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G r ü n d e:

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I.

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Durch „Kaufvertrag für den privaten Verkauf eines gebrauchten Kraftfahrzeuges unter Einschaltung eines Vermittlers“ vom 25.10.2018 erwarb der Kläger einen gebrauchten, erstmals am 01.02.2015 zugelassenen PKW vom Typ Mercedes Benz CLA 250 mit einer Fahrleistung von 49.000 km für 27.000,00 EUR. Als „Verkäufer (privat)“ wird „R. S.“ genannt. Zur Person des P. R. S. ist die Kopie eines polnischen Ausweises vorgelegt worden. Der Kläger besichtigte das Fahrzeug bei der Beklagten, die zum damaligen Zeitpunkt als gewerbliche Kfz-Händlerin tätig war. Die Verhandlungen führte D. A., der Sohn der Beklagten.

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Das Fahrzeug wurde aus Kanada importiert. In die Zulassungsbescheinigung Teil I und Teil II wurde die Beklagte am 07.11.2018 eingetragen. Nach der Veräußerung erlitt das Fahrzeug einen geringfügigen Unfallschaden, der von dem Kläger repariert wurde.

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Der Kläger hat geltend gemacht, dass das Fahrzeug einen schweren Unfallschaden erlitten habe, wie sich bei der Einsicht eines Daimlerhändlers in die Fahrzeughistorie herausgestellt habe. Die Beklagte hätte die Möglichkeit gehabt, die Fahrzeughistorie einzusehen. Der Kläger hat den Verdacht in den Raum gestellt, dass die Veräußerung durch den Zeugen S. ein Umgehungsgeschäft sei. Dieser sei zwar nach einer Auskunft des Einwohnermeldeamts unter der Adresse X.-Straße in Z. gemeldet, dort aber nicht erreichbar. Dafür, dass es sich um ein Umgehungsgeschäft handele, hat er Beweis durch Parteivernehmung der Beklagten angetreten. Er hat mit Nichtwissen bestritten, dass P. S. der Beklagten eine Vollmacht erteilt habe.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 27.000 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw Mercedes Benz, Fahrzeug-Ident.-Nr. .........., sowie festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorgenannten Pkw in Annahmeverzug befindet und die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1358,86 € zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, den Kaufvertrag namens und in Vollmacht von P. S. abgeschlossen zu haben. Ein Umgehungsgeschäft liege nicht vor. Sie hat einen Kassenbuchauszug vorgelegt, in die eine Provision eingetragen ist und nachträglich eine Vollmacht des P. S. vom 03.09.2018.

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Das Landgericht hat die Beweiserhebung darüber angeordnet, ob die Beklagte von P. S. beauftragt und bevollmächtigt worden ist, den PKW in seinem Namen zu verkaufen. Zudem hat es den Hinweis erteilt, dass eine Haftung der Beklagten gemäß § 179 BGB nicht weiter gehen könne als die Haftung des angeblich Vertretenen, so dass sich die Beklagte in diesem Fall auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen dürfe. Dieser Rechtsansicht ist der Kläger entgegen getreten. Im Termin vom 26.09.2019 ist der Zeuge D. A. vernommen worden. Weitere Beweiserhebungen haben nicht stattgefunden.

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Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw Mercedes Benz, Fahrzeug-Ident.-Nr. .........., 27.000,00 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.05.2019, abzüglich eines Betrages zu zahlen, der sich wie folgt errechnet: 0,11 € pro km, der 49.000 km gemäß Tachostand im Zeitpunkt der Rückgabe des Fahrzeuges an die Beklagte übersteigt. Zudem hat es die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1.358,86 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen und festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeuges im Annahmeverzug befindet.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Schon die Tenorierung nach der sog. Karlsruher Formel sei unzulässig. Für ein Umgehungsgeschäft lägen keine Anhaltspunkte vor. Auch stehe fest, dass die erforderliche Vollmacht des P. S. vorgelegen habe.

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Die Beklagte beantragt,

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abändernd, die Klage vollständig abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er habe nur hilfsweise ein Umgehungsgeschäft behauptet und sich vorrangig auf das Bestreiten der Vollmacht mit Nichtwissen gestützt. Die Laufleistung hat er zu zuletzt mit 79.662 km – von der Beklagten mit Nichtwissen bestritten – angegeben.

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Der Senat hat die Beklagte als Partei vernommen. Auf das Sitzungsprotokoll vom 26.02.2021 (GA 85 der Papierakte) wird Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin, dass die Klage abgewiesen wird.

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1.Die Klage ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht schon deshalb begründet, weil der Beklagten nicht der Nachweis gelungen, dass P. S. eine Vollmacht zur Veräußerung des Fahrzeugs erteilt habe. Auf die Frage, ob P. S. der Beklagten eine Vollmacht erteilt hat, kommt es nicht an. Sollte die Vollmacht nicht erteilt worden sein, haftet die Beklagte gemäß § 179 BGB. Nach dieser Bestimmung kann der Geschäftsgegner vom Vertreter kraft Gesetzes Erfüllung nach Maßgabe des Vertretergeschäfts verlangen. § 179 Abs. 1 BGB begründet ein gesetzliches Schuldverhältnis, dessen Inhalt sich lediglich nach dem unwirksamen Vertrag mit dem Vertreter richtet (Schubert, in: MünchKommBGB, 8. Auflage, § 179 Rn. 39). Zu Recht hat bereits das Landgericht darauf hingewiesen, dass danach eine Haftung der Beklagten gemäß § 179 Abs. 1 BGB nicht in Betracht kommt, weil in dem Kaufvertrag ein Haftungsausschluss vereinbart worden ist und nicht dazu vorgetragen worden ist, dass dieser Haftungsausschluss nach Maßgabe des Vertretergeschäfts unwirksam ist. Die von dem Kläger vorgetragene Rechtsansicht, dadurch werde der Umgehung Tür und Tor geöffnet, folgt der Senat nicht. Wenn ein Umgehungsgeschäft vorliegt, haftet der Händler gemäß § 476 Abs. 1 S. 2 BGB. Hierfür muss der Käufer Tatsachen vortragen, die auf ein Umgehungsgeschäft schließen lassen. Die Darlegung eines Umgehungsgeschäfts kann nicht dadurch „übersprungen“ werden, dass der Käufer die von dem Verkäufer zu beweisende Vollmacht bestreitet. Das würde die Darlegungs- und Beweislast zum Umgehungsgeschäft in ihr Gegenteil verkehren. Die Rechtsansicht des Klägers liefe zudem darauf hinaus, an den fehlenden Nachweis der Vollmacht eine strengere Haftung anzuknüpfen als an das Vertretergeschäft selbst. Auf die von der Berufung aufgeworfene Frage, ob die Vollmacht durch die Anlage B 7 (Blatt 218 der e-Akte) bewiesen ist, kommt es danach nicht entscheidend an.

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2.Hinreichende Anhaltspunkte für ein Umgehungsgeschäft liegen nicht vor. Agenturgeschäfte sind im Gebrauchtwagenhandel mit Verbrauchern nicht generell, sondern nur dann als Umgehungsgeschäfte anzusehen, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Gebrauchtwagenhändler als der Verkäufer des Fahrzeugs anzusehen ist. Entscheidende Bedeutung kommt hierbei der Frage zu, ob der Händler oder der als Verkäufer in Erscheinung tretende Fahrzeugeigentümer das wirtschaftliche Risiko des Verkaufs zu tragen hat (BGH, Urt. v. 26.01.2005 – VIII ZR 175/04, NJW 2005, 1039). Dazu, dass die Beklagte das wirtschaftliche Risiko des Geschäfts getragen hätte, ist von dem Kläger nichts näheres vorgetragen worden. Auch sonst sprechen keine Anhaltspunkte für ein Umgehungsgeschäft.

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Die Ausführungen des Landgerichts zu dem vermeintlichen Vorliegen eines Umgehungsgeschäfts überzeugen nicht. Das Landgericht sieht als „Anhaltspunkte“ für ein Umgehungsgeschäft an, dass die Beklagte in die Zulassungsbescheinigung Teil II voreingetragen gewesen und der Zeuge S. unerreichbar sei. Gegenüber diesen Anhaltspunkten habe der Zeuge A. dem Gericht nicht die Überzeugung verschafft, dass die Darstellung der Beklagten zum Verkauf des Fahrzeugs namens und in Vollmacht des Zeugen S. zutreffe. Diese Ausführungen gehen schon deshalb fehl, weil der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für ein Umgehungsgeschäft trägt. Es war daher nicht Sache der Beklagten, ihre Darstellung zu beweisen. Zudem sind die von dem Landgericht angeführten Umstände keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Umgehungsgeschäft. Es genügt für die Annahme eines Umgehungsgeschäfts schon im Ausgangpunkt nicht, dass der Zeuge P. S. „faktisch“ nicht erreichbar sein mag. Dass ein im Ausland lebender Zeuge nicht mit Erfolg geladen werden kann, ist ein häufiger Fall und lässt nicht ohne weiteres Rückschlüsse zu. Die Eintragung der Beklagten in die Zulassungsbescheinigung Teil II lässt ebenfalls nicht den Schluss auf ein Umgehungsgeschäft zu. Die durch die Aussage des Zeugen A. unterlegte Darstellung der Beklagten, dass dem Kläger der (besondere) Aufwand der Zulassung eines Importfahrzeugs abgenommen werden sollte, ist plausibel. Im Übrigen ist allein der Umstand, dass der Zeuge A. der Sohn der Beklagten ist, kein Grund, ihn als unglaubwürdig anzusehen. Die weitere Erwägung des Landgerichts, es sei nicht nachvollziehbar, warum P. S. faktisch unerreichbar sei, wenn er doch der Freund eines Freundes des Zeugen A. sei, überzeugt ebenso nicht. Der Zeuge A. hat bei seiner Vernehmung (im Termin vom 12.02.2020) berichtet, Kontakt mit P. S. gehabt zu haben. Dieser habe ihm berichtet, dass ihn keine Ladung erreicht habe. Der Zeuge P. S. ist dann nach Mitteilung seiner Anschrift in Polen geladen worden und in der Verhandlung vom 06.08.2020 (im Protokoll fehlerhaft als Verhandlung vom 26.09.2019 bezeichnet) nicht erschienen. Ob im Vorfeld dieses Termins Kontakte mit dem Zeugen D. A. stattgefunden haben, ist nicht bekannt, kann aber auch dahinstehen. Die Beklagte oder der Zeuge D. A. sind nicht verpflichtet, auf das Erscheinen des Zeugen hinzuwirken. Die Ansicht des Landgerichts läuft darauf hinaus, dass es der Beklagten zum Nachteil gereicht, dass ein Zeuge nicht erschienen ist, obwohl die Gründe hierfür im Dunkeln liegen und die Darlegungs- und Beweislast beim Kläger liegt. Hierfür gibt es keine rechtliche Grundlage.

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3.Die von dem Kläger beantragte Parteivernehmung der Beklagten hat keine Anhaltspunkte für ein Umgehungsgeschäft ans Licht gebracht. Nach ihrer Aussage hat sie lediglich eine Provision erhalten, nicht aber das wirtschaftliche Risiko getragen.

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4.Zu den Voraussetzungen einer Sachwalterhaftung des Vermittlers, wie sie im Agenturgeschäft grundsätzlich möglich ist, ist nicht vorgetragen. Für seine Behauptung, schon die Beklagte hätte die Historie des Fahrzeugs wie der Daimlerhändler einsehen können, hat der Kläger keinen Beweis angetreten. Der Vortrag ist auch wenig plausibel, denn es erschließt sich nicht, warum die Beklagte Zugriff auf die Datenbank von Mercedes-Benz haben sollte.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen.

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Berufungsstreitwert: bis 25.000,00 EUR.