Oberlandesgericht Düsseldorf, 22 U 31/21

G r ü n d e:

Der Kläger erwarb aufgrund einer Bestellung vom 04.05.2018 von einem Händler ein gebrauchtes Dieselfahrzeug A. für 59.989,99 EUR brutto mit einer Laufleistung von 3161 km (Erstzulassung 17.01.2017). Das Fahrzeug unterfällt der Abgasnorm Euro 6, wird mit dem Motor B. betrieben und ist mit einem SCR-Katalysator ausgestattet. Der Kläger hat die Erstattung des Kaufpreises wegen des Einbaus von Abschalteinrichtungen begehrt.

Durch das angefochtene Urteil, aus das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, ist die auf Erstattung des Kaufpreises gerichtete Klage des Klägers abgewiesen worden. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er Teile seines erstinstanzlichen Vortrags wiederholt.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 59.989,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.12.2019 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 12.046,86 EUR Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges A. mit dem FIN WDD000000 zu zahlen;

festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 19.12.2019 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet;

die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.994,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.12.2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB verneint.

1.Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfas-sende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urt. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 11, WM 2021, 1609).

Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems, die Regelung der Einspritzung von AdBlue bei einem SCR-Katalysator oder anderen technische Vorkehrungen möglicherweise als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist, für die Begründung der objektiven Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht aus. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. Jedenfalls ist vorausgesetzt, dass die mit Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung befassten Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Ein solches Vorstellungsbild lässt sich nicht allein damit begründen, dass die die (vermeintliche) Abschalteinrichtung dem KBA nicht in allen Einzelheiten offengelegt worden sei. Denn das KBA oder eine andere Typgenehmigungsbehörde wäre nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gehalten gewesen, Einzelheiten zu erfragen, um die Zulässigkeit der Einrichtung zu prüfen. Allein die fehlende Offenlegung der genauen Wirkungsweise von Thermofenstern – deren Verwendung als solche in Fachkreisen allgemein bekannt war – lässt nicht auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen schließen, das auf eine Überlistung des KBA abgezielt hätte. Hinzu kommt, dass bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im Realbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und zweifelhaft beantwortet werden kann, bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden kann, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden (unterstellten) Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Hinweisbeschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 50/21).

Hinzu kommt Folgendes: Die Abgasreinigung und Motorsteuerung ist ein komplexes System, mit dem verschiedenen Anforderungen Rechnung getragen werden soll, u. a. der Fortbewegung des Fahrzeugs, aber auch der Beschränkung unterschiedlicher Emissionen, wie NOx oder Ruß bei Dieselfahrzeugen. Es liegt zudem auf der Hand, dass sich das Emissionsverhalten eines Fahrzeugs ändert, wenn es mit hoher Beschleunigung, hohen Geschwindigkeiten und entsprechend höherem Kraftstoffverbrauch bewegt wird und dass die Emissionen bei einem „Kaltstart“ höher sind. Dass die zur Abgasreinigung eingesetzten Systeme nicht in allen Betriebszuständen und bei allen äußeren Betriebsbedingungen (etwa der Außentemperatur) gleich wirksam sind, lässt daher nicht auf eine verbotene Abschalteinrichtung oder gar auf eine sittenwidrige Schädigung schließen. Die (simplifizierende) Betrachtung des Klägers geht demgegenüber offenbar davon aus, dass jede Einrichtung, die der Emissionsvermeidung und Abgasreinigung dient und die durch Parameter wie etwa die Außentemperatur gesteuert ist, eine verbotene Abschalteinrichtung darstellen soll. Das trifft nicht zu. Denn selbst nach der strengeren Abgasnorm Euro 6dtemp wird für die zulässigen Emissionen zwischen Außentemperaturen von 0 bis 30 Grad und -7 bis 0 Grad und 30 bis 35 Grad differenziert. Das Fahrzeug muss zudem nach den Zulassungsbestimmungen die Prüfung auf dem Prüfstand „bestehen“, weder nach Euro 5 noch nach Euro 6 gibt es Vorgaben für den Realbetrieb. Das Emissionsverhalten darf daher im Realbetrieb abweichen und für den Hersteller fehlen insoweit klare regulatorische Vorgaben. Richtig ist sicherlich, dass eine Ausgestaltung der Motorsteuerung dahin, dass die Abgasreduktion letztlich nur auf dem Prüfstand wirkt und außerhalb der Bedingungen des Prüfstands keine Abgasreduktion stattfindet, mit dem Sinn der Vorgaben für die Abgasreduktion nicht vereinbart wäre und daher als eindeutig verbotene Abschalteinrichtung zu werten sein könnte (so könnte es sich etwa bei einer Einrichtung verhalten, die nach 1200 Sekunden jegliche Abgasreinigung ausschaltet). Außerhalb solcher eindeutigen Fälle bleibt aber ein weiter Beurteilungsspielraum dahin, ab welcher Quantität die „Anlehnung“ an Prüfstandsbedingungen in die Qualität einer offenbar verbotenen Abschalteinrichtung umschlägt.

Aus der Entscheidung des EuGH (Urt. v. 17.12.2020 – C-693/18, NJW 2021, 1216), die den Motor C. von D. betrifft, folgt nicht, dass jedwede Steuerung des Motors eine unzulässige Abschalteinrichtung ist. Diese Entscheidung stellt darauf ab, ob die Einrichtung final darauf ausgerichtet ist, dass die Emissionswerte nur auf dem Prüfstand eingehalten werden und im Realbetrieb nur „punktuell“ (Rn. 99). Auch danach bedarf es mithin einer Abgrenzung, ob und inwieweit die Wirkungsweise des Motors und der Abgasreinigung nur von den jeweiligen Betriebsbedingungen abhängig ist oder auf einer auf die Prüfstandsbedingungen abzielenden Manipulation. Auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH muss mithin beurteilt werden, ab welcher „Quantität“ der Ausrichtung an die Prüfbedingungen von der „Qualität“ einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen ist.

Zudem droht dem Kläger von vornherein keine Einschränkung bei dem Betrieb des Fahrzeugs, wenn das KBA gegenüber der Beklagten in die erteilte Typgenehmigung nicht eingreifen darf. Doch auch wenn die Typgenehmigung durch eine Nebenbestimmung ergänzt wird, folgte hieraus noch nicht ohne weiteres die Gefahr einer Beschränkung der Nutzung des Fahrzeugs, da vor der Anordnung von Maßnahmen gegenüber dem Halter bzw. Eigentümer des Fahrzeugs immer noch eines Ermessensentscheidung zu treffen ist (vgl. Will/Gabler, VerwArch 2020, 291). Wenn aber keine Einschränkung bei dem Betrieb des Fahrzeugs droht, kann selbst unter der Voraussetzung des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht ohne weiteres von einer Haftung gemäß § 826 BGB ausgegangen werden (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 21, NJW 2020, 1962, wonach die Gefahr einer Betriebsuntersagung zur Begründung der Haftung gemäß § 826 BGB herangezogen worden ist).

Nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen bedarf es daher einer genauen Darlegung der Wirkungsweise einer (vermeintlichen) Abschalteinrichtung. Denn erst auf der Grundlage eines solchen Vortrags kann ihre (Un-) Zulässigkeit beurteilt werden und können die weiteren Voraussetzungen einer Haftung gemäß § 826 BGB, insbesondere zu den subjektiven Voraussetzungen der Haftung und drohenden Folgen für den Erwerber geprüft werden.

Allgemein gehaltener Vortrag genügt hierfür nicht. So verhält es sich etwa, wenn geltend gemacht wird, eine Abschalteinrichtung „erkenne“ die Prüfstandsbedingungen. Wenn eine technische Einrichtung in gleicher Weise auf dem Prüfstand wie im Fahrbetrieb wirkt (wenn und soweit die Fahrbedingungen und andere Bedingungen nämlich identisch sind), dann „erkennt“ die Steuerung den Prüfstand, ohne dass dies aber zu beanstanden wäre. Zudem müsste schon erläutert werden, was ein „Erkennen“ des Prüfstands bedeuten soll; denn das „Erkennen“ ist einer Maschine kategorial fremd. Ebenso genügt es nicht, wenn mit allgemein gehaltenen Wendungen letztlich nur Wertungen vorgetragen werden, etwa eine „fast ausschließliche“ Begrenzung der Wirksamkeit auf die Bedingungen des Prüfstands.

2.Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Vortrag des Klägers unzureichend und nicht geeignet, eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB zu begründen.

a)Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe seinen Vortrag zu einem „verpflichtenden Rückruf“ nicht beachtet. Dieser Berufungsangriff hat keinen Erfolg. Allein wegen eines Rückrufs des KBA ist nicht von einer Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB auszugehen (BGH, Hinweisbeschluss v. 13.10.2021 – VII ZR 50/21). Denn der Umstand, dass das KBA aus heutiger Sicht eine technische Einrichtung und/oder Steuerung beanstandet, lässt nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze nicht auf eine besondere Verwerflichkeit schließen.

Zudem ist es in erster Instanz unstreitig geblieben, dass das KBA den zunächst angeordneten Rückruf wieder zurückgenommen hat. Diesem Vortrag der Beklagten (Klageerwiderung, Seite 17 f. GA 219) ist der Kläger nicht entgegengetreten. Er hat lediglich auf die (überholte) Veröffentlichung des Rückrufs verwiesen, den Vortrag der Beklagten zur Rücknahme des Rückrufs aber nicht in Abrede gestellt. Daher überzeugt es auch nicht, wenn der Kläger Unzulänglichkeiten der AdBlue Dosierung dem Informationsschreiben der Beklagten von 16.09.2016 entnehmen will. Ohnehin ist in dem Schreiben von solchen „Unzulänglichkeiten“ nicht die Rede.

Ebenso überzeugt es aus dem vorgenannten Grund nicht, wenn der Kläger auf eine Passage des Berichts der Untersuchungskommission D. zu sprechen kommt (BB Seite 5). Denn für das streitgegenständliche Fahrzeug gibt es gerade keinen verpflichtenden Rückruf (mehr).

b)Der Kläger verweist bezüglich der Dosierung von AdBlue auf den Vortrag in der Replik, Seite 11 ff. (GA 263 ff.). Dort hat der Kläger – kaum verständlich – anhand von Messungen der Emissionen im Realbetrieb den Schluss gezogen, dass die AdBlue-Dosierrate vor dem Update unzureichend gewesen sei und auch mit Update im Realbetrieb die Euro 6-Grenzwerte nicht eingehalten würden. Er vertritt in diesem Zusammenhang die Rechtsansicht, das Fahrzeug sei deshalb nicht genehmigungsfähig. Das geht fehl und vermag eine Haftung gemäß § 826 BGB nicht zu begründen. Dass die Abgaswerte auf dem Prüfstand anders ausfallen als im Realbetrieb, liegt in der Natur der Sache. Hieraus den Schluss zu ziehen, der Motor müsse über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügen oder sei schon wegen Emissionen im Realbetrieb nicht genehmigungsfähig, überzeugt nicht. Möglich ist, dass der Motor unter den Bedingungen des Prüfstands – dort werden aber auch nur Durchschnittswerte unterschiedlicher Betriebszustände ermittelt – besonders schadstoffarm ist. Das ist aber keine „Abschalteinrichtung“. Bei einem Fahrzeug der Schadstoffklasse Euro 6 müssen die vorgeschriebenen Werte nicht unter jedweden Straßenbedingungen eingehalten werden. Maßgeblich sind vielmehr die nach dem NEFZ ermittelten Werte. Der Realbetrieb – nach willkürlichen oder vorgegebenen Parametern – ist kein Maßstab für diese Fahrzeuge. Real Driving Emissions („RDE") sind für Fahrzeuge bis einschließlich der Emissionsstufe EURO 6c weder zu ermitteln noch zu bewerten. Erst mit der Norm Euro 6d-Temp werden Emissionen mit Bezug auf den realen Fahrbetrieb bewertet.

Der Vortrag, die Beklagte habe den AdBlue-Tank bewusst zu klein dimensioniert, ist zu pauschal. Dass die zur Abgasreinigung eingesetzten Systeme nicht in allen Betriebszuständen und bei allen äußeren Betriebsbedingungen (etwa der Außentemperatur) gleich wirksam sind, lässt daher nicht auf eine verbotene Abschalteinrichtung oder gar auf eine sittenwidrige Schädigung schließen. Es bedarf daher genauer Angaben dazu, wie eine (vermeintliche) Abschalteinrichtung wirkt. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Dosierung von AdBlue. Die Beklagte hat dargetan, dass in Zusammenhang mit der Vermeidung von „Ammoniakschlupf“ die Einspritzung von AdBlue geregelt werden musste und dabei konservative Berechnungsgrundlagen gewählt worden sind (Klageerwiderung Seite 15 ff., GA 217 ff.). Zudem ist es im Ausgangspunkt ein legitimes Anliegen des Herstellers, die Nachfüllintervalle möglichst in die Länge zu ziehen. Bei dieser Ausgangslage kann eine Haftung gemäß § 826 BGB nicht mit dem schlichten Vortrag begründet werden, der AdBlue-Tank sei „zu klein“. Das ist eine bloße Wertung des Klägers, die nicht durch Tatsachen unterlegt ist. Aus dem gleichen Grund verfängt auch nicht der neue und mangels Zulassungsgrund nicht zu berücksichtigende Vortrag in der Berufungsbegründung, im „realen Fahrbetrieb“ werde „deutlich weniger“ Harnstoff zugeführt, weshalb die NOx-Grenzwerte überschritten würden (BB Seite 4) und der weitere Vortrag, bei „zunehmend leerem“ AdBlue-Tank erfolge eine „weitere Drosselung“ (BB Seite 5). Diese völlig unbestimmten, nahezu inhaltsleeren Begrifflichkeiten (was ist etwa „deutlich weniger“?) lassen nicht auf eine sittenwidrige Schädigung schließen, zumal es Emissionsvorgaben für den Realbetrieb nicht gibt.

c)Der Kläger verweist zur Dosierung von AdBlue auf Vortrag in der Replik, Seite 69 ff. (GA 321 ff.). Dort trägt der Kläger vor, die Beklagte habe davon abgesehen, die seit dem Jahr 2000 zur Verfügung stehende AdBlue-Technik für das streitgegenständliche Fahrzeug fortzuentwickeln und zu implementieren, sondern stattdessen ein Thermofenster einzusetzen. Dieser Vortrag verfängt nicht, da das Fahrzeug über einen SCR-Katalysator verfügt.

d)Der Kläger verweist auf das u. a. gegen die Beklagte geführte Kartellverfahren. Wie aus der öffentlichen Berichterstattung bekannt ist, hat die zuständige Kommissarin mehreren Autoherstellern vorgeworfen, keine bessere Technik entwickelt zu haben bzw. zu implementieren. Die Autohersteller hätten sich dahin verständigt, nicht miteinander um über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehende Abgasreinigung zu konkurrieren (Pressemitteilung der EU-Kommission vom 08.07.2021). Das ist nicht geeignet, eine Haftung gemäß § 826 BGB zu begründen. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die AdBlue-Einspritzung von dem KBA nicht beanstandet wird, obwohl das KBA hierzu eine intensive Prüftätigkeit entfaltet.

e)Die Ausführungen des Klägers zum Thermofenster vermögen eine Haftung nicht zu begründen, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat. Selbst wenn es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln sollte, so fehlte es doch jedenfalls an den weiteren Voraussetzungen einer Haftung gemäß § 826 BGB.

So weist etwa die vom Bundesverkehrsministerium eingesetzte Untersuchungskommission in ihrem Bericht zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 darauf hin, dass die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich sei, um den Motor vor Beschädigungen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulasse, nicht zu beanstanden sei und damit möglicherweise ein Verstoß gegen die Verordnung nicht vorliege (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, Seite 123). Hinzu kommt, dass sich der EuGH mit der Auslegung der Vorschrift hat befassen müssen. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass es keine Beanstandung des KBA gibt. Danach fehlen jegliche Anhaltspunkte für die Sittenwidrigkeit, auch wenn die Typenzulassung auf Mai 2016 datieren sollte.

Die Ansicht der Berufung, die Beklagte habe dazu vortragen müssen, wer das Thermofenster für zulässig gehalten habe, ist unzutreffend. Die Darlegungs- und Beweislast trifft den Kläger. Daher geht es auch fehl, wenn der Kläger darauf verweist, dass er in erster Instanz mit Nichtwissen bestritten habe, dass die Beklagte das Thermofenster als zulässig erachtet habe (BB Seite 8). Auch genügt es zur Darlegung unzutreffender Angaben gegenüber dem KBA nicht, wenn der Kläger auf Vortrag der Beklagten zu einem Motor des Typs E. in einem anderen Rechtsstreit verweist (BB Seite 11). Neu und nicht zuzulassen ist der Vortrag, der Rückruf sei wegen unvollständiger Angaben zum Kaltstartverhalten erfolgt. Ebenso verhält es sich für den weiteren Vortrag, die „Abschalteinrichtungen in ihrer konkreten Ausgestaltung“ seien nicht offengelegt worden. Diese Vortrag ist aber ohnehin nicht geeignet, eine Haftung der Beklagten zu begründen. Zudem ist dieser Vortrag auch nicht beachtlich. Der Kläger stellt offenbar nur Mutmaßungen an und will Ausforschung betreiben. Denn in erster Instanz hat er sich zum Typgenehmigungsverfahren mit Nichtwissen erklärt. Zudem legt er nicht dar, welche Angaben nach damaliger Praxis des KBA (erkennbar) zu machen waren und gleichwohl unterblieben sind. Welchen Vortrag in der Replik das Landgericht übergangen haben soll, legt die Berufung nicht näher dar. Der Vortrag in der Replik ist nicht geeignet, eine Täuschung des KBA zu belegen. Soweit der Kläger zur Begründung einer Verschleierung in erster Instanz auf das OBD-System Bezug genommen hat, überzeugt das nicht. Das OBD-System ist auf die jeweilige Motorsteuerung hin programmiert und registriert deshalb deren Eigenarten nicht als Fehler (ebenso OLG Braunschweig, Urt. v. 05.03.2020, 7 U 189/18, BeckRS 2020, 16626 Rn. 82). Der Umstand, dass das OBD-System keinen Fehler anzeigt, wenn die Motorsteuerung wie vorgesehen funktioniert, ist nicht auffällig.

Aus den Erklärungen der Mitarbeiter des KBA F. und G. lässt sich nicht auf das Unterbleiben von Angaben der Beklagten schließen. Die Aussagen beziehen sich auf die Abschalteinrichtung mit „Kippschaltlogik“, wie sie beim Motor C. der D.-AG verwendet worden ist. Die Zeugen sind in Zusammenhang mit den Manipulationsvorwürfen gegen D. befragt worden (BT-Drs. 18/12900, Seite 368).

Neu ist auch der Vortrag des Klägers, dass eine 100%ige „Effektivität“ der Abgasreinigung nur im Bereich zwischen 20 und 30 Grad „sichergestellt“ werde. Nach dem Vortrag in der ersten Instanz ist der Kläger von einem Bereich zwischen 17 und 30 Grad ausgegangen (Klageschrift Seite 13). Der neue Vortrag ist mangels Zulassungsgrunds nicht zu berücksichtigen. Der Vortrag ist aber ohnehin unbeachtlich. Denn der Kläger legt nicht dar, welche Verminderung sich bei niedrigeren oder höheren Temperaturen ergibt. Ebenso neu und nicht zuzulassen ist der Vortrag, das KBA sei darüber getäuscht worden, dass unterhalb von 5 Grad keine Abgasreinigung mehr stattfinde. Dieser Vortrag ist allerdings ohnehin völlig pauschal und nicht zu berücksichtigen.

Die Vorlage des Typgenehmigungsbogens war nicht anzuordnen. § 422 ZPO setzt eine materiell-rechtliche Pflicht der Beklagten zur Vorlage der Urkunde voraus. Eine solche Pflicht besteht nicht. Ein rechtliches Interesse an der Einsicht in eine Urkunde im Sinne von § 810 BGB fehlt, wenn der Anspruchsteller die Einsicht nur aufgrund vager Vermutungen über den Inhalt der Urkunde verlangt, um erst durch diese Einsicht Anhaltspunkte für die Rechtsverfolgung zu gewinnen (BGH, Urteil vom 27.05.2014 – XI ZR 264/13, NJW 2014, 3312, Rn. 24). In einem solchen Fall zielt das Einsichtsverlangen auf eine unzulässige Ausforschung. § 810 BGB gewährt ohnedies keinen Anspruch auf Einsicht in komplette Akten, Urkundensammlungen oder in sämtliche einen bestimmten Vorgang betreffende Schriftstücke, die konkrete Urkunde muss vielmehr genau bezeichnet werden.

Auch war keine Anordnung gemäß § 142 ZPO zu treffen. Das Gericht darf einer Urkunde nichts entnehmen, was von den Parteien im Prozess noch nicht vorgetragen worden ist, denn auch § 142 ZPO ermöglicht keine Amtsaufklärung. Das Gericht darf mit seiner Anordnung deshalb keinesfalls die Grenzen des Parteivortrages überschreiten. Die Bedeutung einer konkret zu bezeichnenden Urkunde für die begehrte Entscheidung muss sich vielmehr aus dem schlüssigen Parteivortrag ergeben (OLG München, Hinweisbeschluss v. 01.03.2021 – 8 U 4122/20, Rn. 64 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 14. Juni 2007, VII ZR 230/06, NJW-RR 2007, 1393 Rn. 10). § 142 Abs. 1 ZPO befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, somit nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast. Dementsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum Zwecke bloßer Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags anordnen (OLG München aaO; BGH, Urteil vom 27. Mai 2014 - XI ZR 264/13). Hier fehlt es sowohl an einem substantiierten Vortrag wie an der Benennung konkreter Urkunden.

f)Das Landgericht war nicht veranlasst, wegen des weiteren Vortrags im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20.12.2020 betreffend die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung die mündliche Verhandlung zu eröffnen. Das Gutachten des Sachverständigen H. betrifft den Motor E., nicht den streitgegenständlichen Motor B. Daher können aus dem Gutachten des Sachverständigen H. für das streitgegenständliche Fahrzeug keine Folgerungen gezogen werden.

g)Die Berufung wiederholt wörtlich Vortrag aus der Klageschrift (Klageschrift Seite 9) zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung. Der Kläger hat allerdings in erster Instanz nicht vorgetragen, dass in das streitgegenständliche Fahrzeug eine solche „Abschalteinrichtung“ eingebaut ist. Denn bei der Auflistung der in das streitgegenständliche Fahrzeug eingebauten Einrichtungen (Klageschrift Seite 13) wird die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung nicht erwähnt. Angesichts der Verwendung vorgefertigter und häufig nicht passender Textbausteine (der Vortrag des Klägers bezieht sich auf zahlreiche verschiedene Motoren) kann danach nicht angenommen werden, dass der Kläger zur Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorgetragen hat. Der Vortrag zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im Schriftsatz vom 20.12.2020 (GA 370 f.) ist nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz erfolgt.

Hinzu kommt, dass für das Vorhandensein einer solchen Regelung keinerlei Anhaltspunkt besteht. Die Beklagte hat den Einbau eines geregelten Kühlmittelthermostats für das streitgegenständliche Fahrzeug bestritten, obwohl sie diese Einrichtung bei anderen Fahrzeugen – wenn vorhanden – einräumt. Auch beanstandet das KBA für das streitgegenständliche Fahrzeug die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung nicht, obwohl das KBA bei anderen Fahrzeugen der Beklagten hierzu ergänzenden Nebenbestimmungen angeordnet hat. Schließlich ist der erstinstanzliche Vortrag schon in der Sache nicht geeignet, eine Haftung gemäß § 826 BGB zu begründen. Nach dem Vortrag in der Replik (Seite 84, GA 336) soll die Einrichtung dahin wirken, dass bei höherer Temperatur des Kühlmittels als 60 Grad, das Motorsteuergerät „erkennt“, dass es „sich nicht um eine Prüfstandsanordnung handelt“. Dann werde ein anderer „Abgasreinigungsmodus“ gewählt. Dieser Vortrag ist unbestimmt und pauschal. Eine technische Einrichtung kann nicht „erkennen“. Welche Parameter mit welchen konkreten Auswirkungen verbunden sind, bleibt nach dem Vortrag völlig offen.

Erstmals in der Berufung macht der Kläger geltend, dass die Beklagte dem KBA über die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung keine Angaben gemacht habe. Dieser Vortrag ist neu und nicht zuzulassen. Es ist nicht nachvollziehbar, dass erst die (nicht vollständige) vorgelegte Auskunft des KBA aus einem anderen Rechtsstreit einen solchen Vortrag veranlasst hätte. Im Übrigen fehlt jede Darlegung dazu, dass nach der damaligen Praxis der KBA eine Angabe zu der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung geboten war.

h)Unzutreffend ist die Wertung des Klägers, dass eine zeitabhängige Abschalteinrichtung, die „Lenkwinkelerkennung“ und „Slipguard“ nicht bestritten worden seien. Auch hier gilt, dass der Vortrag des Klägers bezüglich der vermeintlichen Abschalteinrichtungen Lenkwinkelerkennung und Slipguard zu pauschal ist. Der Vortrag zu einer zeitabhängigen Abschalteinrichtung ist nicht zu berücksichtigen, weil er ins Blaue hinein erfolgt. Trotz des seit Jahren schwelenden Dieselskandals und intensiver Prüftätigkeit ist kein Anhaltspunkt dafür hervorgetreten, dass die Abgasreinigung plump nach einem Zeitintervall abgeschaltet wird. Zudem wären bei einer solchen Steuerung die anderen von dem Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen überflüssig.

i)Die Ansicht des Klägers, dass nach der Euro 6 Norm genehmigte Fahrzeuge die auf dem Prüfstand ermittelten Emissionen auch im Realbetrieb einhalten müssten, überzeugt aus den vorgenannten Gründen nicht. Auch die Überlegung, Kenntnis der Beklagten ergebe sich aus Bestimmungen der ISO-Zertifizierung, überzeugt nicht.

j)Die allgemeine Bezugnahme des Klägers auf den Vortrag in erster Instanz verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. Auch der weitere erstinstanzliche Vortrag ist nicht geeignet, eine Haftung gemäß § 826 BGB oder anderen Bestimmungen zu begründen.

3.Der weitere (Formular-) Schriftsatz des Klägers vom 04.10.2021 vermag eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB ebenfalls nicht zu begründen. Der Vortrag zu unterschiedlichen Regelstrategien mit „signifikant“ unterschiedlicher Effektivität ist völlig unbestimmt. Auch der Schluss, die Aufwärmstrategie wirke fast ausschließlich auf dem Prüfstand, wird durch Tatsachen nicht unterlegt.

Neu und daher nicht zuzulassen ist der (fabuliert erscheinende) Vortrag, der Katalysator erreiche die erforderliche Betriebstemperatur bei Außentemperaturen von über -7 Grad nicht nach 400 Sekunden, obwohl die Beklagte dies gegenüber dem KBA behauptet habe. Ohnehin wäre ein solcher Sachverhalt aber auch nicht geeignet, eine Haftung gemäß § 826 BGB zu begründen. Es wäre vielmehr allein ein Mangel des Fahrzeugs, wenn es die Betriebstemperatur erst nach mehr als 400 Sekunden erreichen würde. Zudem teilt der Kläger nicht, bei welchen Außentemperaturen die Betriebstemperatur nach welcher Zeit bei welchem Fahrverhalten (bei gesteigerter Leistung des Motors wird der Katalysator schneller erwärmt, vgl. Privatgutachten J. Seite 23) erreicht wird. Geringfügige Überschreitungen von 400 Sekunden ließen jedenfalls nicht auf eine Haftung gemäß § 826 BGB schließen. Schließlich teilt der Kläger keinerlei Anhaltspunkte für seine Behauptung mit. Es handelt sich um eine Behauptung ins Blaue hinein.

4.Auch der weitere (Formular-) Schriftsatz des Klägers vom 08.11.2021 belegt eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB nicht. Das Parteigutachten J. bestätigt zunächst den Vortrag der Beklagten, dass der sog. Ammoniakschlupf vermieden werden muss und dies nur auf der Grundlage von Rechenmodellen (Modellierung) geschehen kann, weil der Ammoniakgehalt im Katalysator nicht durch Sensoren ermittelbar ist (Parteigutachten Seite 6 f.). Es legt weiter dar, dass eine Regulierung der Einspritzung von AdBlue in Abhängigkeit von der Fahrsituation und weiteren Betriebsbedingungen vorgenommen werden muss. Sodann vergleicht der Gutachter die Abgasreduktion vor und nach dem Update und kommt zu dem Schluss, dass die Abgasreinigung nach dem Update günstiger ausgestaltet ist, aber zu einem Mehrverbrauch von AdBlue führt. Eine bestimmte (frühere) Modellierung zur Vermeidung von Ammoniakschlupf kann allerdings nicht auf eine Haftung gemäß § 826 BGB schließen lassen. Das Gutachten J. macht deutlich, von wie vielen Faktoren die Eindosierung von AdBlue abhängig ist und wie komplex die Zusammenhänge sind. Auch wenn hier die Beklagte – aus der Perspektive des Parteigutachters – in der Vergangenheit eine suboptimale Ausgestaltung gewählt haben sollte, belegt dies keine sittenwidrige Schädigung. Die Beklagte verweist darauf, dass die Optimierung durch das Softwareupdate möglich ist, weil auf der Grundlage von Praxiserfahrungen verbesserte Rechenmodelle Anwendung finden können. Ferner hat das KBA erklärt, dass es die von dem Parteigutachter J. beanstandeten Funktionen bereits überprüft und als zulässig erachtet habe (Meldung der dpa vom 05.11.2021). Danach ist aber eine Überlistung des KBA ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass der Parteigutachter den SCR-Katalysator nur isoliert betrachtet und nicht auf die Emissionen des gesamten Systems von Motor und SCR-Katalysator abstellt. Dem Parteigutachten J. lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Regelung des SCR-Katalysators im Realbetrieb von der Regelung auf dem Prüfstand abweicht. Auch deshalb bietet es keine Anhaltspunkte für eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB. Der Parteigutachter weist schließlich selbst auf die Grenzen seiner Analyse hin, weil noch weitere Bedingungen – die er aber nicht untersucht hat – eine Rolle spielen können. Danach ist aber nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte aufgrund weiterer von ihr berücksichtigter Parameter zu anderen Schlussfolgerungen gelangt ist als der Gutachter J. und deshalb die Modellierung wie geschehen ausgestaltet hat. Schließlich ist das Parteigutachten in Teilen zweifelhaft, weil es Wertungen nicht durch Tatsachen unterlegt. Wenn es etwa heißt, die Rückkehr zum Regelmodus sei in typischen Fahrtsituationen „oft schwierig“, bleibt völlig offen, von welchen Fahrtsituationen und welchen statistischen Daten der Gutachter ausgeht. Zugleich wird mit dieser Formulierung verdeutlicht, dass die Ausgestaltung der Steuerung des Motors von Wertungen und Prognosen abhängig ist – etwa von der Frage, mit welchen Betriebszuständen in welcher Abfolge zu rechnen ist. Angesichts dieser Unschärfen kann es der Beklagten aber kaum als beabsichtigte sittenwidrige Schädigung der Erwerber ihrer Fahrzeuge ausgelegt werden, dass sie sich nach dem damaligen Erkenntnisstand für eine möglicherweise nicht optimale Lösung entschieden hat, zumal der Vermeidung des Entweichens von Ammoniak als giftigem Gas hohe Priorität beizumessen ist.

5.Die von dem Kläger in Abzug gebrachte Nutzungsentschädigung ist zu niedrig bemessen. Für die Nutzungsentschädigung ist von einer Gesamtfahrleistung von 250.000 km auszugehen. Es entspricht der Alltagserfahrung und statistischen Daten (vgl. OLG Köln, Urt. v. 24.03.2020 – 4 U 235/19, BeckRS 2020, 6856, Rn. 116), dass eine Fahrleistung von mehr als 200.000 bis 250.000 km eher selten ist. Wird sie erreicht, hat das Fahrzeug ohnehin keinen nennenswerten Wert mehr. Danach ergibt sich eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 16.179,00 EUR.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Berufungsstreitwert: 50.154,68 EUR.