für diesen gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B nicht einzustehen. Dass er die Geräte auf Anweisung des Klägers anders habe platzieren sollen als nach der Ausführungsplanung vorgesehen, ändere nichts an der Verbindlichkeit der Pläne und Berechnungen im Übrigen, d.h. auch der Kühllastberechnung. Vor Erstellung seines Angebots habe ihm die Streitverkündete zu 2) mitgeteilt, wie viele Geräte mit welcher Leistung er anbieten solle. Geräte eines speziellen Herstellers und stufenlos regelbare Geräte seien hingegen nicht genannt worden. Die von ihm erbrachte Werkleistung beruhe auch auf der Kühllastberechnung der Streithelferin zu 1). Nach dem Gespräch am 22.07.2010, in dem u.a. besprochen worden sei, dass eine Kühllastberechnung einschließlich Ausführungsplanung erstellt werde, habe er im August 2010 zunächst mit der Installation der vorliegend nicht streitgegenständlichen Türluftschleieranlage begonnen. Nachdem er die Kühllastberechnung Ende September erhalten habe, habe er diese mit den bisher erhaltenen Vorgaben bezüglich Anzahl und Leistungsfähigkeit der Klimageräte abgeglichen. Die Leistungsfähigkeit der aufgrund der Angaben der Streitverkündeten zu 2) angebotenen Geräte habe sogar noch höher gelegen als die nach der Kühllastberechnung erforderliche Leistung. Die Arbeiten an der Klimaanlage habe er erst im Januar 2011 abgeschlossen. Die Fehlerhaftigkeit der Kühllastberechnung der Streithelferin zu 1) sei für ihn nicht erkennbar gewesen. Er, der Beklagte, sei kein Meister im Bereich des Kälteanlagenbauerhandwerks, sondern lediglich eine SHK-Fachkraft für Kälte-, Klima- und Wärmepumpenanlagen und u.a zur Installation, Instandhaltung und Wartung solcher Anlagen berechtigt. Eine eigene Kühllastberechnung habe er nicht erstellt. Der Anspruch auf Erstattung der Privatgutachterkosten sei nicht begründet, vertritt der Beklagte die Auffassung. Der Kläger könne dieses nicht in einen begründeten und einen unbegründeten Teil aufspalten. Er sei aber nur für die Installationsmängel verantwortlich. Die Widerklage sei begründet. Dem Schreiben des Klägers vom 25.07.2011 lasse sich nicht entnehmen, dass die Zahlung des Restwerklohns von weiteren Umständen abhängig sein solle. Die Beseitigung der Installationsmängel habe er angeboten.

Die Streithelferin zu 1), die im Berufungsverfahren keinen eigenen Antrag stellt, beruft sich ebenfalls darauf, dass bisher keine tatsächlichen Feststellungen dazu getroffen worden seien, dass die Klimaanlage unter üblichen Umgebungsbedingungen im Sommer eine Temperatur von 25 °C nicht erreichen könne bzw. sich andere Werte ergäben, wenn man statt pauschalen Angaben für die Berechnung, wie von ihr vorgenommen, detaillierte Angaben mache. Dies sei auch heute nicht mehr untersuchbar, da die Klägerseite unstreitig mehrere Veränderungen an der Werkleistung des Beklagten vorgenommen habe und Feststellungen dazu, welchen Leistungsumfang die Anlage im Zeitpunkt ihrer Abnahme habe, nicht mehr möglich seien. Zudem habe das Landgericht die ApBetrO rechtsfehlerhaft so ausgelegt, dass in sämtlichen Räumen und nicht nur in den Lagerräumen eine Kühlung unter 25 °C dauerhaft gewährleistet sein müsse, und habe das Bausoll deshalb unzutreffend festgestellt. Ob und in welchem Umfang bestimmte Temperaturvorgaben für bestimmte Räume einzuhalten seien, müsse zudem einem Anlagenplaner durch die mit dem Erlaubnisrecht der Apotheken im Detail vertrauten Betreiber bzw. die Streitverkündete zu 2), die im Bereich der Apotheken-Bauplanung, -beratung und Umsetzung spezialisiert sei, benannt werden, da aus der ApBetrO keine hinreichenden Schlüsse über Art und Umfang der sicherzustellenden Maßnahmen gezogen werden könnten. Der Handwerker müsse dies nicht selbst ermitteln. Hierauf sei der Kläger mehrfach erfolglos hingewiesen worden, wobei zugleich angegeben worden sei, dass sie, die Streithelferin zu 1), 26 °C als übliche Temperatur zugrunde legen werde. Auf die Unvollständigkeit der Angaben seien der Kläger und die Streitverkündete zu 2) mehrfach erfolglos hingewiesen worden. Eine etwa bestehende Problematik sei letztlich maßgeblich dadurch entstanden, dass nur ein Teilbereich der Apotheke habe klimatisiert werden sollen. Auf die zu erwartende Temperaturentwicklung im Gesamtgebäude sei nachdrücklich hingewiesen worden. Darüber hinaus habe sie, die Streithelferin zu 1), mehrfach empfohlen, alle Räume zu kühlen, und zusätzlich eine Berechnung angefertigt, nach der alle Räume gekühlt würden. Der Kläger habe am falschen Ende gespart.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht seine Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten aus keinem Rechtsgrund, insbesondere nicht aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB, der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für den Rückbau der von dem Beklagten installierten Klimaanlage und den Einbau einer neuen, leistungsstärkeren Klimaanlage zu. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B ist hingegen von vornherein keine taugliche Anspruchsgrundlage, da sich eine wirksame Einbeziehung der VOB/B nicht feststellen lässt. Nach dem Angebot des Beklagten vom 15.07.2010 (Anlage K 1, GA Bl. 23 ff.) sollten die Leistungen zwar im Auftragsfall auf der Grundlage der VOB in deren aktueller Fassung durchgeführt werden. Ein bloßer Hinweis auf die VOB/B reicht bei privaten Bauherrn für deren Einbeziehung indes nicht aus (vgl. bspw. OLG Brandenburg, Urteil vom 26.07.2018 - 12 U 11/17, BeckRS 2018, 33172, beck-online). Inwieweit der Beklagte bei Vertragsabschluss Kenntnis vom Inhalt der VOB/B hatte oder Gelegenheit hatte, vom Inhalt der VOB/B Kenntnis zu nehmen, ist nicht vorgetragen. Der Kläger war bei Vertragsabschluss auch nicht durch einen Architekten oder sonstigen Bevollmächtigten, bei dem die Kenntnis von der VOB/B vorausgesetzt werden kann, vertreten. Ebenso wenig liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass er bauerfahren und aus diesem Grund mit der VOB/B vertraut war.

Die Werkleistung des Beklagten ist zwar mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB. Dies gilt jedoch allein im Hinblick auf die zwischen den Parteien unstreitigen Installationsmängel, für deren Beseitigung der Kläger aber keinen Kostenvorschussanspruch geltend macht. Die unzureichende Leistungsfähigkeit der Anlage stellt demgegenüber nach Auffassung des Senats und entgegen der Ansicht des Landgerichts schon keinen Mangel dar, da es an einer Abweichung der Ist- von der vertraglich vereinbarten Soll-Beschaffenheit fehlt.

Nach § 633 Abs. 2 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Darlegungs- und beweisbelastet für das Vertragssoll ist auch vor der Abnahme der Werkleistung der Besteller (BeckOGK/Kober, 1.1.2021, BGB § 634 Rn. 841).

Der Kläger hat nicht dargelegt und bewiesen, dass die Parteien eine Kühlung aller Räume der Apotheke auf eine Zieltemperatur von maximal 25 °C vereinbart haben. Erstinstanzlich hatte er eine solche Vereinbarung allerdings zunächst behauptet. Er habe gegenüber der Streitverkündeten zu 2) eine in sämtlichen Apothekenräumen nicht zu überschreitende Innentemperatur von 25 °C als Vorgabe für die Leistungsfähigkeit der zu installierenden Klimaanlage genannt. In seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 25.11.2016 hat der Kläger jedoch ausgesagt, er könne aus eigener Kenntnis nichts dazu sagen, was denn hinsichtlich der zu installierenden Klimaanlage im Einzelnen besprochen worden sei, insbesondere in welchen Räumen die Klimaanlage habe installiert werden sollen und wie sie habe beschaffen sein sollen. An den Gesprächen sei er gar nicht beteiligt gewesen. Gespräche seien, wenn überhaupt, dann jedenfalls mit den Fachfirmen geführt worden, jedenfalls nicht mit ihm. Gegen die Vereinbarung einer Zieltemperatur von maximal 25 °C spricht auch, dass von einer solchen in der von der Streithelferin zu 1) erstellten Kühllastberechnung nicht die Rede gewesen ist. Hätte die Streitverkündete zu 2) der Streithelferin zu 1) entsprechende Vorgaben gemacht, hätte es nahe gelegen, die Kühllastberechnung, die eine angenommene Raumtemperatur von 26 °C konstant zugrunde legte, in dieser Hinsicht zu beanstanden.

Eine vereinbarte Beschaffenheit der Anlage mit dem Inhalt einer von der Anlage zu erreichenden Zieltemperatur von maximal 25 °C ergibt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht aus dem sogenannten funktionalen Mangelbetriff. Nach diesem ist die spätere Funktion des Werkes in der Regel als Beschaffenheit vereinbart (Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, 3. Aufl. 2018, BGB § 633 Rn. 14). Fraglich erscheint bereits, ob sich aus § 4 Abs. 2 d) ApBetrO überhaupt im Sinne einer geschuldeten Funktion der Werkleistung des Beklagten das Erfordernis ergibt, alle Räume der Apotheke des Klägers auf 25 °C zu kühlen. Im Ergebnis kann dies jedoch dahingestellt bleiben. Trotz des funktionalen Mangelbegriffs liegt nämlich dann kein Mangel des Werks vor, wenn dem Besteller die Funktionseinschränkung der vereinbarten Ausführung des Werks bekannt ist und er sich in Kenntnis der Funktionseinschränkung eigenverantwortlich dennoch für diese Ausführung entschieden hat (OLG Stuttgart, Urteil vom 31.03.2015 – 10 U 93/14 – NZBau 2015, 620, beck-online; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 13 Rn. 36). Allerdings setzt eine solche konkludente Risikoübernahme grundsätzlich voraus, dass der Unternehmer den Auftraggeber über das bestehende Risiko aufgeklärt und er Auftraggeber sich rechtsgeschäftlich mit der Risikoübernahme einverstanden erklärt hat (BGH, Urteil vom 10.02.2011 − VII ZR 8/10 – NJW 2011, 1442, beck-online; BGH, Urteil vom 29.09.2011 − VII ZR 87/11 – NZBau 2011, 746, beck-online; BGH, Urteil vom 08.05.2014 – VII ZR 203/11 – NJW 2014, 3365, beck-online; Kniffka – Kompendium des Baurechts – 5. Auflage, 2020 – Kap. 5 Rn. 31 m.w.N.). Sie kann entbehrlich sein, wenn der Auftraggeber sich des übernommenen Risikos und seiner Tragweite ohnehin bewusst ist (BGH, Urteil vom 11.11.1999 – VII ZR 403/98 – NJW-RR 2000, 465, beck-online).

So lag der Fall hier. Der von der Streitverkündeten zu 2), einer Fachplanerin für die Inneneinrichtung von Apotheken, beratene Kläger hat jedenfalls konkludent das Risiko einer Kühlung der Räume seiner Apotheke auch über eine Zieltemperatur von 25 °C hinaus übernommen. Dies ergibt sich daraus, dass der Beklagte in seinem Angebot vom 12.07.2010 den Einbau von 5 Klimageräten und einer Außeneinheit eines bestimmten Fabrikats mit der in dem Angebot angegebenen Leistungsfähigkeit angeboten hat. In seinem Angebot hat der Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei einer Klimatisierung aller Räume 2 weitere Geräte benötigt würden. Die von ihm angebotene Außeneinheit sei für eine solche Klimatisierung ausgelegt, da sie für insgesamt 7 Geräte konzipiert sei. In der anschließenden Vor-Ort-Besprechung am 22.07.2010 vereinbarten die Parteien, dass 3 Klimageräte im Erdgeschoss installiert werden sollten sowie 2 im Obergeschoss, wobei eines der beiden im Obergeschoss zu installierenden Klimageräte zunächst in dem sog. ROWA, dem zentralen Lagerraum, installiert werden sollte. Später verzichtete der Kläger auf eine Klimatisierung dieses Raums und entschied sich dafür, stattdessen den benachbarten Lagerraum zu klimatisieren. Im Anschluss an die Vor-Ort-Besprechung vom 22.07.2010 erteilte der Kläger dem Beklagten Ende Juli 2010 telefonisch auf der Grundlage des Besprochenen den Auftrag. Auch zu einem späteren Zeitpunkt entschied sich der Kläger nicht für eine Klimatisierung aller Räume, obschon die Streithelferin zu 1) dies der Streitverkündeten zu 2) für den Kläger in der von der Streithelferin zu 1) erstellten Kühllastberechnung empfohlen hatte, weitere Räume zu kühlen.

Eine abweichende Beurteilung des geschuldeten Vertragssolls erscheint nicht deshalb geboten, weil der Beklagte im Oktober 2010, d.h. zu einem Zeitpunkt, zu dem seine Arbeiten bereits im Wesentlichen abgeschlossen waren, die Kühllastberechnung der Streitverkündeten zu 1) erhielt, die von einer Raumtemperatur von 26 °C konstant ausging. Ob die von dem Beklagten installierte Klimaanlage in der Lage war, diese Temperatur zu erreichen, ist dabei ebenso wenig erheblich wie die Frage der Mangelhaftigkeit der Kühllastberechnung. Denn die Werkleistung des Beklagten beruhte nicht auf der Kühllastberechnung, wie der Kläger mit seiner Berufung selbst geltend macht. Entgegenstehendes ergibt sich nicht daraus, dass der Beklagte die Kühllastberechnung auf deren Plausibilität hin überprüft und festgestellt hat, dass die von ihm eingebauten Geräte sogar leistungsstärker waren als die in die Kühllastberechnung einbezogenen Geräte. Unstreitig sind aber im Obergeschoss der Apotheke andere Räume gekühlt worden als die in der Kühllastberechnung geplanten. Viel spricht dafür, dass dies eine vollständig neue Kühllastberechnung erfordert hätte, zumindest aber deren Überarbeitung.

Welche Temperaturen tatsächlich in der Apotheke des Klägers erreicht worden sind, kann nach dem Vorgenannten im Ergebnis ebenso dahingestellt bleiben wie die Frage, ob der Kläger keinen Kostenvorschussanspruch zur Mängelbeseitigung mehr geltend machen kann, sondern ihm allenfalls ein Schadensersatzanspruch zustünde, weil er in seiner Apotheke mittlerweile weitere Klimageräte hat installieren lassen, so dass die Anlage nun für ihn ausreichend leistungsfähig ist.

Daraus, dass die Werkleistung des Beklagten im Hinblick auf die unzureichende Leistungsfähigkeit der Klimaanlage nicht mangelhaft ist, ergibt sich zugleich, dass dem Kläger gegen den Beklagten aus keinem Rechtsgrund, insbesondere nicht aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB, ein Anspruch gegen den Beklagten auf Ersatz der Kosten für die von dem Kläger in Auftrag gegebene neue Kühllastberechnung der Firma C. in Höhe von 660,00 € zusteht.

Die Berufung des Klägers ist ebenfalls nicht begründet, soweit er sich gegen die Abweisung seines Antrags auf Erstattung der ihm in Zusammenhang mit der Beauftragung des Privatsachverständigen B. entstandenen Kosten wendet. Dem Kläger steht gegen den Beklagten aus keinem Rechtsgrund, insbesondere nicht aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB, ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 3.893,00 €, nämlich in Höhe von 3.545,50 € für das Hauptgutachten und in Höhe von 347,50 € für das Gutachten zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten, zu.

Unstreitig weist die Klimaanlage von dem Beklagten zu verantwortende Installationsmängel auf. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (bspw. BGH, Urteil vom 13.09.2001 – VII ZR 392/00 – NZBau 2002, 31, beck-online) gehören zu den erforderlichen Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln weiter grundsätzlich auch Aufwendungen, die zur Auffindung einer Schadensursache notwendig sind. Treten an einem Bau Mängel auf, so ist die häufige, geradezu typische, unmittelbare Folge, dass der Bauherr genötigt ist, sich über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel dadurch ein zuverlässiges Bild zu verschaffen, dass er einen Sachverständigen mit der Prüfung und Begutachtung beauftragt. Die hierdurch entstandenen Kosten sind so die zwangsläufige Folge der Mängel. Dieser Schaden entsteht von vornherein neben dem Nachbesserungsanspruch, so dass eine Fristsetzung keine Anspruchsvoraussetzung ist (vgl. BGH, aaO). Ersatzfähig sind die Aufwendungen, wenn der Besteller diese Aufwendungen für erforderlich halten durfte bzw. der Auftrag an den Sachverständigen auch zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26.03.2007 – 15 W 7/07 – DS 2008, 233, beck-online). Die Beurteilung dieser Frage hat sich daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei diese kostenauslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte (BGH, Beschluss vom 17.12 2002 – VI ZB 56/02 – NJW 2003, 1398, beck-online; BGH, Beschluss vom 23.05.2006 – VI ZB 7/05 – NJW 2006, 2415, beck-online; OLG Stuttgart, Urteil vom 25.05.2011 − 9 U 122/10 – NZBau 2011, 617, beck-online). Dabei sind Privatgutachterkosten, die ein Bauherr zur Mängelfeststellung aufwendet, entgegen der Meinung des Beklagten grundsätzlich auch dann vom Auftragnehmer zu erstatten, wenn das Gutachten teilweise unzutreffende Feststellungen enthält. Denn auch diese Kosten sind durch die Mangelhaftigkeit des Werks adäquat verursacht worden und dürfen nicht zu Lasten des Klägers gehen (vgl. OLG Stuttgart, aaO).

Allerdings hat der Kläger den Privatsachverständigen allein aufgrund der von ihm festgestellten Unterdimensionierung der Klimaanlage beauftragt. Dies ergibt sich aus dessen E-Mail vom 22.06.2011 (Anl. K 29 / GA Bl. 391 f.). Ausweislich dieser sollten alle offenen Punkte geklärt werden und die Anlage sollte einwandfrei funktionieren, dann werde er, der Kläger, eine Rechnung über 5.000,00 € erhalten, die er bezahlen werde. Allerdings habe er nun anhand einer überschlägigen W-Last Berechnung „von uns“ nunmehr festgestellt, dass die Anlage zu klein ausgelegt sei. Sollte sich herausstellen, dass die komplette Anlage zu klein dimensioniert sei, so müssten Änderungen vorgenommen werden, die den Betrag von 5.000,00 € weit übersteigen würden. Der Beklagte möge Verständnis dafür haben, dass erst die Arbeiten erledigt würden und danach die Restzahlung ausgeglichen werde. Mit Schreiben vom 25.07.2011 (GA Bl. 171) teilte der Kläger dem Beklagten mit, um die Situation endgültig zu klären, sei ein unabhängiger Gutachter mit der Prüfung beauftragt worden. Der Beklagte werde den vereinbarten Restwerklohn erhalten, wenn der Gutachter die Situation im Sinne der Apotheke positiv entscheide. Der von dem Kläger beauftragte Privatsachverständige B. hat sich in seinem Gutachten vom 24.10.2011 (Anlage K 3, GA Bl. 36 ff.) neben den Installationsmängel auch mit der Frage der unzureichenden Leistungsfähigkeit der Anlage befasst. Die Installationsmängel hat der Beklagte jedoch zu keinem Zeitpunkt bestritten. Insoweit hätte es der Einholung des Gutachtens des Privatsachverständigen B. nicht bedurft, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Für die Unterdimensionierung der Anlage, deren Feststellung das Gutachten ebenfalls diente, hat der Beklagte aber aus den angeführten Gründen nicht einzustehen.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten aus keinem Rechtsgrund, insbesondere nicht aus §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu. Rechtsanwaltskosten sind nur erstattungsfähig, soweit diese zur Feststellung der Ursache eines Mangelsymptoms oder ansonsten für die Mängelsanierung notwendig sind (Kniffka/Koeble, Teil 5 Die Haftung des Unternehmers für Mängel Rn. 318, beck-online). Vorliegend hat der Beklagte seine Verantwortlichkeit für die Installationsmängel nie bestritten, so dass die Inanspruchnahme anwaltlichen Rats für den Kläger insoweit nicht erforderlich war. Für die Unterdimensionierung der Anlage hat der Beklagte aus den genannten Gründen nicht einzustehen.

Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich der Kläger mit seiner Berufung gegen die Abweisung des Feststellungsantrags. Seine Feststellungsklage ist auch unter Berücksichtigung seines Berufungsvorbringens unbegründet. Im Hinblick auf die zu geringe Dimensionierung der Klimaanlage ergibt sich dies bereits daraus, dass es an einer Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Klägerin fehlt. Soweit der Kläger seinen Feststellungsanspruch nunmehr damit begründet, er könne sich auch lediglich für die Beseitigung der unstreitig vorhandenen Installationsmängel entscheiden, bei der ebenfalls mit einer erheblichen Beeinträchtigung des Betriebs der Apotheke und hieraus resultierenden Schadensersatzansprüchen des Klägers gegen den Beklagten zu rechnen sei, macht er diesen Mangel erstmals im Berufungsverfahren geltend. Erstinstanzlich hat der Kläger sein Feststellungsinteresse allein damit begründet, bei der Durchführung der aufgrund der unzureichenden Dimensionierung der Anlage erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten durch ein Drittunternehmen könne es aufgrund baubedingter Umstände zu Umsatz- und damit auch zu Gewinneinbußen kommen. Zudem könnten die Kostenermittlung des Sachverständigen B. übersteigende Mangelbeseitigungskosten entstehen. Bei Mängelansprüchen wegen verschiedener Mängel handelt es sich um verschiedene selbständige prozessuale Ansprüche (BGH, Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 236/05 – NJW 2007, 1952, beck-online; BGH, Urteil vom 03.12.1992 – VII ZR 86/92 – NJW 1993, 851, beck-online; BGH, Urteil vom 19.07.2018 – VII ZR 19/18 – ZfBR 2018, 775, beck-online). Mit der Einführung des vorgenannten neuen Streitgegenstandes in das Berufungsverfahren ist der Kläger nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen.

Die Berufung des Klägers ist nicht begründet, soweit sie sich gegen die Stattgabe der Widerklage des Beklagten richtet.

Dem Beklagten steht gegen den Kläger ein Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB auf Zahlung restlichen Werklohns in tenorierter Höhe zu, da sich die Parteien auch nach der Auffassung des Senats auf die Zahlung eines Werklohns in Höhe von 5.000,00 € netto verständigt haben, wenn die Anlage einwandfrei funktioniert. Entsprechendes hat der Kläger in seiner E-Mail an den Beklagten vom 22.06.2011 (Anlage K 29, GA Bl. 391 f.) festgehalten. Unter einem einwandfreien Funktionieren die Parteien bis zu dem Zeitpunkt der Abfassung der vorgenannten E-Mail aber lediglich die Beseitigung der Installationsmängel verstanden. Denn in der E-Mail ist erstmals von einer unzureichenden Dimensionierung der Klimaanlage die Rede. Die Einigung über den nach der Beseitigung der vorhandenen Mängel zu zahlenden Werklohn haben die Parteien aber schon zuvor getroffen. Der Werklohnanspruch ist entgegen der Ansicht der Berufung auch fällig, da die Parteien in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen sind. Denn mit vorgerichtlichem Anwaltsschreiben vom 09.07.2012 (Anlage K 12, GA Bl. 93 ff.) hat der Kläger dem Beklagten eine Frist zur Beseitigung der Mängel bis zum 15.08.2012 gesetzt, die mit einer Ablehnungsandrohung verbunden gewesen ist. Zwar könnte der Beklagte grundsätzlich nur eine Zahlung restlichen Werklohns fordern, nachdem er die Installationsmängel beseitigt hat, d.h. eine Leistung nach Empfang der Gegenleistung gemäß § 322 Abs. 2 BGB. Der Kläger befand sich jedoch in Annahmeverzug. Denn er hätte dem Beklagten eine neue Kühllastberechnung zur Verfügung stellen müssen, was er nicht getan hat.

Der Zinsanspruch folgt aus § 291 ZPO.

Der Anspruch des Beklagten auf Feststellung des Annahmeverzugs resultiert aus §§ 293, 295 S. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 41.390,75 € festgesetzt.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.

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