Oberlandesgericht Düsseldorf, 21 U 50/20

Gründe:

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der (behaupteten) Mangelhaftigkeit von Flachdacharbeiten auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Anspruch.

Die Klägerin, vertreten durch die Verwalterin, die A.-GmbH, und die Beklagte schlossen im Juni 2008 auf Grundlage des Leistungsverzeichnisses des von der Klägerin beauftragten Ingenieurbüros B. und zwei Angeboten der Beklagten einen „VOB-Bauvertrag“ über die Ausführung von Flachdacharbeiten an den Gebäuden C.-Straße 123 und 125 in D.-Stadt (Anlage K1). Der Vertrag war vom Zeugen B. entworfen worden. § 1 Gegenstand des Vertrages enthält u.a. folgende Vereinbarung:

„6.) Die Gewährleistung beträgt 10 Jahre beginnend mit dem Tag der mängelfreien Abnahme, ansonsten gilt VOB / B § 13 sinngemäß. Hierzu ist jedoch eine jährliche Wartung der Flachdächer erforderlich.“

Die Beklagte führte Arbeiten aus. Dabei verwendete sie von ihrer Streithelferin hergestellte Dachbahnen. Im September 2008 reklamierte die Beklagte Wellenbildungen gegenüber ihrer Streithelferin. Nach dem Aufschweißen der Oberbahnen waren die Wellen nicht mehr sichtbar.

Unter dem 11. Oktober 2008 stellte die Beklagte der Klägerin nach Abzug von zwei Akontozahlungen einen Restbetrag von 25.900,00 EUR in Rechnung (Anlage K2). Die Streithelferin der Beklagten übernahm für den Dachaufbau mit Schreiben vom 14. Oktober 2008 eine Dichtigkeitsgarantie über 15 Jahre (Anlage zum Schriftsatz der Streithelferin vom 20. Mai 2019, Bl. 108 d.A.). Die Arbeiten wurden am 16. Oktober 2008 in Anwesenheit des Zeugen B. sowie eines Vertreters der Streithelferin der Beklagten förmlich abgenommen. Das auch von dem Geschäftsführer der Beklagten unter „Anerkenntnis des Auftragnehmers“ unterzeichnete Abnahmeprotokoll (Anlage K3) lautet auszugsweise:

„Die Abnahme erfolgte mängelfrei. […]

Die Frist für die Gewährleistung von der E.-GmbH für die abgenommenen Leistungen beginnt am 16.10.2008 und endet am 15.10.2018

Die Gewährleistungsfrist für die Funktionstüchtigkeit der Abdichtung - das beinhaltet ebenfalls die Faltenfreiheit der Abdichtungslagen, von der Fa. F., beträgt insgesamt 15 Jahre bis zum 15.10.2023.“

Die G. und H.-GbR und die J. & E.-GmbH führten in den Jahren 2010 und 2011 (Anlagen K6 und K7) bzw. 2012 bis 2016 (Anlagen K8 bis K12) im Auftrag der Klägerin Dachbegehungen auf den Häusern der K. durch und stellten dabei zunächst „keine Mängel“ bzw. „keine sichtbaren Mängel“ (2010 und 2011), am 20. August 2012 jedoch „Faltenbildung und erhöhte Abschieferung“ fest.

Im Frühsommer 2013 wandte sich der Zeuge B. wegen der Wellenbildungen an die Beklagte. Daraufhin kam es im Herbst 2013 zu einem Termin mit einem Vertreter der Streithelferin. In der Folge wurde in einem kleinen Teilbereich eine zusätzliche Bahnenauflage aufgebracht. Die Parteien vereinbarten, im Frühjahr 2014 gemeinsam zu überprüfen, ob sich die Falten erneut abzeichnen. Am 13. November 2013 wurden durch die J. & E.-GmbH „Blasen aufgeschnitten und verschweißt“. Da sich zeigte, dass die Faltenbildung durch die zusätzliche Bahnenauflage nicht beseitigt werden konnte, gab es am 13. Juni 2014 einen weiteren Ortstermin, in dessen Rahmen drei mögliche Sanierungsvarianten besprochen wurden. Durch die J. & E.-GmbH wurden an diesem Tag „Blasen entfernt“. Danach gab es bis April 2015 keinen weiteren Austausch. Eine Nachfrage des Zeugen B. bei der Beklagten und deren Streithelferin im April 2015 blieb ohne Reaktion.

Die Klägerin hat behauptet, die Leistungen der Beklagten seien nicht fachgemäß und nach den anerkannten Regeln der Technik erfolgt. Über die gesamte Dachfläche der Objekte C.-Straße 123 und 002 seien erhebliche Fehlstellen in der Verklebungsebene der Unterbelagsbahnen vorhanden, die zu einer Faltenbildung in der Oberbelagsbahn geführt hätten. Durch die fehlende Verklebung und die daraus resultierende Faltenbildung schieferten die Bahnen erheblich ab, der vorhandene UV-Schutz der Dachbahn sei stark eingeschränkt.

Zur Mängelbeseitigung müssten die über die gesamte Dachfläche vorhandenen Falten aufgeschnitten, das Material entfernt und durch neue Schweißbahnen im Untergrund ersetzt werden. Nach der Grundierung der Dachfläche müsse eine vollständig neue Abdichtungsebene bestehend aus einer Unter- und einer Oberbelagsbahn aufgebracht werden. Sämtliche An- und Abschlüsse müssten neu hergestellt werden. Zuletzt seien die Bitumenraupen mit Schiefersplit zu bestreuen. Für die notwendigen Arbeiten fielen Kosten in Höhe von 41.854,68 EUR brutto an (Anlage K5).

Für den Zeugen B. sei Voraussetzung für die Verlängerung der Gewährleistungsfrist gewesen, dass jährlich eine Wartung durch ein Fachunternehmen erfolgt; ob dies die Beklagte oder ein anderes Unternehmen ist, sei nicht entscheidend gewesen. Die Klägerin habe die Dachflächen ab 2009 jährlich durch Fachunternehmen warten lassen.

Die Parteien hätten über 6 Jahre in ständiger Kommunikation über die streitgegenständlichen Mängel gestanden. Seit 2008 habe es eine ständige Kommunikation zwischen der Klägerin, vertreten durch den Zeugen B., der Beklagten und der Streithelferin gegeben. Es hätten zahlreiche Besprechungs- und Ortstermine stattgefunden, zu denen auch Vertreter der Streithelferin hinzugezogen worden seien.

Bei sämtlichen Wartungen ab 2012 sei eine Blasenbildung festgestellt worden. Nachdem die ersten Faltenbildungen festgestellt wurden, habe sich die Klägerin, vertreten durch den Zeugen B., mit der Beklagten und deren Streithelferin verständigt, die Faltenbildung zunächst zu beobachten. Während der jährlichen Wartungsarbeiten, insbesondere ab dem Jahr 2012 seien jedoch immer mehr Blasen- und Faltenbildungen festgestellt worden, sodass erhebliche Bedenken im Hinblick auf eine ausreichende Abdichtung bestanden hätten.

Im Frühsommer 2013 habe der Zeuge B. der Beklagten geschildert, dass nunmehr Nachbesserungsarbeiten unausweichlich seien, da eine dauerhafte Abdichtung nicht mehr gewährleistet sei.

Am 13. Juni 2014 seien durch die Beklagte in Zusammenarbeit mit der Streithelferin Nachbesserungsarbeiten zugesagt worden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 41.854,68 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelferin der Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Beklagte hat eingewandt, die Regelung in § 1 6.) des Vertrags sei so zu verstehen, dass eine jährliche Wartung durch die Beklagte zu erfolgen habe. Die Beklagte habe die verlängerte Gewährleistungsfrist vor dem Hintergrund gewährt, die jährlichen Wartungen der Flachdächer durchführen zu können, da sie ihrerseits auf eine Materialgarantie ihrer Streithelferin angewiesen gewesen sei, die wiederum einen Wartungsvertrag mit der Beklagten verlangt habe. Die Klägerin, vertreten durch das Ingenieurbüro B., habe Kenntnis von den Umständen der Gewährung der verlängerten Gewährleistung und der gewährten Garantie gehabt. Der Zeuge B. habe davon ausgehen müssen, dass die Beklagte nur unter der Voraussetzung der Erlangung des Wartungsvertrags bereit war, die verlängerte Garantie zu gewähren. Er habe die Klägerin mehrfach darauf aufmerksam gemacht, dass ein Wartungsvertrag mit der Beklagten Voraussetzung für die Verlängerung der Gewährleistungsfrist sei. Zwischen dem Zeugen B. und dem Geschäftsführer der Beklagten, die sich (unstreitig) seit etwa 15 Jahren kannten und in vielen Angelegenheiten zusammen arbeiteten, sei klar gewesen, dass die Gewährung der längeren Gewährleistung unter der Bedingung stand, dass die Beklagte einen Wartungsvertrag bekommt.

Bei dem Hinweis im Abnahmeprotokoll, dass die Verjährung am 15. Oktober 2018 ende, handele es sich nur um einen deklaratorischen Hinweis auf die vereinbarte Gewährleistungsfrist.

Im Frühsommer 2013 habe der Zeuge B. keine Forderungen an die Beklagte gestellt. Am 13. Juni 2014 habe es lediglich Zusagen der Streithelferin in Bezug auf Instandsetzungsarbeiten gegeben.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen B. Sodann hat es die Klage abgewiesen, weil es einen der Klägerin etwaig zustehenden Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 41.854,68 EUR (nebst Rechtshängigkeitszinsen) als verjährt angesehen hat (§ 214 Abs. 1 BGB). Die Verjährungsfrist betrage 4 Jahre. Sie habe am 17. Oktober 2008, 0 Uhr, zu laufen begonnen und am 16. Oktober 2012, 24 Uhr geendet (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Für das Eingreifen der in § 1 Ziff. 6.) des Vertrags vereinbarten verlängerten Gewährleistungsfrist von 10 Jahren fehle es an einer jährlichen Wartung der Dachflächen durch die Beklagte. Die vertraglich vereinbarte Bedingung „jährliche Wartung der Flachdächer“ sei einschränkend dahingehend auszulegen, dass nur die Wartung durch die Beklagte zu einer Verlängerung der Gewährleistungsfrist führe.

Die Parteien hätten im Rahmen der förmlichen Abnahme auch nicht – abweichend vom Bauvertrag – eine bedingungslose Verlängerung der Gewährleistungsfrist bis zum 15. Oktober 2018 vereinbart. Das Abnahmeprotokoll enthalte zwar die Angabe, dass die Frist für die Gewährleistung am 16. Oktober 2008 beginne und am 15. Oktober 2018 ende. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien hiermit von § 1 Ziff. 6.) des Bauvertrags hätten abweichen – und nicht nur Beginn und Ende der Gewährleistungsfrist in der Erwartung, dass die Beklagte die jährlichen Wartungen durchführen wird, ausrechnen – wollen, bestünden jedoch nicht. Die Beklagte hätte keinen Anlass gehabt, im Rahmen der – mängelfreien – Abnahme, ein so erhebliches zusätzliches wirtschaftliches Risiko zu übernehmen. Dieser Annahme stehe auch das Urteil des OLG Braunschweig vom 20. Dezember 2012, 8 U 7/12, NJOZ 2013, 1378 ff., nicht entgegen. Der dort streitgegenständliche Sachverhalt sei mit dem hiesigen nicht vergleichbar. Dort sei im Abnahmeprotokoll im Vergleich zu den gesetzlichen Vorschriften (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB) ein 1 Tag früheres Ende der Gewährleistungsfrist „vereinbart“ worden. Es sei also – anders als hier – nicht um eine Abweichung von vertraglichen Vereinbarungen gegangen. Zudem sei die Abweichung anders als hier nicht von erheblicher Bedeutung gewesen.

Tatsachen, die eine Hemmung der Verjährung (vor Ablauf der Verjährungsfrist) oder einen Verzicht auf die Verjährungseinrede (auch nach Ablauf der Verjährungsfrist) begründen könnten, habe die Klägerin nicht hinreichend konkret vorgetragen.

Dass die Parteien bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist am 16. Oktober 2012 (verjährungshemmende) Verhandlungen im Sinne von § 203 S. 1 BGB geführt hätten, habe die Klägerin auch auf den gerichtlichen Hinweis vom 8. März 2019 nicht konkret dargelegt. Die Behauptung der Klägerin, der Zeuge B. habe der Beklagten im Frühsommer 2013 geschildert, dass nunmehr Nachbesserungsarbeiten unausweichlich seien, spreche sogar dafür, dass sie vorher noch keinen Anspruch gegenüber der Beklagten geltend gemacht hätte. Die pauschale Behauptung der Klägerin, man habe bereits seit 2008 in „ständiger Kommunikation“ gestanden und es hätten „zahlreiche Besprechungs- und Ortstermine“ stattgefunden, sei nicht hinreichend konkret. Im Hinblick auf die behauptete „Verständigung, die Faltenbildung zunächst zu beobachten“ fehle eine genauere zeitliche Einordnung („nachdem die ersten Faltenbildungen festgestellt wurden“). Selbst bei einer unterstellten Verhandlung unmittelbar nach der erstmaligen Feststellung einer „Faltenbildung und erhöhten Abschieferung“ durch die J. & E.-GmbH am 20. August 2012 wäre jedoch Verjährung eingetreten. Bis zum 20. August 2012 wären bereits 3 Jahre und knapp 10 Monate der Verjährungsfrist abgelaufen gewesen, im Zeitfenster zwischen April 2015 (letzte Nachfrage durch den Zeugen B.) und Februar 2018 (Einreichung der Klage) kämen jedenfalls mehr als die fehlenden gut 2 Monate hinzu.

Das behauptete Verhalten der Beklagten am 13. Juni 2014 sei schließlich auch weder als Verzicht auf die Verjährungseinrede noch als neue vertragliche Verpflichtung der Beklagten auszulegen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

Sie hält die Feststellungen des Landgerichts zu einer lediglich vierjährigen Gewährleistungszeit für unzutreffend und ist der Ansicht, dass die Parteien in dem Abnahmeprotokoll vom 16.10.2008 verbindlich vereinbart hätten, dass eine Gewährleistung vom 16.10.2008 bis 15.10.2018 besteht. Diese Gewährleistungsdauer hätte auch nicht nach dem ursprünglichen Vertrag davon abhängig sein sollen, dass die Beklagte mit der jährlichen Wartung der Dächer beauftragt wird. Das habe selbst der Zeuge B. bei seiner Vernehmung nicht bestätigt. Ausreichend sei vielmehr eine Wartung durch ein Drittunternehmen gewesen, die tatsächlich durchgeführt worden sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 41.854,68 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelferin bitten um Zurückweisung der Berufung.

Die Beklagte trägt vor, es hätte nicht der Absicht des damaligen Geschäftsführers der Beklagten, des Zeugen E., entsprochen, eine verlängerte Gewährleistungsfrist von 10 Jahren zu gewähren, ohne die Wartungsverträge für das Bauobjekt zu erlangen und so das Dach unter Kontrolle und Überprüfung zu halten. Davon habe er auch ausgehen dürfen, da solche Bedingungen branchenüblich seien.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen G., H. und J. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 23.03.2021 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat mit ihrer Berufung zwar eine Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO zu ihren Lasten dargelegt. Diese führt jedoch im Ergebnis nicht zu einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Im Einzelnen:

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1. Der Senat tritt der vom Landgericht vorgenommenen Auslegung von § 1 Ziff. 6 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Bauvertrages nicht bei. Nach der Bewertung der Klausel durch den Senat geben weder der Wortlaut der Regelung noch die Begleitumstände hinreichende Anhaltspunkte dafür her, dass die 10jährige Gewährleistungspflicht daran geknüpft werden sollte, dass das ausführende Unternehmen mit der jährlichen Wartung der Dächer beauftragt wird. Bei der Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen ist gemäß §§ 133, 157 BGB zunächst einmal vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und sodann zu prüfen, wie ein verständiger objektiver Erklärungsempfänger diese unter Berücksichtigung von Begleitumständen und der beiderseitigen Interessenlage verstehen durfte.

Nach dem Wortlauft der vertraglichen Regelung ist (lediglich) „eine jährliche Wartung der Flachdächer“ als Voraussetzung für die 10jährige Gewährleistungszeit vereinbart. Dass ein Wartungsvertrag mit dem Unternehmen abgeschlossen werden soll, welches mit der Ausführung der Flachdacharbeiten beauftragt werden soll, ist der Regelung nicht zu entnehmen.

Auch die Begleitumstände bei den Vertragsverhandlungen und dem Vertragsschluss geben für diese Annahme nicht genügend her. Der Zeuge B. hat den Vertrag für die Klägerin nur vorbereitet, ihn aber nicht als deren Vertreter abgeschlossen. Den Auftrag hat vielmehr die Klägerin, vertreten durch die Hausverwaltung, erteilt. Dass diese mit der Beklagten einen Vertrag abschließen wollte, bei dem die Verlängerung der Gewährleistungsfrist an die Wartung der Flachdächer durch die Beklagte geknüpft sein sollte, ist nicht ersichtlich. Der Zeuge B. hat darüber mit der Klägerin vor Vertragsabschluss offensichtlich nicht gesprochen. Vielmehr hat er bei seiner Vernehmung angegeben, Einzelheiten des Vertrags vor der Auftragserteilung nicht mit der Klägerin oder der Hausverwaltung besprochen zu haben, was auch für das Thema Wartungsvertrag gelte; dieses sei ggfs. nach der Fertigstellung besprochen worden (Bl. 131 GA). Ob er bei dieser Gelegenheit darauf hingewiesen hatte, dass die Beklagte mit der Wartung beauftragt werden müsse, vermochte der Zeuge „nicht mit Sicherheit“ zu sagen (Bl. 130 GA). Soweit er weiter bekundet hat, er kenne es so, dass mit dem Dachdeckerbetrieb, der den Auftrag für die Instandsetzungsarbeiten erhält, auch ein Wartungsvertrag abgeschlossen wird, reicht diese Aussage bereits nicht aus, um eine solche Verknüpfung als branchenüblich anzusehen. Darüber hinaus fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die Klägerin oder die Hausverwaltung diese Branchenüblichkeit kannte oder die Beklagte davon hätte ausgehen dürfen, dass ihnen eine solche bekannt war. Eine nicht in Bausachen geschäftlich erfahrene Personenmehrheit oder juristische Person musste nicht damit rechnen, dass – über den Wortlaut hinaus – weitere Bedingungen, nämlich der Abschluss eines Wartungsvertrages mit der Beklagten, zu erfüllen waren; es spricht nichts dafür, dass sie solche Gepflogenheiten hätten kennen müssen. Dies geht zu Lasten der Beklagten. Sie hätte ggfs. die Klägerin bzw. die Hausverwaltung vor Vertragsschluss auf die von ihr geltend gemachte Branchenüblichkeit hinweisen müssen. Nur dann hätte die Beklagte darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin oder die diese vertretende Hausverwaltung auch ohne ausdrücklichen Hinweis in dem Werkvertrag mit ihr im Gegenzug zu einer Verlängerung der Gewährleistungsfrist einen Wartungsvertrag für die Dächer abschließt.

Schließlich spricht auch weder die beiderseitige Interessenlage noch der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck dafür, dass die Verlängerung der Gewährleistungsfrist vom Abschluss eines Wartungsvertrages mit dem Auftragnehmer abhängig war.

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2. Allerdings ist die zwischen den Parteien vereinbarte 10jährige Gewährleistungsfrist gemäß § 1 Ziff. 6 des Vertrages unzweifelhaft und eindeutig an eine jährliche Wartung der Flachdächer geknüpft. Dass eine solche Wartung der Dächer seit dem auf die ausgeführten Arbeiten folgenden Jahr (2009) tatsächlich jährlich erfolgte, kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.

Die Klägerin hat zwar vorgetragen, dass eine jährliche Wartung der streitgegenständlichen Dächer an den Gebäuden C.-Straße 123 und 125 durch ein von ihr beauftragtes Fachunternehmen erfolgt sei und dazu Rechnungen und Begehungsprotokolle der Firmen G. und H.-GbR und der Dachdeckerei J.- GmbH eingereicht. Die zu den Akten gereichten Rechnungen und Unterlagen reichen als Beweis für die Durchführung der jährlichen Wartung nicht aus. Für die Durchführung einer Wartung im Jahr 2009 sind überhaupt keine Belege eingereicht worden. In der als Anlage K 6 von der Klägerin vorgelegten Rechnung vom 18.02.2010 hat die G. und H.-GbR zwar die Dachbegehung der Dächer C.-Straße 101 – 129 abgerechnet; auf der Rechnung sind aber die Häuser 123 und 125 ausdrücklich ausgenommen bzw. es wird verwiesen auf die Folgeseite der Anlage, bei der unter der Position 006 vermerkt ist: „Haus 123-125 Keine Mängel“. Aus der Rechnung vom 24.11.2011 (Anlage K 7, Bl. 19 AB) ergibt sich lediglich, dass eine Dachbegehung für die Häuser 101-129 durchgeführt wurde, was die streitgegenständlichen Dächer umfasst. Welche konkreten Wartungsarbeiten erfolgten, ist nicht erkennbar, insbesondere ergibt sich aus den Unterlagen nicht, dass – wie die Klägerin behauptet – bei den Wartungen sämtliche Randanschlüsse sowie Gullyeinläufe überprüft und gereinigt sowie etwaige Fehlstellen instand gesetzt wurden. Montageberichte zur Dachwartung, die konkrete Arbeiten im Zuge der Wartung beschreiben, sind erst ab dem Jahr 2012 erstellt worden, als die Wartung der Firma J. übertragen wurde.

Dass die G. und H.-GbR die Dächer der Häuser 123 – 125 jährlich seit dem Jahr 2009 gewartet hatte, haben die dazu vernommenen Zeugen nicht bestätigen können. Die Zeugen G. und H: haben auf eine fehlende Erinnerung an die nunmehr 12 Jahre zurück liegenden Vorgänge verwiesen, konkrete Tatsachen vermochten sie deshalb nicht zu bekunden. Beide wussten noch, dass sie seinerzeit von der K. mit der Durchführung von Arbeiten an den Häusern beauftragt worden waren und sie kleinere Reparaturen an Fassade und Dach ausgeführt hatten. Ob diese Aufträge auch die Dächer der Häuser 123-125 betrafen, konnten sie nicht bezeugen. Vielmehr haben beide Zeugen übereinstimmend bekundet, nach ihrer Erinnerung wären zwei der Dächer „neu gemacht“ worden, aber nicht von ihnen; diese beiden neuen Dächer hätten sie nicht kontrolliert, sie wären von ihnen nicht begangen worden, daran hätten sie nichts gemacht. Ob es sich dabei um die Dächer der Häuser 123 und 125 handelte, wussten sie nicht mehr, der Zeuge G. vermutete dies jedoch nach Einsichtnahme in die Anlage K 6 wegen des auf der Rechnung enthaltenen Vermerks „ohne Häuser 123 – 125“. Die Frage, ob der Vermerk auf der Folgeseite der Anlage K 6 „Haus 123 – 125 Keine Mängel“ dahin zu verstehen ist, dass sie die Dächer geprüft, aber keine Mängel festgestellt hätten und deshalb hierfür kein Preis im Angebot vorgesehen ist und nichts berechnet wurde, konnten sie mangels Erinnerung nicht beantworten. Soweit in der als Anlage K 7 zur Akte gereichten Rechnung die „Dachbegehung 2010 C.-Straße 101-129“ abgerechnet wurde, nahmen die Zeugen an, dass auch die Dächer der Häuser 123 und 125 umfasst waren, eine sichere Aussage vermochten sie dazu jedoch nicht zu machen. An eine Wartung aus dem Jahr 2009 hatten sie überhaupt keine Erinnerung.

Dass eine jährliche Wartung seit 2009 durchgeführt wurde, vermochte auch der Zeuge J. nicht zu bestätigen. Die Firma J. hat die Wartung erst ab 2012 ausgeführt.

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3. Da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden kann, dass die Klägerin ab 2009 eine jährliche Wartung hat durchführen lassen, greift die von der Beklagte erhobene Einrede der Verjährung durch (§ 214 Abs. 1 BGB). Denn die Voraussetzung für die Gewährung einer 10-jährigen Gewährleistungsfrist ist nicht erfüllt, so dass gemäß § 1 Nr. 6 des Vertrages „ansonsten“ § 13 VOB/B gilt. Diese Regelung sieht in Abs. 4 Nr. 1 eine vierjährige Verjährungsfrist vor, die im Oktober 2012 abgelaufen war. Auf die genaue Berechnung durch das Landgericht in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Die Klage ist erst im Februar 2018 und damit geraume Zeit nach Ablauf der Verjährungsfrist erhoben worden. Gegen die zutreffenden Feststellungen des Landgerichts in der angegriffenen Entscheidung, dass hinreichender Vortrag für eine Hemmung der Verjährung fehlt, hat die Klägerin im Berufungsverfahren keine Einwendungen erhoben.

Sie kann sich auch nicht darauf berufen, dass im Abnahmeprotokoll eine voraussetzungslose 10jährige Gewährleistungszeit vereinbart worden wäre. Es fehlen nämlich hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien bei dem Abnahmetermin über die bloße Festlegung des Beginns und des Endes der Gewährleistungsfrist hinaus von den Regelungen im Bauvertrag abweichende Vereinbarungen treffen wollten. In § 1 Ziff. 6 des Bauvertrages heißt es, dass die Gewährleistungsfrist 10 Jahre beträgt und mit dem Tag der mängelfreien Abnahme zu laufen beginnt. Die Abnahme erfolgte laut Abnahmeprotokoll am 16.10.2008, Mängel wurden nicht festgestellt. Insoweit haben die Parteien im Abnahmeprotokoll zutreffend festgelegt, dass die Frist für die Gewährleistung der Beklagten für die von ihr ausgeführten Arbeiten am 16.10.2008 beginnt. Ausgehend von der vertraglich bestimmten Gewährleistungsfrist von 10 Jahren haben sie sodann das Ende der Gewährleistungsfrist mit dem Datum des 15.10.2018 errechnet und dieses Ergebnis im Abnahmeprotokoll verschriftlicht. Eine vertragsabändernde Vereinbarung dahin, dass die von der Beklagten gewährte verlängerte Gewährleistungsfrist ungeachtet der in § 1 Ziff. 6 des Bauvertrages als Voraussetzung vorgesehenen jährlichen Wartung gelten soll, kann in den Erklärungen im Abnahmeprotokoll nicht gesehen werden und durfte auch nicht als eine solche Abänderung von der Klägerin verstanden werden. Naheliegend ist vielmehr, dass der Erklärungswille der Parteien sich nur auf die Bestimmung der Daten für den Beginn und das Ende der Gewährleistungsfrist bezog. Es trifft zwar zu, dass in einem Abnahmeprotokoll grundsätzlich vertragsändernde Abreden zwischen den Parteien getroffen werden können und diese dann auch daran gebunden sind. So ist zum Beispiel die von einem früheren Bauvertrag abweichende datenmäßige Bestimmung des Beginns und des Endes der Gewährleistungsfrist eine bindende rechtsgeschäftliche Erklärung (vgl. Senat, Urteil vom 09.02.2016, Aktenzeichen 21 U 183/15, zitiert nach juris, dort Rn. 74 f.). Vorliegend geht es aber nicht um die Abänderung der Dauer der Gewährleistung, sondern um die Frage, ob die im Bauvertrag vereinbarte Bindung der verlängerten Gewährleistungsfrist an eine jährliche Wartung der Flachdächer entfallen sollte. Für einen Willen der Parteien, die Bindung wegfallen zu lassen, fehlen jegliche Anhaltspunkte, abgesehen davon, dass die entsprechende Vereinbarung im Bauvertrag im Abnahmeprotokoll nicht explizit erwähnt oder auf sie Bezug genommen wird. Eine solche Auslegung der im Abnahmeprotokoll bestimmten Fristenregelung wäre auch nicht interessengerecht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 41.854,68 EUR.

… … …