Oberlandesgericht Düsseldorf, 22 U 267/20

G r ü n d e:

Die Beklagte beauftragte die Klägerin durch „Detail-Pauschalpreisvertrag“ vom 16.04.2015 mit Abbruch-, Erd-, Spezialtiefbau-, Maurer- und Stahlbetonbetonarbeiten für 1.666.000,00 EUR brutto (unter Berücksichtigung eines Nachlasses und 2 % Skonto). In dem Vertrag wird auf die VOB/B Bezug genommen. Dem Vertragsschluss gingen Angebote der Klägerin vom 04.12.2014 (Anlage B 1) und 19.02.2015 (Teil der Anlage K 1, nochmals vorgelegt als Anlage B 2 und Anlage B 16) voraus, sowie eine Verhandlung am 16.04.2015.

Nach Kündigung des Vertrages durch die Beklagte mit Schreiben vom 27.05.2015 hat die Klägerin auf Grundlage ihrer Schlussrechnung vom 16.06.2015 (Anlage K 9) mit ihrer Klage zunächst 40.404,68 EUR netto (= 48.081,56 EUR brutto) für erbrachte Leistungen und 69.408,34 EUR netto für nicht erbrachte Leistungen geltend gemacht. Die nicht erbrachten Leistungen hat die Klägerin zunächst gemäß § 649 Satz 3 BGB in der bis zum 01.01.2018 geltenden Fassung bewertet, also 5 % der auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Teil der Vergütung angesetzt.

Diese Klage hat sie erweitert. Im Schriftsatz vom 11.07.2016 (GA 421 ff.) hat die Klägerin zur Kalkulation ihrer Angebote vom 04.12.2014 und 19.02.2015 vorgetragen und die Einzelkosten der Teilleistungen (EKT) für die von ihr zu erbringende Werkleistung dargestellt. Zu ihrer Kalkulation hat sie vorgetragen, dass sie die EKT mit 8,5 % für die Baustellengemeinkosten (BGK), 15 % für die Allgemeine Geschäftskosten (AGK) und 4 % für Wagnis und Gewinn (WuG) beaufschlagt habe. Die von ihr vorgelegte Kalkulation der EKT mit den vorgenannten Zuschlägen für BGK, AGK und WuG summiert sich auf die Angebotssumme des Angebots vom 19.02.2015 (= 1.548.775,53 EUR netto, nach dem angebotenen Nachlass von 2 % = 1.517.800,02 EUR netto). Auf die tabellarische Darstellung (SS vom 11.07.2016, Seite 9, GA 430) wird Bezug genommen. Danach betragen die EKT 1.214.724,52 EUR netto, die BGK 103.252,12 EUR netto (= 8,5 % der EKT), die AGK 182.209,64 EUR netto (= 15 % der EKT) und WuG 48.589,24 EUR netto (= 4 % der EKT).

Den Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen hat die Klägerin bewertet, indem sie die EKT der erbrachten Leistungen mit Zuschlägen für BGK, AGK und WuG beaufschlagt hat. Die erbrachten Leistungen für Einrichtung und Aufrechterhaltung der Baustelle hat sie nicht beaufschlagt. Danach hat die Klägerin die erbrachten Leistungen mit 43.455,59 EUR netto bewertet. Hiervon hat sie einen Nachlass von 4 % abgezogen und danach 41.717,36 EUR netto (49.643,66 EUR brutto) geltend gemacht.

Für den Vergütungsanspruch für die nicht erbrachten Leistungen ist die Klägerin von den von ihr kalkulierten Beträgen für AGK und WuG ausgegangen. Die EKT und BGK für die nicht erbrachten Leistungen hat sie nicht berücksichtigt, weil diese erspart seien. Die kalkulierten Erlöse für EKT und WuG hat die Klägerin um die Beträge vermindert, die sie bereits für die erbrachten Leistungen geltend macht (nämlich als Zuschläge zu den EKT der erbrachten Leistungen). Unter Berücksichtigung des Nachlasses hat die Klägerin danach 216.008,48 EUR netto für die nicht erbrachten Leistungen geltend gemacht.

Die vorstehende Berechnungen hat die Klägerin im Schriftsatz vom 31.10.2016 (GA 686 ff.) modifiziert, indem sie einen Rechenfehler bereinigt (blaues Feld auf Seite 8, GA 693), den Nachlass mit 5,001 % anders berechnet und die Kündigungsvergütung einer Nachunternehmerin nicht mehr in die Abrechnung einbezogen hat (blaues Feld auf Seite 10, GA 695) hat. Die Klägerin hat danach für erbrachte Leistungen 50.503,89 EUR brutto und für nicht erbrachte Leistungen 213.755,53 EUR netto (zusammen: 264.259,42 EUR) geltend gemacht.

Das Landgericht hat Beweis erhoben zu der Frage, „ob die von der Klägerin angesetzten Positionen (GA 424 ff. gelb unterlegt) dem Wert der von ihr erbrachten Leistungen unter Berücksichtigung des Wertverhältnisses der erbrachten Teilleistungen zur Gesamtleistung unter Berücksichtigung des Leistungsverzeichnisses und der Urkalkulation entsprechen“ durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen G. vom 27.09.2017 (GA 768 ff.).

Der Sachverständige G. hat ausgeführt, dass die Kalkulation plausibel sei, lediglich die Gerätekosten erschienen als zu gering angesetzt (Erstgutachten, Seite 10, GA 778). Die EKT der erbrachten Leistungen hat er mit 24.505,50 EUR bewertet (Erstgutachten, Seite 18, GA 786). Die (erbrachten) Baustellengemeinkosten hat er mit 8.410,60 EUR bewertet (Erstgutachten, Seite 18, GA 786).

Zudem hat der Sachverständige die nicht erbrachten Leistungen bewertet. Er ist hierzu von gesamten EKT in Höhe von 281.986,79 EUR und 932.737,19 EUR (Summe = 1.214.723,98 EUR netto) ausgegangen. Hiervon hat er den von ihm ermittelten Betrag der EKT für die erbrachten Leistungen (= 24.505,50 EUR netto) abgezogen und danach EKT für die nicht erbrachten Leistungen in Höhe von 1.190.218,48 EUR netto berechnet. Auf dieser Grundlage hat er für die AGK (bemessen mit einem Zuschlag von 15 %) unter Berücksichtigung eines Nachlasses von 4 % 171.391,46 EUR netto errechnet und für WuG (bemessen mit einem Zuschlag von 4 %) 45.705,35 EUR netto (rechnerisch ist dabei auch bei der Bemessung von WuG der Nachlass berücksichtigt worden). Zusammengerechnet ergibt sich für AGK und WuG ein Betrag in Höhe von 217.096,81 EUR netto.

Durch Urteil vom 18.04.2018 (GA 858 ff.) hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 28.995,36 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ausgeführt, dass der Klägerin nur ein Anspruch wegen der erbrachten Leistungen zustehe. Die EKT der erbrachten Leistungen hat es mit 20.475,50 EUR bewertet. Diese EKT hat es mit 15 % für AGK und 4 % für WuG beaufschlagt und danach einen Anspruch in Höhe von 24.365,85 EUR netto = 28.995,36 EUR brutto ermittelt.

Gegen diese Entscheidung hat sich die Klägerin mit ihrer Berufung vom 24.04.2018 gewandt.

Die Klägerin hat die Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung dahin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 217.131,50 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Zu den erbrachten Leistungen hat sie geltend gemacht, dass das Landgericht weitere EKT von 25,00 EUR netto außer Acht gelassen habe. Sie hat danach für erbrachte Leistungen weitere 34,69 EUR brutto und für nicht erbrachte Leistungen 217.096,81 EUR begehrt.

Die Beklagte hat die Zurückweisung der Berufung beantragt.

In der Verhandlung vor dem Senat ist erörtert worden, dass der Klägerin ein Vergütungsanspruch auch für die nicht erbrachten Leistungen zustehen könne. Zur Bemessung dieses Anspruchs hat die Beklagte im Schriftsatz vom 14.02.2019 weitere Ausführungen gemacht (Seite 14 ff., GA 1010 ff.), denen die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.03.2019 entgegen getreten ist.

Durch Urteil des Senats vom 12.04.2019 (GA 1055 ff.) ist auf die Berufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen worden, weil das Urteil auf wesentlichen Verfahrensmängeln beruhe (Urteil, Seite 19, GA 1064). Der Senat hat ausgeführt, dass der Klägerin noch ein weiterer Werklohnanspruch in Höhe von 35,40 EUR für erbrachte Leistungen zustehe, insgesamt 29.030,76 EUR brutto. Zudem habe das Landgericht zu Unrecht einen Vergütungsanspruch wegen der nicht erbrachten Leistungen verneint.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Ergänzungsgutachtens zu den Einwendungen der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 14.02.2019 gegen den Ansatz von 15 % für AGK und 4 % für WuG. Der Sachverständige hat ein Gutachten vom 25.04.2020 (GA 1141 ff.) erstattet. Zu diesem Gutachten haben die Parteien innerhalb der gesetzten Frist nicht mehr Stellung genommen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (GA 1173) hat die Klägerin Zahlung in Höhe von 246.127,57 EUR nebst Zinsen begehrt. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Durch das angefochtene Urteil vom 14.10.2020 (GA 1180 ff.) hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 246.127,51 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Nach dem Tatbestand dieser Entscheidung hat die Klägerin Zahlung in Höhe von „264.259,42 EUR brutto“ beantragt. Der Klägerin stehe für die erbrachten Leistungen ein Betrag in Höhe von 29.030,76 EUR brutto zu. Wegen der nicht erbrachten Leistungen stehe der Klägerin ein Anspruch in Höhe von 47.705,35 EUR netto und 171.391,46 EUR netto nach dem Gutachten des Sachverständigen zu. Dazu, dass sie keinen anderweitigen Erwerb erzielt habe, habe die Klägerin hinreichend vorgetragen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Sie hat zunächst geltend gemacht, dass Vergütung für erbrachte Leistungen in Höhe von 28.959,36 EUR bereits durch das Urteil vom 18.04.2018 tituliert worden sei. Das LG habe daher für die erbrachten Leistungen nicht nochmals 29.030,76 EUR titulieren dürfen. Wegen des Restbetrages in Höhe von 71,40 EUR lege sie, die Beklagte, keine Berufung ein. Zudem sei der Betrag durch Zahlung am 25.07.2018 erloschen. Nach Hinweis des Senats, dass das Landgericht 28.995,36 EUR durch Urteil vom 18.04.2018 tituliert hat, hat die Beklagte erklärt, dass sie das landgerichtliche Urteil in Höhe weiterer 36,00 EUR angreife. Die Beklagte ist der Ansicht, dass § 649 Satz 3 BGB a. F. eine gesetzliche Vermutung regele und daher die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die von ihr behaupteten Zuschlagssätze AGK und WuG trage. Der Nachweis sei durch die Plausibilitätskontrolle des Sachverständigen nicht erbracht. Die Klägerin könne aufgrund ihrer Steuer- und Bilanzierungspflicht ihre konkreten Wirtschaftszahlen beibringen. Es sei nicht auszuschließen, dass die Klägerin Füllaufträge erhalten hätte. Sie tritt hierzu erstmals Beweis durch Zeugen an. Schließlich könne die Klägerin nicht beweisen, dass sie entsprechend ihrer Wunschkalkulation das Bauvorhaben hätte durchführen können. Die Klägerin könne gemäß § 649 Satz 3 BGB a. F. nur 57.130,72 EUR beanspruchen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte vorgetragen, dass der Gemeinkostenzuschlag für BGK, AGK und WuG 15 % betrage und hat hierfür Beweis durch einen Zeugen und Sachverständigen angetreten.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Krefeld vom 14.10.2020 die Klage abzuweisen, soweit über einen Zahlungsbetrag von mehr als 57.166,12 EUR zuzüglich 9 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz zu ihren Lasten entschieden worden ist.

Die Klägerin beantragt,

die Feststellung der Erledigung der Hauptsache in Höhe von 28.995,36 EUR und die Zurückweisung der Berufung.

Sie gesteht zu, dass sie den Betrag in Höhe von 28.995,36 EUR von der Beklagten am 25.07.2018 erhalten habe. Im Übrigen verteidigt sie die angefochtene Entscheidung.

Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber überwiegend keinen Erfolg. Sie führt zur Abänderung der Entscheidung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

1.Keinen Erfolg hat die Berufung, soweit das Landgericht der Klägerin für die erbrachten Leistungen Vergütung zugesprochen hat.

Der Berufungsangriff der Beklagten, dass das Landgericht nicht nochmals den im Urteil vom 18.04.2018 titulierten Betrag (= 28.995,36 EUR – die Berufung ist zunächst unzutreffend von 28.959,35 EUR ausgegangen) hätte titulieren dürfen, verfängt nicht. Denn der Senat hat auf die Berufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil insgesamt aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Diese Entscheidung des Senats (in anderer Besetzung) beruht darauf, dass eine nur teilweise Aufhebung und Zurückverweisung zu einer Aufspaltung des einheitlichen Streitgegenstands und damit zu einem unzulässigen Teilurteil geführt hätte. Denn auch bei einer nur teilweisen Zurückverweisung ist wie im Fall eines Teilurteils die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen zu beachten (BGH, Urt. v. 12.04.2016 – XI ZR 305/14, NJW 2016, 2662). Diese Gefahr hätte bestanden, denn der Vergütungsanspruch musste erneut von dem Landgericht beurteilt werden. Eine solche Entscheidung – die Aufhebung des gesamten landgerichtlichen Urteil trotz der Teilanfechtung – war möglich, auch wenn eine Abänderung eines Urteils zu Ungunsten des Rechtsmittelführers nicht zulässig ist. Bei einem behebbaren Verfahrensfehler wird es als zulässig erachtet, auf eine Teilanfechtung das ganze von dem Mangel betroffene Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen, um den Prozess in die richtige Lage zu bringen und den Mangel im Ganzen zu beheben. Dabei steht es außer Frage, dass die von neuem zu treffende sachliche Entscheidung nicht zu Ungunsten des Rechtsmittelführers von der aufgehobenen Entscheidung abweichen darf. Die Frage des Vorrangs zwischen dem Verschlechterungsverbot und dem Gebot der Berücksichtigung zwingenden Verfahrensrechts stellt sich daher bei einer möglichen Behebung des Mangels durch die untere Instanz letztlich nicht (BGH, Beschl. v. 24.05.1989 – IVb ZB 28/88, NJW-RR 1989, 1404; Urt. v. 18.12.1985 – IVb ZB 677/81, NJW 1986, 1494, 1495; BGH, Urt. v. 30.11.2012 – V ZR 245/11, BeckRS 2013, 1639).

Unstreitig ist, dass die Forderung der Klägerin für erbrachte Leistungen (= 29.030,76 EUR) teilweise durch Zahlung in Höhe von 28.995,36 EUR am 25.07.2018 erloschen ist. Danach ist auf den geänderten Antrag der Klägerin die Erledigung des Rechtsstreits in Höhe des gezahlten Betrages festzustellen. Die Antragsänderung ist gemäß § 533 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich und die begehrte Feststellung kann auf der Grundlage des in erster Instanz festgestellten Sachverhalts und der unstreitigen Zahlung getroffen werden.

In Höhe der Differenz des Vergütungsanspruchs für die erbrachten Leistungen (29.030,76 EUR) und der Zahlung der Beklagten (28.995,36 EUR) war die Verurteilung durch das Landgericht aufrecht zu erhalten. Für die erbrachten Leistungen schuldet die Beklagte unstreitig noch 35,40 EUR. Insoweit hat die Beklagte keine Berufung eingelegt.

2.Teilweise Erfolg hat die Berufung, soweit sich die Beklagte gegen die Entscheidung zur Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen wendet.

a)Zur Auslegung der Entscheidung des Landgerichts weist der Senat vorab auf Folgendes hin: Das Landgericht ist im Tenor der angefochtenen Entscheidung von einem Vergütungsanspruch in Höhe von 217.096,75 EUR für die nicht erbrachten Leistungen ausgegangen. Dazu in Widerspruch stehen allerdings die Entscheidungsgründe. Dort ist von 217.036,81 EUR die Rede (LGU Seite 8, zweiter Absatz), dann aber auch wieder von 217.096,81 EUR (LGU Seite 8, dritter Absatz). Im weiteren Fortgang der Begründung nennt das Landgericht Beträge in Höhe von 47.705,35 EUR und 171.391,46 EUR (LGU Seite 13). Die Summe dieser Beträge beläuft sich auf 219.096,81 EUR. Zusprechen wollte das Landgericht die von dem Sachverständigen G. ermittelten Beträge für AGK und WuG. Diese belaufen sich auf 45.705,35 EUR und 171.391,46 EUR, in der Summe auf 217.096,81 EUR. Das ist der Betrag, den das Landgericht zusprechen wollte.

b)Im Falle einer Kündigung gemäß § 649 Satz 1 BGB a. F. bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B steht dem Unternehmer die volle Vergütung zu. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart.

Maßgeblich ist, welche Aufwendungen die Klägerin erspart hat. Erspart worden sind die EKT und die damit verbundenen BGK für die infolge der Kündigung nicht erbrachte Leistung. Maßgeblich für die ersparten Aufwendungen sind die tatsächlichen Kosten, nicht kalkulierte Kosten (BGH, Urt. v. 16.11.2016 – VII ZR 314/13, BauR 2017, 306; BGH, Urt. v. 28.10.1999 – VII ZR 326/98, NJW 2000, 653; KG, Urt. v. 26.07.2019 – 21 U 3/19, BauR 2020, 1653; Schwenker/Rodemann, in: Erman, BGB, 16. Auflage, § 648 Rn. 6b; Schmitz, in: Kniffka/Jurgeleit, ibrOK-BGB, § 648 Rn. 86). Der Unternehmer kann allerdings zur Darlegung der ersparten Aufwendungen auf seine Urkalkulation oder eine nachträglich erstellte Kalkulation Bezug nehmen. Dem Besteller bleibt dann die Möglichkeit, darzulegen und zu beweisen, dass die ersparten Aufwendungen tatsächlich höher sind, die Kalkulation also nicht zutreffend war.

Für den Vergütungsanspruch nach „freier“ Kündigung trifft den Unternehmer allein eine Erstdarlegungslast zu den ersparten Aufwendungen; behauptet der Besteller in Abweichung zum Zahlenwerk des Unternehmers, dieser habe tatsächlich höhere Beträge erspart, so trägt er hierfür die weitere Darlegungs- und die Beweislast (BGH, Urt. v. 21.12.2000 – VII ZR 467/99, NZBau 2001, 202; Urt. v. 11.02.1999 – VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867). § 649 S. 3 BGB a. F. hat hieran nichts geändert (KG, Urt. v. 16.02.2018 – 21 U 66/16, juris-Rn. 65, NZBau 2018, 533; Retzlaff, in: Palandt, BGB, 80. Auflage, § 648 Rn. 9). Denn mit dieser Bestimmung sollte lediglich eine Erleichterung für die sekundäre Darlegungslast des Unternehmers geschaffen werden (vgl. BGH, Urt. v. 05.05.2011 – VII ZR 181/10, Rn. 28, NZBau 2011, 407).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze verfangen die Berufungsangriffe der Beklagten nicht.

Nicht richtig ist aus den vorgenannten Gründen die Ansicht der Berufung (BB Seite 5) die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast, wenn sie mehr als 5 % der auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung beanspruchen wolle. Die hierfür von der Beklagten angeführte Entscheidung (BGH, Urt. v. 28.07.2011 – VII ZR 45/11, NZBau 2011, 669) befasst sich mit dieser Frage nicht. Der BGH hat dort lediglich entschieden, dass die Vermutungsregelung gemäß § 649 S. 3 BGB a. F. es nicht entbehrlich macht, den Vergütungsanteil für die nicht erbrachten Leistungen zu beziffern, weil nur dieser Vergütungsanteil Bemessungsgrundlage ist. So ist es zutreffend auch in der 79. Auflage des Palandt dargestellt. Zur Darlegungs- und Beweislast heißt es wie in der 80. Auflage, dass sie für höhere als vom Unternehmer vorgetragene ersparte Aufwendungen den Besteller trifft (Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Auflage, § 648 Rn. 11). Das von der Beklagten angeführte Zitat stützt danach ihre Ansicht ebenfalls nicht.

Auf ein Bestreiten der Kalkulation kann sich die Beklagte (entgegen BB Seite 6) nicht stützen, erst recht nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen (SS vom 05.02.2019, Seite 15. GA 1011). Denn sie trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Kalkulation falsch ist und deshalb die Klägerin tatsächlich höhere ersparte Aufwendungen hatte. Hierzu hat sie (bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat) nicht vorgetragen, auch hat die Beweiserhebung durch den Sachverständigen keine Anhaltspunkte hierfür ergeben. Der Sachverständige hat die Kalkulation überprüft und für plausibel erachtet. Insbesondere hat der Sachverständige die EKT, wie sie von der Klägerin angesetzt werden, bestätigt. Die Berechnung der Klägerin geht von gesamten EKT in Höhe von 1.214.724,52 EUR netto (1.002.942,62 EUR netto zzgl. 47.124,41 EUR netto zzgl. 164.657,52 EUR netto) aus, der Sachverständige von EKT in Höhe von 1.214.723,98 EUR netto (281.986,79 EUR netto zzgl. 932.737,19 EUR netto, Erstgutachten, Seite 22, GA 790).

Die in erster Instanz vertretene Ansicht der Beklagten (SS vom 05.02.2019, Seite 14, GA 1010), die Zuschlagskalkulation sei nicht ansatzweise schlüssig, ist fernliegend. Die Kalkulation ist ohne weiteres nachvollziehbar, wie sich schon aus der Darstellung des Sachverhalts durch den Senat ergibt. Insbesondere wird es der Beklagten ohne weiteres ermöglicht, die ersparten Aufwendungen nachzuvollziehen, indem die EKT offengelegt und aufgeschlüsselt worden sind.

Auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob die kalkulatorischen Zuschläge zutreffend ermittelt sind, kommt es nicht an. Auch ihre Ausführungen dazu, dass die AGK überhöht kalkuliert seien, sind von vornherein unerheblich. Maßgeblich für den Vergütungsanspruch gemäß § 649 BGB a. F. ist die Höhe der ersparten Aufwendungen. Wenn und soweit diese den vereinbarten Werklohn unterschreiten, verbleibt ein Anspruch gemäß § 649 BGB a. F. Auf die (kalkulatorische) Bezeichnung kommt es hierfür nicht an. So mag man das vorbeschriebene Delta zwischen dem Werklohnanteil für die nicht erbrachten Leistungen und den ersparten Aufwendungen als „Gewinn“ bezeichnen, wenn ausgeblendet wird, dass dieser „Gewinn“ teilweise zur Deckung der allgemeinen Geschäftskosten herangezogen werden muss. Die sich daran anschließende Frage, inwieweit der aus einem konkreten Vertrag resultierende Gewinn dann schließlich auch zu einem Gewinn des Unternehmers in einem bestimmten Geschäftsjahr führt, ist aber für § 649 BGB unerheblich. Anders gewendet: es kann unterstellt werden, dass die Klägerin den Deckungsanteil für AGK mit 15 % in dem Sinne überhöht angesetzt hat, als dass sie auch mit einem geringeren Zuschlagssatz (bei sämtlichen Verträgen des Geschäftsjahrs) ihre allgemeinen Geschäftskosten (den sog. Overhead) hätte decken können. In diesem Falle hätte sie den vereinbarten Werklohn für sich günstig kalkuliert. Der „Gewinn“ (im Sinne Werklohn abzüglich ersparte Aufwendungen) würde zu einem höheren Unternehmensgewinn führen als kalkuliert, weil der aus dem konkreten Vertrag erzielte Gewinn letzlich im geringeren Umfang zur Deckung der allgemeinen Geschäftskosten herangezogen werden müsste. Dieser Vorteil muss der Klägerin aber im jeden Fall verbleiben, denn sie soll durch die freie Kündigung keinen Nachteil erleiden. Darauf, ob der kalkulierte Zuschlag als Deckungsbeitrag für die AGK oder als Gewinn bezeichnet ist, kommt es also nicht an (ebenso für § 642 BGB: KG, Urt. v. 29.01.2019 – 21 U 122/18, juris-Rn. 114, BeckRS 2019, 772).

Vor diesem Hintergrund ist auch die Auffassung der Beklagten falsch, im Hinblick auf die Bauzeit und die auf der Baustelle eingesetzten Mitarbeiter seien die AGK überhöht. Der Zuschlag für AGK erfolgt nicht zur Deckung der Kosten der Baustelle, sondern zur Deckung der laufenden Kosten des Unternehmens.

Schließlich ist es auch unerheblich, wenn die Beklagte geltend macht, dass die Klägerin nach ihrer Kalkulation davon ausgegangen sei, das Bauwerk teilweise mit eigenen Kräften und teilweise mit Nachunternehmern zu errichten, während sie im Rechtsstreit vortrage, sie habe ausschließlich externe Lohnleister einsetzen wollen. Denn maßgeblich für die ersparten Aufwendungen sind die tatsächlichen Kosten, die infolge der Kündigung erspart worden sind. Ob diese Kosten durch Eigenleistungen oder den Einsatz von Nachunternehmern entstehen, ist für die Abrechnung nicht von Belang. Die Beklagte legt nicht dar, dass und inwieweit der Klägerin durch den Einsatz von Nachunternehmern höhere Kosten enstanden wären, als bei ihrer Kalkulation der EKT für die verschiedenen Leistungen angesetzt. Ein Anschein dafür, dass die Vergabe von Leistungen an einen Nachunternehmer stets teurer ist als die Ausführung mit eigenen Angestellten, besteht nicht. Die Preise für Nachunternehmerleistungen fluktuieren je nach Marktlage. Auch insoweit fehlt jeglicher konkrete Vortrag der Beklagten, dass die EKT (im Sinne der ersparten tatsächlichen Kosten) zu niedrig angesetzt worden sind. Zur Darlegung dieser Behauptung genügen allgemeine Ausführungen, es handele sich um „Phantasiezahlen“, nicht.

Das in den Kalkulationsunterlagen (etwa Anlage K 12) nur „runde Beträge“ enthalten seien, stimmt bereits im Ausgangspunkt nicht. Zudem könnten Rundungen auch nicht auf die Unrichtigkeit der Kalkulation schließen lassen. Dass der Zuschlag in der Kalkulation ausgewiesen wird, ist nicht auffällig. Das war schon deshalb erforderlich, um die Einheitspreise in dem Angebot der Klägerin bilden zu können.

An den Vortrag in der Klageschrift, dass sie den Gemeinkostenzuschlag mit 15 % kalkuliert habe, ist die Klägerin nicht gebunden. Einer Partei steht es frei, ihren Vortrag zu modifizieren (BGH, Urt. v. 10.11.2016 – I ZR 235/15, GE 2017, 349; Urt. v. 01.07.1999 – VII ZR 202/98, NJW-RR 2000, 208; Urt. v. 05.07.1995 – KZR 15/94, NJW-RR 1995, 1340). Jedenfalls unter den gegebenen Umständen kann die Zulassung des neuen Vortrags auch nicht davon abhängen, dass sie plausibel erklärt, warum der Gemeinkostenzuschlag mit 15 % in der Klageschrift beziffert worden ist, die vorgetragene Kalkulation hiervon jedoch abweicht. Die Klägerin hat mit der Klage nicht konkret abgerechnet, sondern von der Vermutung gemäß § 649 S. 3 BGB a. F. Gebrauch gemacht. Danach kam es auf die konkrete Höhe der ersparten Aufwendungen nur insoweit an, als die Vermutung durch sehr hohe ersparte Aufwendungen hätte widerlegt werden können. Für den mit der Klage verfolgten Anspruch war entscheidend, dass die ersparten Aufwendungen mindestens 15 % betrugen, ihre konkrete Höhe konnte dahinstehen. Schon deshalb kann nicht angenommen werden, dass sich die Klägerin durch ihren Vortrag in der Klageschrift dahin hätte „binden“ wollen, dass sie den Gemeinkostenzuschlag abschließend mit 15 % beziffere. Hinzu kommt, dass es nicht auf die Kalkulation des Unternehmers ankommt, sondern auf die tatsächlichen ersparten Aufwendungen. Es kann also unterstellt werden, dass die Klägerin tatsächlich mit 15 % Gemeinkostenzuschlag kalkuliert hatte; hierauf kommt es aber in der rechtlichen Folge nicht an, wenn nach den tatsächlichen EKT höhere Deckungsbeiträge verbleiben. Schließlich wird es dem Unternehmer zugestanden, seinen Vergütungsanspruch aufgrund einer nachträglich erstellten Kalkulation zu bewerten (BGH, Urt. v. 07.11.1996 – VII ZR 82/95, NJW 1997, 733). Es wäre danach widersprüchlich, wollte man der Klägerin die Berufung auf die nachträglich erstellte Kalkulation, wie sie zur Grundlage ihrer Klageerweiterung gemacht worden ist, abschneiden. Die von der Beklagten angeführte Entscheidung (BGH, Urt. v. 19.12.1984 – I ZR 181/82, NJW 1985, 3018) steht dieser Beurteilung nicht zugegen; denn dort hatte die Partei den früheren und widersprüchlichen Vortrag nicht fallen gelassen, sondern hielt zugleich an sich widersprechenden Sachverhaltsalternativen fest. So liegt es hier nicht.

Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 25.06.2021 (Seite 4, GA 1297) erklärt hat, sie wolle sich hilfsweise zu eigen machen, dass die „GKG“ mit 15 % kalkuliert worden seien, kann sie hiermit aus zwei Gründen nicht gehört werden. Da die Klägerin ihren Vortrag modifiziert hat, kann ihn sich die Beklagte nicht hilfweise (offen bleibt zudem, für welchen Fall) zu eigen machen. Erst recht kann die Beklagte nicht einen anderen Vortrag (nämlich, dass AKG und WuG sich im Rahmen von 5 % bewegten) als Vortrag der Klägerin zu eigen machen. Derartiges hat die Klägerin nie vorgetragen; sie hat lediglich von der Vermutungsregelung Gebrauch gemacht. Hinzu kommt, dass der Vortrag, der Gemeinkostenzuschlag betrage 15 % erstmals im Berufungsverfahren gehalten wird und daher nicht zuzulassen ist. Zu den nachstehenden Ausführungen zu dem Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wird Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte nunmehr vorgetragen, der Gemeinkostenzuschlag als Summe von BGK, AGK und WuG betrage 15 % und entsprechend hoch seien die anrechenbaren Kosten. Dieser Vortrag ist neu und gemäß § 531 ZPO mangels Zulassungsgrunds nicht zuzulassen. In der ersten Instanz hat die Beklagte einen „Gewinnzuschlag“ in Höhe von 15 % (wie er in der Klageschrift noch behauptet war) bestritten (SS vom 23.02.2016, Seite 10, GA 371). Auch nach der Klageerhöhung aufgrund konkreter Abrechnung hat sich die Beklagte darauf beschränkt, die Abrechnung zu bestreiten bzw. die Ansicht zu vertreten, die Abrechnung sei nicht nachvollziehbar (SS vom 14.02.2019, Seite 14 ff. GA 1010) und hat den Vortrag der Klägerin mit Nichtwissen bestritten (SS vom 14.02.2019, Seite 15, GA 1011). Auf diesen Vortrag hat die Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 23.09.2020 (Protokoll Seite 2, GA 1174) Bezug genommen und mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 06.10.2020 auf ihr Bestreiten mit Nichtwissen im Schriftsatz vom 14.02.2019 Bezug genommen. Danach ist der Vortrag, der Gemeinkostenzuschlag betrage 15 % bzw. die ersparten EKT seien entsprechend hoch, neu. Es beruht auf Nachlässigkeit, dass der Vortrag nicht bereits in erster Instanz gehalten worden ist. Ohnehin ist aber auch der neue Vortrag der Beklagten nicht geeignet, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen. Der Vergütungsanspruch für die nicht ausgeführten Leistungen bemisst sich nach dem anteiligen Werklohn für diese Leistungen abzüglich der ersparten Aufwendungen. Die ersparten Aufwendung ergeben sich aus den EKT der nicht ausgeführten Leistungen bzw. aus den ersparten Beauftragungen von Nachunternehmern. Die Klägerin hat detailliert zu den EKT der verschiedenen Gewerke und zu ihrer Kalkulation vorgetragen (Anlage K 12 bis K 19). Gegenüber diesem detaillierten Vortrag ist es zu pauschal, wenn sich die Beklagte auf solche ersparten EKT beruft, dass ein Gemeinkostenzuschlag in Höhe von 15 % verbleibt. Durch die detaillierte Darlegung der ersparten Aufwendungen soll der Besteller in den Stand gesetzt werden, die Berechnung des Unternehmers zu überprüfen und ihr konkret entgegentreten zu können. Er muss daher konkret darlegen, welche EKT aus seiner Sicht zu niedrig bemessen sind oder dass erforderliche Leistungen nicht kalkuliert sind (vgl. KG, Urt. v. 15.06.2018 – 21 U 140/17, NZBau 2018, 749, Rn. 59). Solchen konkreten Vortrag kann er nicht dadurch ersetzen, dass er pauschal einen Gemeinkostenzuschlag in bestimmter Höhe vorträgt. Würde ein solch pauschaler Vortrag ausreichen, so wäre es von vornherein nicht veranlasst, den Unternehmer durch die Annahme einer sekundären Darlegungslast zur Aufschlüsselung seiner Kalkulation zu veranlassen. Denn auf pauschalen Vortrag des Bestellers müsste ohnehin in eine (uferlose) Beweisaufnahme über die hypothetischen Kosten der Ausführung eingetreten werden. Dem Besteller ist auch anzusinnen, konkrete Beanstandungen zu erheben. Er kann aufgrund eigener Sachkunde oder mit Unterstützung durch einen Parteigutachter prüfen, ob die in der Abrechnung angegebenen EKT zutreffen und alle zur Ausführung erforderlichen Leistungen berücksichtigt sind. Zudem kann der Besteller aufgrund der Fertigstellung nach Kündigung die erforderlichen EKT einschätzen (KG, a. a. O.).

Schließlich ist zu bedenken, dass er sich bei Vergütung für nicht erbrachte Leistungen um eine Entschädigung des Unternehmers handelt (BGH, Urt. v. 22.11.2007 – VII ZR 83/05, BGHZ 174, 267). Deshalb ist die Anwendung von § 287 ZPO geboten, wenn die Parteien über die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen streiten (vgl. BGH, Urt. v. 08.12.2005 - VII ZR 50/04, NZBau 2006, 179). Nach dem Maßstab des § 287 ZPO ist aber die Höhe des Vergütungsanspruchs hinreichend geklärt, nachdem der Sachverständige die EKT überprüft und als plausibel eingestuft hat. Konkrete Angriffe gegen diese Feststellung hat die Beklagte nicht vorgebracht.

c)Der Unternehmer muss sich auf die Vergütung dasjenige anrechen lassen, was er wegen anderweitiger Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Anzurechnen sind nur solche Gewinne, die der Unternehmer nur dank der Kündigung erzielen kann oder wenn die Kündigung Produktionsmittel freisetzt, die sonst für die Bearbeitung anderer Aufträge nicht zur Verfügung gestanden hätten.

Die Darlegungs- und Beweislast trifft den Besteller. Für die Erstdarlegung des Unternehmers reicht es aus, wenn sich dieser dazu erklärt, ob ein Füllauftrag im vorgenannten Sinne vorliegt oder nicht. Hierfür kann es genügen, wenn der Unternehmer angibt, keinen anderweitigen Gewinn infolge der Kündigung erzielt zu haben (KG, Urt. v. 15.06.2018 – 21 U 140/17, NZBau 2018, 749).

Die Klägerin hat in der Klageschrift zu anderweitigem Erwerb keine Angaben gemacht. Danach hat sie (konkludent) vorgetragen, keinen anderen Gewinn erzielt zu haben (vgl. KG, a. a. O.). Das wird auch dadurch belegt, dass die Klägerin in anderem Zusammenhang vorgetragen hat, sie habe den weiteren Nachlass deshalb akzeptiert, um Kurzarbeit zu vermeiden. Die Beklagte ist dem nicht entgegen getreten; sie hat die Möglichkeit anderweitigen Erwerbs nicht einmal angesprochen.

In der Berufungsbegründung gegen das erste landgerichtliche Urteil hat die Klägerin ihren Vortrag, dass es keinen anderweitigen Erwerb gegeben habe, wiederholt (BB Seite 24, GA 966). In der Berufungserwiderung ist dies nicht bestritten worden. Erstmals im nachgelassenen Schriftsatz vom 05.02.2019 hat die Beklagte näheren Vortrag zu anderweitigem Erwerb gefordert und die Ansicht vertreten, der Vortrag der Klägerin sei unzureichend (SS vom 05.02.2019, Seite 17, GA 1013). Die Klägerin hat näheren Vortrag im Schriftsatz vom 22.03.2019 (Seite 14, GA 1049) gehalten.

Nach Rückkehr der Sache an das Landgericht ist die Beklagte nicht mehr auf den den anderweitigen Erwerb zurückgekommen. In der mündlichen Verhandlung vom 23.09.2020 hat sie allein auf die AGK Bezug genommen. Im (nicht nachgelassenen) Schriftsatz vom 06.10.2020 finden sich ebenfalls keine weitere Ausführungen zum anderweitigen Erwerb.

Erstmals mit ihrer Berufung behauptet die Beklagte, es habe (möglicherweise) Füllaufträge gegeben und benennt hierfür erstmals die Zeugen, die die Klägerin im Schriftsatz vom 22.03.2019 für das Gegenteil, nämlich dass sie keinen anderweitigen Erwerb erzielt habe, benannt hat. Diese Angriffsmittel sind nicht zuzulassen. Sie sind neu im Sinne von § 529 ZPO und ein Zulassungsgrund gemäß § 531 ZPO ist nicht ersichtlich. Im Übrigen stellt Beklagte allein eine Vermutung in den Raum („könnte“, BB Seite 7), die durch keinerlei Tatsachen unterlegt ist. Auch die Höhe des anderweitigens Erwerbs belegt sie nicht, so dass ihr Vortrag schon deshalb unerheblich ist. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit Schriftsatz vom 25.06.2021 nicht. Sie tritt lediglich ergänzend Sachverständigengutachten an. Das ist ebenfalls verspätet. Ohnehin ist der Sachverständigenbeweis untauglich, weil keine Anknüpfungstatsachen vorgetragen sind.

Zweifel bestehen auch nicht deshalb, weil die Klägerin im Rahmen der Kalkulation vom Einsatz eigener Mitarbeiter ausgegangen sein mag. Die Klägerin ist an die Planung der Abwicklung der Baustelle, wie sie der Kalkulation zugrunde gelegt worden ist, nicht gebunden.

d)Das Landgericht und der Senat (in anderer Besetzung) haben den (modifizierten) Vortrag der Klägerin zu dem vereinbarten Nachlass nicht berücksichtigt. Die Klägerin hat ihre Berechnung dahin korrigiert, dass ein Nachlass von 5,001 % vereinbart gewesen sei. Das Landgericht hat auf der Grundlage des Gutachtens G. nur einen Nachlass von 4 % berücksichtigt. Das findet seinen Grund darin, dass das Landgericht den Sachverständigen eine überholte Forderungsberechnung hat überprüfen lassen.

Bei der danach erforderlichen Neuberechnung der Vergütung ist von der Berechnung der Klägerin auszugehen. Maßgeblich ist der vereinbarte Werklohn abzüglich der ersparten Aufwendungen. Das ist in der Berechnung der Klägerin und des Sachverständigen in der Sache beachtet. Zwar haben die Klägerin und der Sachverständige gleichsam „von unten“ gerechnet; denn die Klägerin hat den Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen nach den nicht ersparten Aufwendungen AGK und WuG berechnet und auch der Sachverständige hat eine „Aufschlagsrechnung“ durchgeführt. Diese führt jedoch zum gleichen Ergebnis, wenn – wie es in den vorliegenden Berechnungen der Fall ist – die EKT, AGK, BGK und WuG in der Summe dem Angebotspreis (vor Nachlässen) entsprechen. Denn dann ist es gleichgültig, ob die ersparten Aufwendungen „von oben“ von dem Werklohn abgezogen werden oder die nicht ersparten Aufwendungen addiert werden. Daher geht das Argument der Beklagten fehl, dass Zuschläge nicht „abstrakt“ eingeklagt werden könnten.

Nach der von dem Sachverständigen bestätigten Kalkulation ist von einem verbleibenden Anteil für AGK und WuG in Höhe von 230.798,88 EUR netto (182.209,64 EUR netto und 48.589,24 EUR netto) auszugehen. Das ist der Betrag, der nicht durch EKT und BGK „aufgezehrt“ wird. Nach der Berechnung des Vergütungsanspruchs für die erbrachten Leistungen sind mit diesen 3.895,10 EUR netto (19 % als Summe von 15 % für AGK und 4 % für WuG von 20.500,50 EUR netto) bereits als AGK und WuG abgerechnet. Daher ist der Betrag in Höhe von 230.798,88 EUR netto um 3.895,10 EUR netto zu reduzieren, wonach ein Betrag von 226.903,78 EUR netto verbleibt (gegenüber 225.008,83 EUR nach der Berechnung der Klägerin, GA 696; die Klägerin ist von einem größeren Umfang der erbrachten Leistung und damit von höheren EKT der erbrachten Leistung ausgegangen, wodurch ein höherer Abzug für bereits mit den erbrachten Leistungen berechnete AGK und WuG resultiert). Abzüglich des Nachlasses in Höhe von 5,001 % (= 11.347,46) ergibt sich eine restliche Vergütung in Höhe von 215.556,32 EUR netto.

Der Berücksichtigung des Nachlasses in Höhe von 5,001 % steht der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin, dass der weitere Nachlass in Höhe von 2,0 % „bedingt“ gewesen sei, nicht entgegen. Durch eine Kündigung soll der Unternehmer weder besser noch schlechter gestellt werden; es gibt daher keine Grundlage dafür, einen vereinbarten Nachlass im Hinblick auf eine Kündigung bei der Abrechnung nicht mehr zu berücksichtigen.

e)Die Forderung der Klägerin ist fällig. Die Klägerin hat die Schlussrechnung vom 16.06.2015 (Anlage K 9) vorgelegt. Aufgrund dieser Rechnung, deren Prüfbarkeit nicht gerügt worden ist, ist Fälligkeit eingetreten. Dem steht nicht entgegen, dass mit der Schlussrechnung vom 16.06.2015 eine geringere Werklohnforderung berechnet worden ist, als die Klägerin sie nachfolgend im Wege der Klageerweiterung verfolgt hat. Die Fälligkeit tritt „einheitlich“ ein. So entfällt die einmal eingetretene Fälligkeit nicht dadurch, dass der Unternehmer nachträglich eine weitere – nicht prüfbare – Schlussrechnung vorlegt (BGH, Urt. v. 27.01.2011 – VII ZR 41/10, NZBau 2011, 227). Ebenso hindert es die Fälligkeit und damit den Verjährungsbeginn (zunächst) nicht abgerechneter Teile der Werklohnforderung nicht, dass diese (zunächst) nicht eine Schlussrechnung eingestellt worden sind (BGH, Urt. v. 22.04.1982 – VII ZR 191/81, NJW 1982, 1815; BGH, Urt. v. 12.02.1970 – VII ZR 168/67, NJW 1970, 938).

Der Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 14 UStG, § 273 BGB wegen des von ihr behaupteten Anspruchs auf Erteilung einer Rechnung zu. Die Beklagte hat bereits eine Rechnung erhalten (Anlage K 9). Es besteht auch kein Anspruch auf Erteilung einer weiteren Rechnung deshalb, weil die als Anlage K 9 vorgelegte Rechnung über einen geringeren Betrag (nämlich die ursprüngliche Klageforderung vor der Erhöhung der Klage) ausgestellt ist. Der zivilrechtliche Anspruch des Bestellers gegen den Unternehmer auf Ausstellung einer Rechnung findet seine Grundlage im Umsatzsteuerrecht. Der Besteller hat deshalb einen Anspruch auf Ausstellung einer Rechnung, weil er diese zum Vorsteuerabzug wegen der ihm vom Unternehmer in Rechnung gestellten Umsatzsteuer benötigt (BGH, Urt. v. 10.11.1988 – VII ZR 137/87, NJW 1989, 302; Urt. v. 26.06.2014 – VII ZR 247/13, NJW-RR 2014, 1520). Ein solcher Vorsteuerabzug kommt vorliegend nicht in Betracht. Denn der Vergütungsanspruch für die nicht erbrachten Leistungen ist nicht umsatzsteuerpflichtig (BGH, Urt. v. 22.11.2007 – VII ZR 83/05, BGHZ 174, 267).

f)Erstmals im Schrifsatz vom 05.05.2021 macht die Beklagte geltend, dass die Klägerin keine Nachunternehmeraufträge oder -angebote vorgelegt habe. Die Vorlage von Nachunternehmeraufträgen oder -angeboten ist keine zwingende Voraussetzung der Abrechnung. Denn es ergibt sich für die Prüfung und Abrechnung letztlich kein Unterschied, ob und welche Leistungen von dem Unternehmer selbst und welche Leistungen von Nachunternehmern ausgeführt werden. In beiden Fällen sind letztlich die EKT maßgeblich. So könnte hier die Beklagte ohne weiteres prüfen, ob die einkalkulierten EKT für die (hypothetische) Beauftragung von Nachunternehmern auskömmlich sind. Vortrag dazu, dass dies nicht der Fall ist, ist nicht erfolgt.

g)Die Bewertung der erbrachten Leistung durch das Landgericht – über die bereits entschieden ist – gibt keinen Hinweis darauf, dass die Klägerin insgesamt eine Unterdeckung (also dem Fall, dass die Kosten den Werklohn übersteigen) kalkuliert hat. Das Landgericht hat wegen Zweifeln am Umfang der erbrachten Leistungen der Klägerin weniger zugesprochen als beantragt. Diese Entscheidung hat die Klägerin nur im geringen Umfang angegriffen. Für die tatsächlichen EKT, wie sie für die Abrechnung maßgeblich sind, folgt aus der Entscheidung zu den erbrachten Leistungen schlechthin nichts. Danach liegt es auf der Hand, dass die Beklagte mit ihren allgemeinen Erwägungen zu einer vermeintlichen Unterdeckung ihrer Darlegungs- und Beweislast zur Höhe der ersparten Aufwendungen nicht gerecht wird.

h)Falsch ist die Darstellung der Beklagten, dass die Klägerin wegen einer Zahlung an die Fa. J. 10.500,00 EUR beanspruchen würde. Wie der Senat im Tatbestand ausgeführt hat, hat die Klägerin die Berechnung aus dem Schriftsatz vom 11.07.2016 durch den Schriftsatz vom 31.10.2016 modifziert. In dieser Berechnung ist der Entschädigungsanspruch für die Fa. J. nicht mehr enthalten (Seite 10, GA 695).

3.Die Beklagte schuldet Verzugszinsen. Die auf den Anspruch gemäß § 14 UStG gestützte Einrede gemäß § 273 BGB stünde dem selbst dann nicht entgegen, wenn – entgegen der Ansicht des Senats – ein Anspruch auf Erteilung einer weiteren Rechnung anzuerkennen wäre. Denn die auf diesen Anspruch gestützte Einrede ist erstmals im Schriftsatz vom 25.06.2021 ausgeübt worden, mithin nach Eintritt des Verzugs. Die Erhebung der Einrede gemäß § 273 BGB nach Verzugseintritt lässt den Verzug nicht entfallen (BGH, Urt. v. 26.09.2013 – VII ZR 2/13, NZBau 2013, 760).

Der Verzugszins beträgt 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz für den Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen und 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz für die nicht erbrachten Leistungen. Gemäß § 288 Abs. 2 BGB findet der höhere Zinssatz nur auf Entgeltforderungen Anwendungen. Um eine solche handelt es sich bei dem Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen nicht. Voraussetzung einer Entgeltforderung ist, dass die Geldforderung die Gegenleistung für eine von dem Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung ist, die in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen besteht (BGH, Urt. v. 21.04.2010 – XII ZR 10/08, NJW 2010, 1872, Rn. 23; Urt. v. 16.06.2010 – VIII ZR 259/09, NJW 2010, 3226, Rn. 12 f.). Bezüglich der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen fehlt es an diesem Gegenleistungscharakter. Die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen ist eine Entschädigung, keine Gegenleistung. Deshalb unterfällt sie nicht der Umsatzsteuer (BGH, Urt. v. 22.11.2007 – VII ZR 83/05, BGHZ 174, 267). Hieraus ist der Schluss zu ziehen, dass nur für erbrachte Leistungen der höhere Zinssatz berechnet werden darf (OLG Stuttgart, Urt. v. 26.06.2017 – 10 U 139/15, juris).

Danach fällt der höhere Zinssatz für 35,40 EUR für den Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen an. Desweiteren war die Entscheidung des Landgerichts zu den Zinsen wegen des Vergütungsanspruchs für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 57.130,72 EUR nicht abzuändern. In Höhe dieses Betrages hat die Beklagte das landgerichtliche Urteil nicht angegriffen und zwar weder die Entscheidung in der Hauptsache, noch die Entscheidung zu den Verzugszinsen. Für den Restbetrag des Vergütungsanspruchs für die erbrachten Leistungen in Höhe von 158.425,60 EUR (215.556,32 EUR abzüglich 57.130,72 EUR) findet dagegen der niedrigere Zinssatz Anwendung.

4.In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte die Rechtsauffassung angedeutet, dass der Senat im Urteil vom 12.04.2019 von einer aufwendigen Beweisaufnahme ausgegangen sei und das Landgericht hieran gebunden gewesen sei (wenn allerdings die Beklagte zugleich geltend macht, die Klage sei ohne weiteres abweisungsreif, was ebenfalls in Widerspruch zu dem Urteil vom 12.04.2019 stünde). Das trifft nicht zu. Die Rechtsauffassung des nach § 538 Abs. 2 ZPO zurückverweisenden Berufungsgerichts bindet das erstinstanzliche Gericht (und nach Rückkehr der Sache das Berufungsgericht selbst) entsprechend § 563 Abs. 2 ZPO (nur) insoweit, als die Beurteilung durch das Berufungsgericht der Aufhebung und Zurückverweisung unmittelbar zugrunde liegt (BGH, Urt. v. 15.11.2018 – III ZR 69/17, NVwZ-RR 2019, 245). Entsprechend den zu § 563 Abs. 2 ZPO entwickelten Grundsätzen ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichts nur verbindlich, soweit es die Rechtsansicht des Erstgerichts missbilligt. Das Erstgericht soll und darf den Fehler, der zur Aufhebung seines Urteils führt, nicht wiederholen, ist im Übrigen aber in seiner Entscheidung frei (vgl. Kessal-Wulf, in: BeckOK-ZPO [01.03.2021], § 563 Rn. 6). Die Entscheidung nicht tragende Hinweise für das weitere Verfahren binden nicht (BGH, Urt. v. 18.10.1989 – IVb ZR 84/88, BeckRS 1989, 31073887; Krüger, in: MünchKommZPO, 6. Auflage, § 563 Rn. 12). Keine Bindung besteht, wenn ein Urteil wegen Verfahrensfehlern aufgehoben wird (OLG Hamm, Urt. v. 28.11.1986 – 9 U 263/81, NJW 1988, 496 [498]; Krüger, a. a. O., § 563 Rn. 12). So liegt der Fall hier. Das erste Urteil des Landgerichts ist wegen wesentlichen Verfahrensmängeln aufgehoben worden und zur Erforderlichkeit einer aufwendigen Beweisaufnahme sind lediglich prognostische Ausführungen erfolgt.

5.Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen.

Berufungsstreitwert: bis 200.000,00 EUR.