Oberlandesgericht Düsseldorf, 22 U 33/21

G r ü n d e:

Die Klägerin beauftragte den Beklagten durch Architektenvertrag vom 13.10.2008 mit Leistungen entsprechend den Leistungsphasen 1-9 für den Neubau eines Einfamilienhauses. Die bodentiefen Fenster des EFH sollten barrierefrei ausgeführt werden. Die Fenster wurden von der B.-GmbH & Co.KG (nachfolgend: Fensterbauer) anhand eines von dem Beklagten vorgegebenen Meterrisses eingebaut. Erst später wurde der Estrich von dem Estrichleger und wurden die Fliesen von dem Fliesenleger verlegt. Nach Fertigstellung des Fußbodens zeigt sich, dass die Flügel der bodentiefen Fenster beim Öffnen über den Boden schleiften. Das findet seinen Grund darin, dass die lichte Höhe zwischen Boden und Fensterflügel nicht groß genug ist. Der Fensterbauer justierte die Fenster höher, um das Schleifen der Fensterflüge zu vermeiden. Das hat zur Folge, dass die Fenster nicht mehr ausreichend wind- und schlagregendicht sind.

Die Klägerin leitete wegen dieses Mangels und anderer Mängel ein selbständiges Beweisverfahren (3 H 2/10, Amtsgericht Krefeld) gegen den Fensterbauer und den Beklagten ein.

Nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens klagte der Fensterbauer den Werklohn in Höhe von 11.565,24 EUR ein (2 O 346/15, Landgericht Krefeld). Die Klägerin hat in diesem Rechtsstreit dem Beklagten, dem Estrichleger und dem Fliesenleger den Streit verkündet. Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Werklohnforderung mangels Abnahme und fehlender Abnahmereife nicht fällig sei. Sie hat wegen der ihr im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten in Höhe von 8.053,05 EUR hilfsweise die Aufrechnung erklärt. Die Fenster seien wegen des „Schleifens“ mangelhaft. Die Kosten der Mangelbeseitigung hat sie auf 9.518,04 EUR brutto beziffert und in Höhe dieses Betrages hilfsweise die Aufrechnung erklärt. Zudem hat sie wegen eines weiteren (vermeintlichen) Mangels, nämlich fehlender Einhaltung der WK2-Schutzklasse, die hilfsweise Aufrechnung mit einem Betrag in Höhe von 2.199,12 EUR erklärt. Das Landgericht hat die Klägerin zur Zahlung des Werklohns rechtskräftig verurteilt.

Im vorliegenden Rechtsstreit macht die Klägerin Vorschuss in Höhe von 9.518,04 EUR wegen der mangelhaften Bodenfenster und weitere Kosten geltend, die ihr im selbständigen Beweisverfahren und in dem landgerichtlichen Rechtsstreit mit dem Fensterbauer entstanden sind. Diese Kosten belaufen sich nach der nachfolgenden Tabelle auf 32.516,34 EUR. Die Klägerin geht (rechnerisch falsch) von 32.511,54 EUR aus.

Mangelbeseitigung	9.518,04 €
Gerichtskosten der Klägerin im SBV	5.601,59 €
Privatgutachten C.	1.091,88 €
Bauteilöffnung im SBV	774,68 €
RA Gebührenrechnung (außergerichtlich und SBV)	1.161,08 €
RA Gebührenrechnung (LG 2 O 346/15)	2.879,40 €
Zinsen für Werklohn Fensterbauer	3.567,25 €
Gerichtskosten (LG 2 O 346/15)	2.443,11 €
Außergerichtliche Kosten Fensterbauer	5.449,37 €
Zinsen aus außergerichtlichen Kosten Fensterbauer	29,94 €
	32.516,34 €

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht ein Versäumnisurteil aufrechterhalten, durch das es den Beklagten zur Zahlung in Höhe von 32.511,54 EUR nebst Zinsen verurteilt hat. Zudem hat es die ergänzende Feststellung getroffen, dass der Beklagte sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen hat, die über den Betrag von 32.511,54 EUR hinausgehen und der Klägerin dadurch entstehen, dass im Tenor näher bezeichnete Fenster nicht schlagregen- und winddicht sind und keine ausreichende Bodenluft haben.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er nimmt die Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 9.518,05 EUR (offensichtlich gemeint: 9.518,04 EUR) hin. Im Übrigen bestünden keine Ansprüche der Klägerin. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens könne die Klägerin nicht geltend machen; über diese Kosten sei mit der Kostengrundentscheidung im angefochtenen Urteil zu befinden gewesen. Die Kosten des landgerichtlichen Verfahrens seien ihm, dem Beklagten, nicht zurechenbar. Die Klägerin habe durch ihre Prozesserklärungen den Streitwert erhöht, zudem habe sie sich trotz der Erkenntnisse aus dem selbständigen Beweisverfahren auf den Prozess eingelassen. Deshalb stehe ihr auch kein Anspruch in Höhe der Zinsen zu. Die Privatgutachten seien nicht erforderlich gewesen. Der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil die Klägerin durch den Vorschussanspruch hinreichend geschützt sei. Für Mangelfolgeschäden komme keine Feststellung in Betracht. Die Klage hätte im Übrigen abgewiesen werden müssen, weil sich die Feststellung nur auf bestimmte Fenster beziehe. Nachfolgend hat der Beklagte vorgetragen, dass die Forderung in Höhe von 9.518,05 EUR – die nicht Gegenstand der Berufung ist – zwischenzeitlich erfüllt sei.

Der Beklagte beantragt,

unter teilweiser Aufhebung des landgerichtlichen Urteils vom 28.01.2021 die Klage abzuweisen, soweit er zu einer Zahlung von mehr als 9.518,05 EUR zzgl. Nebenforderungen verurteilt und soweit die Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht ausgesprochen worden ist.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Abänderung der Entscheidung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

1.Dahinstehen kann die Ansicht des Landgerichts und der Streit der Parteien über die Frage, ob die der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten möglicherweise Kosten des vorliegenden Rechtsstreits sind, über die gemäß § 91 ff. ZPO zu entscheiden ist. Denn auch wenn das der Fall sein sollte, so ist die Klägerin nicht gehindert, einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch wegen der ihr im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten durchzusetzen.

Einer solchen Klage steht ihm vorliegenden Fall auch nicht entgegen, dass – die Rechtsansicht des Beklagten unterstellt – die der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren entstandenen eigenen Kosten Gegenstand der Kostengrundentscheidung des Landgerichts sind. Zwar gilt im Grundsatz, dass die klageweise Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs nicht in Betracht kommt, wenn und soweit die Kosten Gegenstand des in demselben Verfahren entstandenen prozessualen Kostenerstattungsanspruchs sind, weshalb Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens, soweit sie zu den Kosten des Hauptsacheverfahrens gehören, nicht gesondert im Hauptsacheprozess eingeklagt werden können (BGH, Urt. v. 11.05.1989 – VII ZR 39/88, NJW-RR 1989, 980 [981]). Ein Rechtsschutzbedürfnis kann jedoch ausnahmsweise zu bejahen sein. So liegt es, wenn der Weg über das Kostenfestsetzungsverfahren nicht zweifelsfrei als erfolgversprechend erscheint, etwa weil der Kostengläubiger wegen des formalisierten Charakters des Kostenfestsetzungsverfahrens nicht sicher sein kann, seinen Kostenerstattungsanspruch in diesem durchsetzen zu können (Jaspersen in BeckOK-ZPO [01.09.2021] § 91 Rn. 42). So liegt der Fall hier. Wie nachfolgend noch auszuführen ist, ist die Beurteilung der Erstattungsfähigkeit der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens von rechtlichen Wertungen und Schätzungen gemäß § 287 ZPO abhängig, die im formalisierten Kostenfestsetzungsverfahren nicht hinreichend gewürdigt werden könnten.

Ohnehin ist aber der Auffassung des Beklagten, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien Gegenstand der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils, nicht ohne weiteres zu folgen. An ein selbständiges Beweisverfahren können sich – wie hier – mehrere Hauptsacheverfahren anschließen, deren Gegenstand und Parteien ganz oder teilweise mit denen des Beweisverfahrens identisch sind. In diesem Fall gehören die gesamten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten eines jeden dieser Hauptsacheverfahren. Über die Verteilung der Kosten dürfte aber allein in der zuerst rechtshängig gewordenen Sache zu entscheiden sein. Der Auffassung, wonach in solchen Fällen die Kosten des Beweisverfahrens anteilsmäßig auf die verschiedenen Hauptsacheverfahren zu verteilen sei, begegnet erheblichen Bedenken. Dieser Weg ist schon deshalb nicht praktikabel, weil bei der Entscheidung über den ersten Rechtsstreit häufig noch gar nicht feststeht, welchen Gegenstand und Streitwert der spätere Prozess haben wird. Dann kann aber eine verhältnismäßige Verteilung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nicht vorgenommen werden (Jaspersen in BeckOK-ZPO [01.07.2021], § 91 Rn. 89 mit Nachweisen zur Gegensansicht).

Nicht zu folgen ist der Ansicht des Beklagten, der Rechtsstreit 2 O 346/15 sei nicht als Hauptsacheverfahren des selbständigen Beweisverfahrens anzusehen, weil die Klägerin dieses Verfahrens Antragsgegnerin des selbständigen Beweisverfahrens gewesen sei und nicht Antragstellerin. Auf die Parteirolle im Hauptsacheverfahren kommt es nicht an (BGH, Beschl. v. 25.08.2005 – VII ZB 35/04, NJW-RR 2005, 1688; OLG Hamburg, Beschl. v. 04.03.2014 – 8 W 12/14, BeckRS 2014, 12070).

2.Erfolg hat die Berufung, soweit sie sich dagegen wendet, dass nicht sämtliche Kosten des selbständigen Beweisverfahrens von dem Beklagten zu verantworten sind.

a)Im Ausgangspunkt ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte für die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens einzustehen hat und zwar auch soweit sie darauf beruhen, dass die Klägerin den Fensterbauer in dieses Verfahren einbezogen hat. Zwar ist der Fensterbauer für die Mängel nicht verantwortlich. Das steht aber der Haftung des Beklagten nicht entgegen. Denn für die Führung eines selbständigen Beweisverfahrens können keine anderen Grundsätze gelten als für die Führung eines Rechtsstreits gegen einen vermeintlichen Schuldner, der tatsächlich nicht haftet. Ob der Schädiger dem Geschädigten die diesem entstandenen Kosten eines Vorprozesses zu ersetzen hat, ist nach § 254 BGB zu entscheiden. Kommen mehrere Personen als Schädiger in Frage, so ist es in der Regel das Risiko des Klägers, ob er den Richtigen oder den Falschen verklagt; die Verursachung dieser Kosten durch den Kläger, auf dessen freien Entschluss zur Klageerhebung in erster Linie das Entstehen der Kosten zurückzuführen ist, steht dabei im Vordergrund. Er verstößt gegen die ihm nach § 254 BGB obliegende Schadensminderungspflicht, wenn er dadurch, dass er einen Falschen verklagt, höhere Kosten verursacht. Das kann aber unter Umständen auch anders sein, und zwar insbesondere dann, wenn mehrere Schadensursachen in Frage kommen, für die jeweils verschiedene Schädiger verantwortlich sind, der Geschädigte selbst keine Möglichkeit zur Aufklärung der Schadensursache hat, der Schädiger aber sehr wohl den Sachverhalt kennt oder kennen muss und durch sein Verhalten dazu beiträgt, den Geschädigten zunächst auf eine falsche Fährte zu setzen (BGH, Urt. v. 28.02.1969 – II ZR 174/67, NJW 1969, 1109; BGH, Urt. v. 18.12.2014 – VII ZR 102/14, Rn. 29, NJW 2015, 559). So liegt der Fall hier, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (LGU Seite 18 f.). Der Beklagte hätte die Klägerin über die Mangelursache aufklären müssen. Tatsächlich hat er nur mitgeteilt, er könne zur Verantwortlichkeit keine Aussage treffen. Damit hat er die entscheidende Ursache dafür gesetzt, dass das selbständige Beweisverfahren auch gegen den Fensterbauer gerichtet worden ist.

b)Allerdings sind nicht sämtliche Kosten des selbständigen Beweisverfahrens von dem Beklagten zu verantworten.

Der Sachverständige E. hat Feststellungen zu Mängeln getroffen, die von dem Beklagten nicht zu verantworten sind. Soweit die Kosten der Begutachtung hierauf entfallen, muss sie der Beklagte nicht erstatten. Der Anteil dieser Kosten ist gemäß § 287 ZPO zu schätzen.

Der Sachverständige hat in seinem ersten Gutachten bei dem Küchenfenster im EG und beim Büro im 1. OG Ausführungsfehler festgestellt. Eine Verantwortlichkeit des Beklagten für diese Ausführungsfehler ist nicht ersichtlich. Der Anspruch der Klägerin ist daher um 75,00 EUR (= 89,25 EUR brutto) zu kürzen. Der Sachverständige hat im 1. Ergänzungsgutachten Angaben zu weiteren Fragen der Klägerin gemacht (Schwergängigkeit, Verschmutzung Garagenfenster, defekter Entriegelungsknopf, „Brummen“ des Raffstoremotors), bei denen er Mängel verneint hat bzw. eine Verantwortlichkeit des Beklagten nicht ersichtlich ist. Im Wege der Schätzung sind hierfür weitere 112,50 EUR netto (133,88 EUR brutto) abzuziehen.

Der Sachverständige E. hat weiter auf Veranlassung der Klägerin umfangreiche Ausführungen zur WK2-Schutzklasse gemacht. Insoweit hat sich ein Mangel nicht bestätigt. Das Thema der WK2-Schutzklasse ist von dem Privatgutachter der Klägerin aufgebracht worden. Dessen Einschätzung zur Mangelhaftigkeit hat sich aber im Lichte der Vereinbarungen zur Beschaffenheit als unzutreffend erwiesen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum der Beklagte für die hierdurch verursachten Kosten einstehen sollte. Das von dem Landgericht angeführte Argument, der Beklagte habe die Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass die Beschläge ordnungsgemäß seien, überzeugt nicht. Der Beklagte hat diesen Hinweis im selbständigen Beweisverfahren erteilt (Blatt 237 der Beiakte 3 H 2/10, AG Krefeld). Ohnehin kann den Umständen nach ausgeschlossen werden, dass die Klägerin aufgrund einer Aussage des Beklagten, die Fenster seien in Bezug auf die WK2-Schutzklasse ordnungsgemäß, davon Abstand genommen hätte, diese Frage im selbständigen Beweisverfahren beantworten zu lassen und im Werklohnprozess auf diese Einwendung zu verzichten. Umfangreiche Ausführungen des Sachverständigen zur WK2-Schutzklasse finden sich im 2. Ergänzungsgutachten und im 3. und 4. Ergänzungsgutachten. Danach ist es gerechtfertigt, von den Kosten für das 2. Ergänzungsgutachten 675,00 EUR netto (= 803,25 EUR brutto) und von den Kosten für das 3. Ergänzungsgutachten 375,00 EUR netto (= 446,25 EUR brutto) abzuziehen. Die vorgenannten Beträge sind wegen der weiteren (Neben-) Kosten für die Erstellung der Gutachten mit 10 % zu beaufschlagen. Das 4. Ergänzungsgutachten ist vollständig nicht zu berücksichtigen, was einem Abzug in Höhe von 191,52 EUR brutto entspricht. In der Summe belaufen sich die vorgenannten Abzüge auf 1.811,41 EUR.

Dahinstehen kann, ob und welche Vorschüsse für welche Gutachten von der Klägerin oder dem Fensterbauer gezahlt worden sind. Die dem Fensterbauer im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten sind Teil der Kostenfestsetzung im Rechtsstreit 2 O 346/15, Landgericht Krefeld. Die Kosten dieses Rechtsstreits sind von der Klägerin zu tragen. Es ist daher gleichgültig, ob und an welcher Stelle die vorgenannten Abzüge berücksichtigt werden.

Wegen der Gerichts- und Rechtsanwaltskosten des selbständigen Beweisverfahrens sind keine Korrekturen geboten. Denn der Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens ist auf 9.000,00 EUR festgesetzt worden. Der von dem Landgericht festgestellte und dem Beklagten anzulastende Mangel der bodentiefen Fenster führt zu Kosten der Mangelbeseitigung, die mehr als 9.000,00 EUR (nämlich 9.518,04 EUR) betragen. Es hat sich daher auf die vom Gegenstandswert abhängigen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nicht ausgewirkt, dass die Klägerin Beweiserhebungen zu nicht bestehenden Mängeln oder solchen Mängeln, für die der Beklagte nicht verantwortlich ist, beantragt hat.

3.Erfolg hat die Berufung, soweit sie sich gegen die (vollständige) Berücksichtigung der Kosten des Privatgutachters C. wendet. Der Privatgutachter C. hat ebenfalls Ausführungen zur WK2-Schutzklasse gemacht. Insoweit ist keine Verantwortlichkeit des Beklagten ersichtlich. Auf die vorstehenden Ausführungen wird Bezug genommen. Im Wege der Schätzung ist von einem Abzug in Höhe von 545,94 EUR auszugehen.

Im Übrigen hat die Berufung wegen der Kosten des Privatgutachters C. keinen Erfolg. Der Privatgutachter hat auf weitere Aspekte des Mangels hingewiesen, die der Sachverständige E. bestätigt hat. Zudem wollte die Klägerin geklärt wissen, wie der streitgegenständliche Mangel zu beseitigen ist. Auch hier hat der Sachverständige E. die Feststellungen des Privatgutachters C. verwertet.

4.Nicht zu folgen ist dem Landgericht darin, dass die Kosten des landgerichtlichen Verfahrens 2 O 346/15 von dem Beklagten zu tragen sind.

Im Ausgangspunkt ist es allerdings richtig, dass der von dem Beklagten zu verantwortende Mangel für den Rechtsstreit vor dem Landgericht ursächlich ist. Denn ohne den Mangel hätte die Klägerin den Fensterbauer bezahlt und dieser hätte keinen Anlass zur Klage gehabt. Die dazwischentretende Entscheidung der Klägerin, den Fensterbauer nicht zu bezahlen, unterbricht den Ursachenzusammenhang nicht ohne weiteres (Scheffelt NJW 2018, 901 [904]). Erst wenn der Geschädigte selbst in völlig ungewöhnlicher oder unsachgemäße Weise in den schadensträchtigen Geschehensablauf eingreift und eine weitere Ursache setzt, die den Schaden herbeiführt, kann der haftungsrechtliche Zusammenhang fehlen (BGH Urt. v. 07.03.2002 – VII ZR 41/01, NJW 2002, 2322). Ob dieser Ausnahmefall gegeben ist, kann dahinstehen. Auch wenn die Kausalität unterstellt wird, ist ein Anspruch der Klägerin wegen der Kosten des Rechtsstreits vor dem Landgericht ausgeschlossen. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urt. v. 09.06.1995 – 22 U 203/94, NJW-RR 1996, 729; zustimmend Kober in BeckOGK-BGB [01.07.2021], § 636 Rn. 330.1) steht § 254 BGB einem Anspruch auf Erstattung der Kosten eines Vorprozesses entgegen, wenn sich aus den im selbständigen Beweisverfahren gewonnenen Erkenntnissen ergibt, dass die Prozessführung von vornherein aussichtslos ist. Der Schädiger ist nicht für solche Prozesskosten verantwortlich, die ein wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten nicht für zweckmäßig und notwendig halten durfte (BGH, Urt. v. 18.12.2014 – VII ZR 102/14, Rn. 29, NJW 2015, 559). Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat der Beklagte für die Kosten des Rechtsstreits zwischen dem Fliesenleger und der Klägerin nicht einzustehen. Bereits im selbständigen Beweisverfahren war festgestellt worden, dass die Estrich- und Fliesenarbeiten nach den Fensterarbeiten durchgeführt worden sind und der Fensterbauer sich an dem Meterriss zu orientieren hatte. Zudem ist in dem selbständigen Beweisverfahren festgestellt worden, dass die Fenster in Relation zur Oberkante des fertigen Fußbodens zu tief liegen und über den Boden schleifen würden, wenn sie nicht durch Justage angehoben würden, was dann wiederum zur Undichtigkeit führt. Angesichts dieser Feststellungen konnte die Klägerin kein tragfähiges Argument für die Haftung des Fensterbauers vortragen. Ihr Verweis auf die Prüfungs- und Hinweispflicht ging von vornherein fehl, weil der Bodenbelag bei Einbau der Fenster noch nicht vorhanden war. Deshalb hat ihre Rechtsverteidigung nach den zutreffenden Ausführungen des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts auch keinen Erfolg gehabt. Nach den Grundsätzen des Mitverschuldens ist ein Anspruch daher ausgeschlossen. Dem steht nicht entgegen, dass das Landgericht in der Sache 2 O 346/15 den Sachverständigen E. nochmals angehört hat. Denn die Ausführungen des Sachverständigen E. in dem Anhörungstermin decken sich mit dessen Ausführungen im selbständigen Beweisverfahren. Die Einschätzung der Klägerin, erst durch die Anhörung vor dem Landgericht seien die maßgeblichen Erkenntnisse erlangt worden, überzeugt nicht. Das Landgericht war im Übrigen verfahrensrechtlich zur Anhörung des Sachverständigen gezwungen, weil diese beantragt war. Das Gericht muss den Sachverständigen zur Anhörung laden, auch wenn es die von den Parteien aufgeworfenen Fragen für unerheblich oder bereits als durch schriftliche Gutachten geklärt ansieht. Allein der Umstand, dass das Landgericht den Sachverständigen angehört hat, belegt danach nicht, dass noch eine Aufklärung in der Sache erforderlich gewesen wäre.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Führung des Rechtsstreits wegen der von ihr erklärten Streitverkündungen veranlasst gewesen sei. Denn die Streitverkündung konnte nur sehr eingeschränkt zu Gunsten der Klägerin wirken. Die Klägerin hat in dem Rechtstreit 2 O 346/15 dem Beklagten als Architekten, dem Estrichleger und dem Fliesenleger den Streit verkündet. Als Grund der Streitverkündung hat sie angegeben, dass der Fensterbauer auf Fehler des Architekten, des Estrich- und des Fliesenlegers verweise. Damit hat die Klägerin wegen (tatsächlich) alternativer Haftung von vier Personen (Fensterbauer als Kläger, daneben 3 Streitverkündete) den Streit verkündet. In dieser Konstellation mag die Streitverkündung zwar zulässig sein; sie hat aber nur eine sehr beschränkte Interventionswirkung. Verneint das Erstgericht die Haftung der Hauptpartei (hier: des Fensterbauers) dann steht in den Folgeprozessen mit den Streitverkündeten nur fest, dass die Hauptpartei nicht haftet. Tritt das Erstgericht die Feststellung, dass die Hauptpartei deshalb nicht haftet, weil einer der Streitverkündeten verantwortlich ist, erstreckt sich die Interventionswirkung dagegen nicht auf die letztgenannte Feststellung; bei dieser handelt es sich um eine überschiessende Feststellung, die nicht an der Interventionswirkung teilnimmt. Denn für die Verneinung der Verantwortlichkeit der Hauptpartei kommt es nicht auf die Frage an, welcher der Streitverkündeten verantwortlich ist (vgl. Mansel, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Auflage, § 72 Rn. 53 mit Verweis auf § 68 Rn. 110 und § 72 Rn. 62). Dass die Annahme einer weitergehenden Interventionswirkung in dieser Konstellation verfehlt wäre, zeigt auch folgende Überlegung: Die Streitverkündeten könnten einer ihnen nachteiligen Interventionswirkung nur dadurch entgegenwirken, dass sie der streitverkündenden Partei beitreten und gegebenenfalls Rechtsmittel einlegen. Ein Rechtsmittel, dass allein auf die Auswechselung der Begründung gerichtet ist, ist aber nicht zulässig. Damit könnte der Streitverkündete eine nur im Ergebnis richtige Begründung im Hinblick auf die Interventionswirkung – deren Umfang sich nach den tragenden Erwägungen bestimmt – nicht bekämpfen. So hätte etwa der Fliesenleger ein landgerichtliches Urteil, das die Aufrechnung gegen den Fensterbauer deshalb zurückweist, weil allein der Fliesenleger für den Mangel verantwortlich sei, nicht mit dem Ziel bekämpfen können, dass statt seiner, des Fliesenlegers, Verantwortlichkeit die Verantwortlichkeit des Architekten in den tragenden Erwägungen festgestellt werden solle.

Durch die Streitverkündung in dem Rechtsstreit mit dem Fensterbauer war danach für die Klägerin nichts zu gewinnen. Sie konnte in einem Folgeprozess gegen die Streitverkündeten lediglich deren Einwand vermeiden, dass tatsächlich der Fensterbauer veranwortlich sei und daher nicht eine der Streitverkündeten. Dieser Einwand ist allerdings in einem Rechtsstreit gegen den Beklagten als Architekten rein theoretischer Natur. Denn die Verantwortlichkeit des bauausführenden Unternehmers für einen Mangel schließt die Haftung des Architekten nicht aus. Die Streitverkündung rechtfertigte es danach nicht, auf Kosten eines Dritten einen gänzlich aussichtslosen Rechtsstreit zu führen.

Hilfsweise ist auf Folgendes hinzuweisen: Von vornherein kommt keine Haftung des Beklagten in Betracht, soweit Kosten durch die hilfweise Aufrechnung in Höhe von 2.199,12 EUR wegen der WK2-Schutzklasse entstanden sind. Auf die vorstehenden Ausführungen wird Bezug genommen. Ebenso kommt keine Haftung des Beklagten in Betracht, soweit die Klägerin durch hilfsweise Aufrechnung mit den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens den Streitwert erhöht hat. Denn in dem Rechtsstreit 2 O 346/15 gab es – anders als in dem vorliegenden Rechtsstreit – keine Gründe dafür, die den prozessualen Kostenerstattungsanspruch zurücktreten lassen könnten. Mit den Kosten im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten kann außergerichtlich aufgerechnet werden (BGH, Urt. v. 11.02.2010 – VII ZR 153/08, NZBau 2010, 312), nicht aber durch Prozessaufrechnung; insoweit gilt nichts anderes als für die klageweise Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs.

Die Gerichtskosten des Rechtsstreits vor dem Landgericht sind von dem Beklagten daher nicht zu erstatten. Diese Kosten wären vermieden worden, wenn die Klägerin den Fensterbauer bezahlt hätte. Bei den Rechtsanwaltskosten der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass sie zur Einholung anwaltlichen Rats zu der Frage veranlasst war, ob sie zahlen solle. Gemäß § 34 Abs. 1 S. 2 RVG wäre für die außergerichtliche Beratung eine Gebühr von höchstens 250,00 EUR angefallen. Auch ohne die Führung des Rechtsstreits mit dem Fensterbauer hätte die Klägerin die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten bezahlen müssen (wie sie nachfolgend in dem Rechtsstreit 2 O 346/15 festgesetzt worden sind), mithin eine Verfahrensgebühr in Höhe von 583,70 EUR und eine Termingebühr in Höhe von 538,80 EUR und Gerichtskosten in Höhe von 1.510,27 EUR. Danach ergibt sich, dass von dem Beklagten weitere 2.882,77 EUR zu erstatten sind. Die im Zuge der Kostenfestsetzung angefallenen Zinsen wären vermieden worden, wenn kein Rechtsstreit geführt worden wäre.

5.Zugleich folgt aus den vorstehenden Ausführungen, dass die Zinsen, die wegen des Verzugs mit der Zahlung der Werklohnforderung des Fensterbauers entstanden sind, nicht im vollen Umfang von dem Beklagten getragen werden müssen. Der Sachverhalt war im wesentlichen spätestens nach dem 2. Ergänzungsgutachten geklärt. Für die zeitliche Verzögerung des Abschlusses des selbständigen Beweisverfahrens durch die weiteren Fragen zur WK2-Schutzklasse ist der Beklagte nicht verantwortlich. Im Wege der Schätzung ist danach davon auszugehen, dass die angefallenen Verzugszinsen nur vom 28.01.2010 bis zum 31.12.2013 von dem Beklagten zu erstatten sind. Der zu erstattende Betrag beläuft sich danach auf 2.295,85 EUR. Nicht zu folgen ist dem Einwand des Beklagten, er habe die Zahlung „empfohlen“. Der Beklagte hatte die Rechnung des Fensterbauers freigegeben, aber zur Frage der Verantwortlichkeit für den Mangel keine Stellungnahme abgegeben. Auf die vorstehenden Ausführungen zur Verantwortlichkeit des Beklagten dafür, dass die Klägerin das selbständige Beweisverfahren auch gegen den Fensterbauer angestrengt hat, wird Bezug genommen.

6.Nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Klägerin ein Anspruch auf Vorschuss in Höhe von 9.518,04 EUR (dieser ist nicht Gegenstand der Berufung, so dass die unstreitige Tilgung dieser Forderung dahinstehen kann) und ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe weiterer 11.700,50 EUR zusteht. Nur insoweit war das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

7.Der Berufungsangriff gegen die von dem Landgericht getroffene Feststellung hat insoweit Erfolg, als der Feststellungstenor anders zu fassen ist.

Wie der Vortrag im Schriftsatz vom 26.05.2021 (Seite 12, GA 611) zeigt, ist der Feststellungsantrag der Klägerin darauf gerichtet, dass die Kosten der Mängelbeseitigung nicht abschließend feststehen. Danach war der Feststellungstenor dahin zu fassen, dass der Klägerin 9.518,04 EUR übersteigende Kosten der Mangelbeseitigung zu erstatten sind. Zu dem hiervon getrennten Schaden wegen der Kosten der Rechtsstreitigkeiten ist keine Feststellung veranlasst.

Der Feststellung steht entgegen der Berufung nicht entgegen, dass die Klägerin schon durch die Verurteilung auf den Zahlungsantrag hinreichend geschützt ist. Ein Urteil, das dem Besteller Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zuspricht, enthält allerdings regelmäßig die Feststellung, dass der Unternehmer verpflichtet ist, die gesamten Mängelbeseitigungskosten zu tragen. Die Wirkung der Vorschussklage ist nicht auf den eingeklagten Betrag beschränkt. Sie deckt auch spätere Erhöhungen, gleichviel worauf sie zurückzuführen sind, ab, sofern sie nur denselben Mangel betreffen (BGH, Urt. v. 25.09.2008 – VII ZR 204/07, BauR 2008, 204). Diese besondere Feststellungswirkung greift auch in dem Fall, dass der Besteller gegen den Architekten den Vorfinanzierungsschaden geltend macht, also nicht den Vorschussanspruch gemäß § 637 BGB, sondern den auf § 280 BGB gestützten Vorschussanspruch zum Ausgleich des Vorfinanzierungsschadens (OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.06.2019 - 13 U 161/17). Bei auf Vorschuss gerichteten Klagen muss daher ein Feststellungsantrag nicht ausdrücklich gestellt werden. Es ist aber unschädlich, wenn das zur Klarstellung geschieht. Ein solcher Feststellungsantrag ist nicht als unzulässig abzuweisen (BGH, Urt. v. 10.11.1988 - VII ZR 140/87, NJW-RR 1989, 208; BGH, Urt. v. 20.02.1986 - VII ZR 318/84, BauR 1986, 345).

Klarstellend weist der Senat noch auf folgenden Aspekt hin: Durch das Versäumnisurteil ist der Klägerin Schadensersatz bemessen nach den fiktiven Kosten der Mangelbeseitigung zugesprochen worden. Erst nach Erlass des Versäumnisurteils hat die Klägerin Vorschuss begehrt (GA 431). Gleichwohl kann das Versäumnisurteil aufrechterhalten werden, weil der Vorschussanspruch als „minus“ im Schadensersatzanspruch enthalten ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 96 ZPO. Die Kosten der Begutachtung im vorliegenden Rechtsstreits waren vorab dem Beklagten aufzuerlegen, weil seine Angriffe insoweit ohne Erfolg geblieben sind. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen.

Berufungsstreitwert: bis 25.000,00 EUR.