1

G r ü n d e :

2

A.

3

Der Kläger ist ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragener, rechtsfähiger Verbraucherschutzverein. Die Beklagte ist ein bundesweit tätiger Strom- und Gaslieferant, der Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung (sog. „Sonderkunden“) mit Strom und Gas unter verschiedenen Vertriebsmarken beliefert. Im Frühjahr 2014 informierte die Beklagte ihre Gaskunden der Marken „A.“ und „B.“ sowie ihre Stromkunden der Marke „A.“ per Email über Preiserhöhungen (Anlagen K 3 bis K 5). Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 15. April 2014 (bzgl. der an Stromkunden gerichteten Email) bzw. vom 20. Mai 2014 (bzgl. der an Gaskunden gerichteten Email) erfolglos ab, weil er der Auffassung war, die in den Emails enthaltenen Preiserhöhungen seien intransparent. Auf die sodann erhobene Klage des Klägers verurteilte das Landgericht Düsseldorf die Beklagte mit am 9. Dezember 2015 verkündeten Urteil vom 9. Dezember 2015 (Az. 12 O 177/14, Anlage K 1) unter Androhung von Ordnungsmitteln dazu, es zu unterlassen

4

• 5

  1. im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern in Bezug auf Gaslieferverträge mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung (Sonderkunden):

6

a)      bei beabsichtigten Gaspreiserhöhungen, wenn die diese in Mitteilungen angekündigt werden, die auch andere Informationen enthalten – wie in der als Anlage K 3 und K 4 ersichtlichen oder in inhaltsgleichen Emails – nicht gleichzeitig deutlich hervorgehoben auch die beabsichtigte Änderung des Gaspreises oder einzelner Gaspreisbestandteile des bestehenden Gasliefervertrages und auf das im Zusammenhang mit der Preisänderung bestehende Sonderkündigungsrecht des Verbrauchers hinzuweisen

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und/oder

8

b)      sich gegenüber Gaskunden auf Preiserhöhungen zu berufen, die in Mitteilungen – in denen auch andere Informationen enthalten sind, wie in den als Anlage K 3 und K 4 ersichtlichen oder inhaltsgleichen Emails – angekündigt wurden, ohne dass gleichzeitig deutlich hervorgehoben auf die beabsichtigte Änderung des Gaspreises oder einzelner Gaspreisbestandteile des bestehenden Gasliefervertrages und auf das im Zusammenhang mit der Preisänderung bestehende Sonderkündigungsrecht des Verbrauchers hingewiesen war.

9

In gleicher Weise wurde der Beklagten verboten:

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• 11

  2. im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern in Bezug auf Stromlieferverträge mit Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung (Sonderkunden):

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a)      bei beabsichtigten Strompreiserhöhungen, wenn diese in Mitteilungen angekündigt werden, die auch andere Informationen enthalten – wie in der als Anlage K 5 ersichtlichen oder in inhaltsgleichen Emails -, nicht gleichzeitig deutlich hervorgehoben auf die beabsichtigte Änderung des Strompreises oder einzelner Strompreisbestandteile des bestehenden Stromliefervertrages und auf das im Zusammenhang mit der Preisänderung bestehende Sonderkündigungsrecht des Verbrauchers hinzuweisen

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und/oder

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b)      sich gegenüber Stromkunden auf Preiserhöhungen zu berufen, die in Mitteilungen – in denen auch andere Informationen enthalten sind, wie in der als Anlage K 5 ersichtlichen oder inhaltsgleichen Emails – angekündigt wurden, ohne dass gleichzeitig deutlich hervorgehoben auf die beabsichtigte Änderung des Stromliefervertrages und auf das im Zusammenhang mit der Preisänderung bestehende Sonderkündigungsrecht des Verbrauchers hingewiesen war.

15

Das Urteil des Landgerichts ist rechtskräftig; die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf hat der Senat mit Urteil vom 20. Oktober 2016 (Anlage K 2) zurückgewiesen.

16

Mit Beschluss vom 13. September 2017 (Anlage K 3) hat das Landgericht Düsseldorf wegen Zuwiderhandlungen gegen das Unterlassungsgebot ein Ordnungsgeld gegen die Beklagte festgesetzt.

17

Mit Schreiben vom 28. Juli 2017 hat der Kläger die Beklagte fruchtlos aufgefordert, zur Berechnung des Anspruchs auf Gewinnherausgabe gem. § 10 Abs. 1 UWG unter Vorlage geeigneter Unterlagen Auskunft zu erteilen über den Umsatz, den die Beklagte durch die in Rechnung gestellten Preise, basierend auf der unlauteren Preisanpassungsmitteilung erzielt hat.

18

Der Kläger hat daraufhin Klage erhoben vor dem Landgericht Düsseldorf und im Wege der Stufenklage beantragt,  die Beklagte zur Auskunft und Rechnungslegung, sodann nach erteilter Auskunft zur Herausgabe des erzielten Gewinns an den Bundeshaushalt zu verurteilen.

19

Die mündliche Verhandlung vor der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf fand am 12. Juli 2018 statt. Dem Kläger wurde ein Schriftsatznachlass bis zum 3. September 2018 gewährt. Ein Verkündungstermin wurde auf den 25. Oktober 2018 bestimmt. Nachdem der Kläger eine Fristverlängerung wegen Erkrankung beantragt hatte, verlegte das Landgericht den Verkündungstermin im Hinblick auf die verlängerte Stellungnahmefrist des Klägers auf den 29. November 2018. Nach nochmaliger Fristverlängerungsbitte des Klägers wurde die Stellungnahmefrist bis zum 7. November 2018 verlängert und das Landgericht behielt sich eine Verlegung des Verkündungstermins mit Beschluss vom 26. Oktober 2018 vor. Mit Beschluss vom 21. November 2018 verlegte das Landgericht den Verkündungstermin wegen dienstlicher Gründe auf den 14. Februar 2019, sodann mit Beschluss vom 13. Februar 2019 auf den 28. März 2019 und mit Beschluss vom 17. April 2019 auf den 23. Mai 2019. Schließlich wurde der Verkündungstermin wegen dienstlicher Gründe auf den 18. April 2019 und sodann auf den 6. Juni 2019 verlegt.

20

Mit Teilurteil vom 6. Juni 2019, auf das hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), hat das Landgericht Düsseldorf die Beklagte antragsgemäß zur Auskunft und Rechnungslegung verurteilt.

21

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger, der einen Gewinnabschöpfungsanspruch aus § 10 UWG geltend mache, stehe ein Auskunftsanspruch in Bezug auf die Höhe des von der Beklagte erzielten Gewinns zu. Die Beklagte habe vorsätzlich gegen das Recht des unlauteren Wettbewerbs verstoßen, hierdurch eine Vielzahl von Abnehmern benachteiligt und zu deren Lasten Gewinne erzielt.

22

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die mit einer am 14. Juni 2019 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen Berufungsschrift eingelegt und mit einem am 6. September 2019 eingegangenen Schriftsatz innerhalb der antragsgemäß verlängerten Berufungsbegründungsfrist form- und fristgerecht begründet worden ist.

23

Mit ihrer Berufung macht die Beklagte geltend, das Urteil sei bereits verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Es handele sich um eine Überraschungsentscheidung, die gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoße und formale Anforderungen an die Ausgestaltung des Urteilstatbestandes außer acht lasse.

24

In der mündlichen Verhandlung im Juni 2019 habe das Landgericht zu erkennen gegeben, dass es am Anfang des Verfahrens stehe und noch viele Fragen zu erörtern seien. Es habe explizit angekündigt, dass bei dem bestimmten Verkündungstermin keine Entscheidung zur Sache, sondern prozessleitende Verfügungen erfolgen würden. Hierauf habe sich die Beklagte verlassen und davon abgesehen, auf den Vortrag des Klägers vom 7. November 2018 zu erwidern. Hätte sie geahnt, dass schon eine Sachentscheidung erfolgten sollte, hätte sie selbstverständlich auf den unzutreffenden Vortrag des Klägers erwidert. Die Entscheidung des Landgerichts sei zudem deshalb rechtswidrig, weil der Beklagten unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG der gesetzliche Richter entzogen worden sei. Denn das Landgericht habe keine eigenen Feststellungen zum Sachverhalt gemacht, sondern ausschließlich auf Bewertungen anderer Gerichte und anderer als der streitgegenständlichen Preisänderungsschreiben abgestellt.

25

Zudem beruhe das angefochtene Urteil auf einem Verstoß gegen den Grundsatz der Mündlichkeit, da es entgegen § 310 Abs. 1 Satz 2 ZPO erst elf Monate nach der mündlichen Verhandlung verkündet wurde. Das Urteil könne deshalb nicht mehr als Ergebnis der mündlichen Verhandlung angesehen werden. Vielmehr sei aufgrund der erheblichen zeitlichen Zäsur eine erneute mündliche Verhandlung zwingend erforderlich gewesen. Nach Ablauf von elf Monaten sei nicht mehr gewährleistet, dass der Eindruck von der mündlichen Verhandlung und das Beratene noch zuverlässigen Niederschlag in der so viel später gefassten Entscheidung finde.

26

Des weiteren sei das Urteil des Landgerichts auch materiell fehlerhaft, weil der Klägerin der geltend gemachte Gewinnabschöpfungsanspruch schon dem Grunde nach nicht zustehe.

27

Es fehle bereits an einem Wettbewerbsverstoß. Zudem habe die Beklagte nicht vorsätzlich, auch nicht mit bedingtem Vorsatz, sondern allenfalls fahrlässig gehandelt.

28

Es fehle auch an substantiierten Ausführungen zu einer kausal auf die konkreten Wettbewerbsverstöße zurückzuführenden Gewinnerzielung. Im Übrigen hätte die Beklagte auch bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten – Preiserhöhungen mit transparenten Preisanpassungsschreiben – Gewinne erzielt.

29

Des weiteren habe das Landgericht keine konkreten Feststellungen zu einer wirtschaftlichen Schlechterstellung der Abnehmer getroffen, sondern diese lediglich unterstellt.

30

Entgegen der Ansicht des Landgerichts liege auch keine Betroffenheit einer Vielzahl von Abnehmern vor. Weder die Art des verwendeten Mediums, noch die Feststellung, dass die Beklagte über eine Vielzahl von Kunden verfügt, belegten vorliegend, dass auch tatsächlich eine Vielzahl an Abnehmern konkret betroffen sei. Die von dem Kläger vorgelegten Preisanpassungsschreiben (Anlagen K 6, K 8, K 9, K 12 etc.) seien individualisiert und auf den jeweiligen Kunden zugeschnitten. Keines der vorgenannten Preisanpassungsschreiben sei mit einem anderen identisch. Sie unterschieden sich inhaltlich in den jeweils benannten Preisen, Versendungsterminen, Zeitraumen, ab denen etwaige Änderungen in Kraft treten sollten und in ihrer sonstigen Gestaltung. Mindestens zwei Schreiben seien zudem als Brief versandt worden.

31

Überdies sei auch der Auskunftsanspruch selbst zu unbestimmt und nicht vollstreckungsfähig. In dem Auskunftsverlangen liege eine unzulässige, unverhältnismäßige und viel zu weitreichende Ausforschung der Beklagten.

32

Der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung sei wegen der bereits hinreichend erfolgten Sanktionierung durch empfindliche Ordnungsgelder nicht erforderlich. Die abermalige Sanktionierung im Abschöpfungsverfahren verstoße gegen das Verbot der Mehrfachsanktionierung.

33

Schließlich sei der Beklagten die geforderte Auskunft nicht zumutbar, weil sie durch die Verpflichtung zur Auskunft und Rechnungslegung in unbilliger Weise belastet. Allein die internen Kosten bei der Beklagten würden sich auf einen hohen fünfstelligen Betrag belaufen.

34

Soweit dem Kläger durch die angefochtene Entscheidung Zugriff auf personenbezogene Daten gewährt werden solle, sei dies auch vor dem Hintergrund zwingender datenschutzrechtlicher Belangte unzulässig.

35

Die Beklagte beantragt,

36

              das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Juni 2019, Az. 37 O 24/18 [EnW] aufzuheben und die Klage abzuweisen.

37

Der Kläger beantragt,

38

              die Berufung zurückzuweisen.

39

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Zudem macht er geltend, der von der Beklagten zu erteilenden Auskunft stünden keine datenschutzrechtlichen Belange entgegen. Das Landgericht sei rechtsfehlerfrei von einer Anwendbarkeit des § 24 Abs. 1 Nr. 2 BDSG auf die begehrte Auskunft ausgegangen. Zu den in § 24 Abs. 1 Nr. 2 BDSG genannten zivilrechtlichen Ansprüchen zählten neben Ansprüchen aus dem Bürgerlichen Recht auch angrenzende zivilrechtlich ausgeformte Ansprüche aus dem Wettbewerbsrecht. Die Verarbeitung der Daten sei gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 2 BDSG auch erforderlich, weil die Daten für die Auskunft und nachfolgende Ermittlung und Berechnung des Gewinnabschöpfungsanspruchs aus § 10 UWG benötigt würden.

40

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 6. September 2019 (Bl. 223 ff. GA) sowie auf die Berufungserwiderung des Klägers vom 19. Dezember 2019 (Bl. 283 ff. GA) Bezug genommen.

41

B.

42

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur teilweise Erfolg.

43

I.

44

Die von der Beklagten erhobenen verfahrensrechtlichen Rügen, ihr sei kein hinreichendes rechtliches Gehör gewährt worden und das Landgericht habe gegen den Mündlichkeitsgrundsatz verstoßen, greifen – jedenfalls im Ergebnis – nicht durch. Der Senat ist – Verfahrensfehler des Landgerichts unterstellt – gem. § 538 ZPO zu einer eigenen Sachentscheidung berufen und entscheidet über den erstinstanzlichen Prozessstoff und das Berufungsvorbringen. Der Beklagte kann seinen erstinstanzlichen Vortrag im Berufungsverfahren ergänzen und somit zur Grundlage der Entscheidung des Senats machen. Eine etwaige Verletzung rechtlichen Gehörs der Beklagten wäre somit im Rahmen des Berufungsverfahrens geheilt worden.

45

Gleiches gilt für die Rüge, das Landgericht habe im Zeitpunkt der Verkündung des Urteils keinen Eindruck mehr von der elf Monate zurückliegenden mündlichen Verhandlung gehabt und das Beratene habe deshalb keinen zuverlässigen Niederschlag in der später gefassten Entscheidung gefunden. Soweit sich die Beklagte hierzu auf die Entscheidungen des BGH vom 19. Mai 2004 (Az. XII ZR 270/02) und des BAG vom 23. Januar 1996 (Az. 9 AZR 600/93) beruft, lag diesen beiden Entscheidungen im Übrigen ein abweichender Sachverhalt zugrunde: In beiden Fällen war das Urteil verkündet, aber erst mehr als fünf Monate später begründet worden

46

II.

47

Zutreffend hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers auf Auskunft und Rechnungslegung gegen die Beklagte dem Grunde nach bejaht. Allerdings ist der vom Kläger begehrte Antrag auf Auskunft und Rechnungslegung zu weit gefasst. Insoweit war der Anspruch des Klägers einzuschränken und das angefochtene Urteil auf die Berufung der Beklagten hin abzuändern.

48

1.

49

Dem Kläger steht zwecks Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchs auf Gewinnabschöpfung aus § 10 UWG ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung gem. § 242 BGB gegen die Beklagte zu.

50

Nach Treu und Glauben besteht eine Auskunftspflicht, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete sie unschwer, d.h. ohne unbillig belastet zu werden, zu geben vermag (BGH GRUR 1994, 630, 632 – Cartier-Armreif; BGH GRUR 2010, 623 Rdnr. 43 – Restwertbörse). Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Anspruch aus § 10 UWG geht auf Herausgabe des Gewinns an den Bundeshaushalt. Der Kläger kann ihn jedoch nicht beziffern, weil er die Betriebsinterna der Beklagten nicht kennt. Der Kläger kann deshalb im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Leistung klagen (vgl. OLG Stuttgart, WRP 2007, 350, 352).

51

Die Voraussetzungen des § 10 UWG liegen nach zutreffender Ansicht des Landgerichts vor: Die Beklagte hat vorsätzlich eine nach § 3 UWG unzulässige Handlung vorgenommen und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt.

52

a.

53

Die Beklagte hat durch das Versenden von Emails mit einer intransparenten Preisanpassung an eine Vielzahl ihrer Kunden im Frühjahr 2014 (Anlagen K 3 – K 5) die Marktverhaltensregelung des § 41 Abs. 3 Satz 1 EnWG verletzt und damit gegen § 3, 3a UWG i.V.m. § 41 Abs. 3 Satz 1 EnWG verstoßen. Der Senat hält – auch vor dem Hintergrund der neuerlichen Ausführungen der Beklagten –  an den Ausführungen in seiner Entscheidung vom 20. Oktober 2016 (Az. 20 U 37/16, Anlage K 2), auf die Bezug genommen wird, fest.

54

Die Entscheidung des Senats hat in der Rechtsprechung umfassend Zustimmung erfahren (so zum Beispiel in OLG Köln, GRUR-RR 2020, 500; OLG Köln EnWZ 2020, 374; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2018, 23, LG Hamburg MMR 2018, 664). Etwaige Rechtsunsicherheiten im Hinblick auf die Bewertung der per Email von der Beklagten versendeten Preisanpassungen bestanden daher nicht.

55

Um Unklarheiten zu vermeiden, ist darüber hinaus festzustellen, dass auch die in diesem Rechtsstreit vorgelegten Emails (Anlage K 6, K 7, K 8, K 9, K 10, K 12, K 14, K 15, K 16, K 20, K 21, K 22, K 23, K 24 und K 25), welche die Beklagte im Zeitraum Februar 2015 – Februar 2017 an eine Vielzahl ihrer Kunden verschickt hat, als kerngleiche Verstöße gegen § 41 Abs. 3 Satz 1 EnWG anzusehen sind. Die in den Emails enthaltenen Preisanpassungen sind intransparent abgefasst. Zwar lautet die Betreffzeile der Emails nicht mehr – wie in den Emails in den Anlagen K 4 und K 5 „Energiemarktentwicklungen und –preisanpassungen“, sondern „Energiemarktent-wicklungen und Preisanpassungen“. Diese Änderung führt indes nicht dazu, dass die Preisanpassung den Transparenzanforderungen des § 41 Abs. 3 Satz 1 EnWG genügt.  Auch die neu gefasste Betreffzeile erweckt bei dem Verbraucher den Eindruck, es gehe in erster Linie um Energiemarktentwicklungen (Ausführungen hierzu folgen dann ja auch zunächst) und damit zusammenhängend um allgemeine Preisentwicklungen auf dem Energiemarkt. Dass eine Erhöhung der Energiepreise für den mit dem Verbraucher geschlossenen Vertrag mit der Email mitgeteilt wird, erschließt sich anhand des Betreffs auch hier nicht. Zudem hat die Beklagte die Preisanpassung wiederum in einem Fließtext „versteckt“. Zunächst enthält der Text zahlreiche Ausführungen zur Energiewende und der allgemeinen Entwicklung auf dem Energiesektor (sowie Links zu Internetseiten), bevor die Preisanpassung mitgeteilt wird. Dies ist auch nicht durch einen Absatz oder graphisch, z.B. durch fette Schrift oder Unterstreichungen hervorgehoben, sondern die Preisanpassung „verschwindet“ regelrecht im Text. Gleiches gilt für das Sonderkündigungsrecht, das den Kunden infolge der Preisanpassung zusteht, aber ebenfalls ohne eine Hervorhebung im Fließtext „verschwindet“. Auch nach dem Text zur Preisanpassung folgenden wieder allgemeine Ausführungen zum Energiemarkt und zur Energiepolitik. Hierdurch wird dem Leser bzw. Empfänger der Email der Eindruck vermittelt, es handele sich um allgemeine Informationen, die er im Zweifel nicht bis zum Ende liest. Insoweit kann wiederum auf die Begründung in der Entscheidung des Senats vom 20. Oktober 2016 (Anlage K 2) Bezug genommen werden.

56

b.

57

Die Beklagte hat auch vorsätzlich gegen §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG verstoßen.

58

Vorsatz i.S.d. § 10 UWG liegt vor, wenn der Täter weiß, dass er den Tatbestand des § 3 UWG oder des § 7 UWG verwirklicht und dies auch will („Wissen und Wollen des rechtswidrigen Erfolgs“) (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 39. Auflage 2021, UWG, § 10 Rdnr. 6). Dagegen muss sich der Vorsatz nicht auf die weiteren Tatbestandsmerkmale des § 10 UWG (Gewinnerzielung zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern) beziehen. Notwendig ist Vorsatz im zivilrechtlichen Sinne, der sich mit dem Vorsatzerfordernis des § 9 UWG und dem des allgemeinen Zivilrechts deckt (Wündisch in: Götting/Nordemann, UWG, 3. Auflage 2016, § 10 Rdnr. 12). § 10 Abs. 1 UWG setzt daher voraus, dass der Zuwiderhandelnde weiß, dass er den Tatbestand des § 3 oder § 7 UWG verwirklicht, dies auch will und sich zudem der Rechtswidrigkeit seines Handelns bewusst ist (OLG Frankfurt MMR 2010, 614, 615 – Gewinnabschöpfungsanspruch bei Internet-Kostenfalle). Bedingter Vorsatz des Zuwiderhandelnden, der die Verwirklichung des Verstoßes für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, genügt (BGHZ 133, 246, 250; OLG Frankfurt GRUR-RR 2009, 265, 268). Vorsätzlich handelt deshalb schon, wer eine von der eigenen rechtlichen Einschätzung abweichende Beurteilung grundsätzlich in Betracht zieht, aber gleichwohl ins Blaue hinein und ohne Beachtung der Rechtsordnung und Prüfung der Rechtslage einfach Fakten schafft und sich im Sinne eines bewussten Ignorierens der Rechtskenntnis verschließt (Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Auflage 2016, § 10 Rdnr. 66). Wer als wettbewerblicher Grenzgänger bei vorhandenen Rechtszweifeln auf zuverlässigen Rechtsrat bewusst verzichtet und es so auf einen Wettbewerbsverstoß ankommen lässt, handelt deshalb vorsätzlich und setzt sich so einem Gewinnabschöpfungsanspruch aus (Goldmann, aaO, Rdnr. 66).. Vorsatz ist im Sinne des Zivilrechts zu verstehen und umfasst somit das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (BGHZ 118, 201, 208; OLG Frankfurt GRUR-RR 2010, 482, 483).

59

Bei der Abgrenzung zur groben Fahrlässigkeit ist auf das Kriterium des aktuellen Unrechtbewusstseins zurückzugreifen (Goldmann, aaO, Rdnr. 65). Vorsätzliche Begehung ist deshalb regelmäßig dann anzunehmen, wenn der Täter sein Handeln nach einer Abmahnung fortsetzt (OLG Frankfurt GRUR-RR 2010, 482; OLG Schleswig MMR 2013, 579; OLG Köln GRUR-RR 2018, 431; OLG Stuttgart GRUR 2007, 435, 436 – Veralteter Matratzentest).

60

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist in der Gesamtschau der Umstände von einem vorsätzlichen Handeln der Beklagten für den fraglichen Zeitraum auszugehen.

61

Mit Schreiben vom 15. April 2014 für die Stromkunden und mit Schreiben vom 20. Mai 2014 für die Gaskunden mahnte der Kläger die Beklagte wegen der an Kunden versendeter Email, die eine Preisanpassung enthielten, ab, forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf und verlangte Kostenerstattung. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt war der Beklagten bewusst, dass die von ihr versendeten und von dem Kläger beanstandeten Emails möglicherweise gegen § 41 Abs. 4 Satz 1 EnWG verstoßen. Die Beklagte setzte ihr Verhalten dennoch – auch noch nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 9. Dezember 2015 (Anlage K 1) - fort, indem sie Emails mit kerngleichem Inhalt an ihre Kunden verschickte. Dass die Beklagte Rechtsrat zur Klärung der Begründetheit der ausgesprochenen Abmahnungen eingeholt hat, hat sie selbst nicht vorgetragen. Vielmehr hat die Beklagte ohne weitere Prüfung der Rechtslage das von dem Kläger beanstandete Verhalten fortgesetzt.

62

Darüber hinaus ist auch kein sachlicher Grund erkennbar, warum die Beklagte an der beanstandeten Gestaltung der Emails, in denen die Preiserhöhung inmitten eines längeren Fließtextes optisch nicht hervorgehoben mitgeteilt wird, festgehalten hat. Soweit die Beklagte hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 23. März 2021 geltend gemacht hat, sie habe die Emails in der Weise formuliert, um dem Kunden verständlich zu machen, warum der Preis erhöht wird, erklärt dies nicht die intransparente Darstellung der Preiserhöhung in den angegriffenen Emails. Denn die Information über die Preiserhöhung hätte auch den allgemeinen Ausführungen zur Entwicklung des Energiemarktes vorangestellt werden können, ohne dass der Zusammenhang dabei verloren gegangen wäre. Daneben hätte die Möglichkeit bestanden, die Preiserhöhung optisch aus dem langen Fließtext hervorzuheben, um den Transparenzanforderungen gerecht zu werden. Auch in diesem Fall hätte es keiner inhaltlichen Veränderung der Emails bedurft und es wäre weiterhin möglich gewesen, den Kunden eine Erklärung für die durchgeführte Preiserhöhung zu geben.

63

Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, sie habe auf gerichtliche Entscheidungen vertraut, die zu dem Ergebnis gekommen seien, die von ihr versendeten Emails seien nicht mangels hinreichender Transparenz wettbewerbswidrig gem. §§ 3, 3 a UWG i.V.m. § 41 Abs. 4 EnWG. Die insoweit in Bezug genommenen Entscheidungen haben sich entweder nicht mit der Vorschrift des § 41 EnWG befasst oder betrafen einen anderen Zeitraum.

64

c.

65

Die Beklagte hat zudem zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmerin einen Gewinn erzielt.

66

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, sie versende individualisierte Emails und aus der Vorlage einiger Emails könne nicht darauf geschlossen werden, dass sie eine Vielzahl von Abnehmern mit dem angegriffenen Preisanpassungstext angeschrieben habe, ist dies völlig lebensfremd. Dass die Beklagte – die sie nach eigenem Vortrag im Verfahren OLG Düsseldorf, 20 O 37/16 täglich in fünfstelliger Anzahl versendet hat (siehe Urteil des Senats vom 20. Oktober 2016, Anlage K 2) derartige Kundenschreiben, die in Unternehmen üblicherweise vorformuliert und von der Unternehmensspitze vorgegeben werden, durch ihre Mitarbeiter individuell formuliert, ist schlichtweg abwegig. Der Senat nimmt insoweit auf seine Ausführungen in der Entscheidung vom 20. Oktober 2016 (Anlage K 2, Seite 7 ff) Bezug, an denen er weiterhin festhält.

67

Die Beklagte hat auch Gewinne erzielt, die ursächlich auf dem Verstoß gegen §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 47 Abs. 4 Satz 1 EnWG beruhen. Ein Gewinn im Sinne des § 10 UWG liegt vor, wenn sich die Vermögenslage des Unternehmens durch die Zuwiderhandlung verbessert hat (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, § 10 Rdnr. 9). Es kann dahinstehen, ob ein Gewinn nur dann i.S.d. § 10 UWG zu Lasten von Abnehmern erzielt ist, wenn dem Gewinn unmittelbar ein Vermögensnachteil der Abnehmer gegenübersteht (zum Streitstand Köhler, aaO, Rdnr. 9; OLG Frankfurt GRUR-RR 2009, 265, 268). Denn die von der Beklagten nach den jeweiligen Preiserhöhungen vereinnahmten und ihren Kunden gezahlten Erhöhungsbeträge standen der Beklagten nicht zu, weil die Preiserhöhungen aufgrund der Intransparenz unwirksam waren.  Die Beklagte hat somit mehr vereinnahmt, als ihr zustand, und ihre Kunden sind in Höhe der gezahlten Erhöhungsbeträge geschädigt, weil die Beklagte nur Anspruch auf den bisherigen Preis der gelieferten Energie hatte (vgl. BGH NJW 2021, 378 zur Prämienanpassung einer privaten Krankenversicherung). Der abzuschöpfende Gewinn besteht somit in der Differenz zwischen dem vorherigen Preis und dem (aufgrund der unwirksamen Preiserhöhung) von den Kunden gezahlten Preis. Der von der Beklagten erhobene Einwand, sie habe durch die streitgegenständlichen Preiserhöhungen lediglich ihre gestiegenen Gestehungskosten refinanziert, greift nicht durch, weil die Beklagte als Verkäuferin insoweit das Kalkulations- und Kostensteigerungsrisiko (vgl. BGH EnWZ 2017, 126). Ebenso wenig stellt das Bestehen des Sonderkündigungsrechts infolge der Preiserhöhung einen Ausgleich für eine unwirksame Preisanpassungsklausel dar (vgl. BGH, aaO). Das Bestehen des Sonderkündigungsrechts lässt entgegen der Auffassung der Beklagten den infolge der Preiserhöhung erlittenen Vermögensnachteil der Kunden der Beklagten daher nicht entfallen.

68

d.

69

Dem Anspruch des Klägers auf Auskunft und Rechnungslegung steht nicht der Einwand der Unmöglichkeit und Unverhältnismäßigkeit entgegen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte mit der Auskunfterteilung unbillig belastet ist und ihr mit Hilfe üblicher EDV-Unterstützung die Auskunfterteilung nicht möglich ist.

70

e.

71

Der Anspruch ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Datenschutzvorschriften ausgeschlossen oder unverhältnismäßig.

72

Es kann offen bleiben, ob – wie vom Landgericht angenommen –die Vorschrift des§ 10 UWG einen „zivilrechtlichen Anspruch“ im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 2 BDSG darstellt und die Verarbeitung der personenbezogenen Daten durch die Beklagte gemäß § 24 Abs. 1 BDSG zulässig ist. Denn selbst wenn der Anspruch aus § 10 UWG als öffentlich-rechtlich zu anzusehen wäre, wäre der Kläger als eine Art Verwaltungshelfer des Bundes im Sinne des § 2 Abs. 4 Satz 2 BDSG zu qualifizieren. Danach ist eine nichtöffentliche Stelle als öffentliche Stelle im Sinne des BDSG anzusehen, wenn sie hoheitliche Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.

73

2.

74

Der Klägerin kann jedoch nicht in dem beantragen Umfang Auskunft und Rechnungslegung von der Beklagten verlangen.

75

Inwieweit Auskunft bzw. Rechnungslegung geschuldet sind, bestimmt sich danach, ob die entsprechenden Informationen zur Vorbereitung und Durchsetzung des Hauptanspruchs geeignet und erforderlich sind (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, § 9 Rdnr. 4.12). Weitergehende Daten ohne ohne zusätzlichen Erkenntniswert brauchen daher nicht mitgeteilt zu werden (OLG Frankfurt, WRP 2014, 1484).

76

Soweit der Kläger auch Angaben begehrt zu den Ausgaben der Beklagten im Zusammenhang mit der Vereinnahmung der erhöhten Strom- oder Gasentgelte, insbesondere mit Angaben zu den Gestehungskosten, Einkaufspreisen, Umsatzsteuer und sonstigen variablen Betriebskosten (Material-, Werbe-, Lohnkosten usw.), sind diese Angaben für die Berechnung des bei der Beklagten abzuschöpfenden Gewinns (Ziffer 1.2 lit. d) des angefochtenen Urteils) nicht erforderlich. Insoweit besteht deshalb kein Anspruch des Klägers auf Auskunft.

77

III.

78

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO.

79

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

80

Der Streitwert im Berufungsverfahren ist durch die Anträge des Rechtsmittelführers begrenzt, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG. Er bemisst sich vorliegend nach dem Interesse des Klägers an der beantragten Auskunft, die üblicherweise mit einem Bruchteil des Werts des erwarteten Zahlungsanspruchs zu beziffern ist (vgl. Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, § 12 Rdnr. 4.14). Nach den Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung am 23. März 2021 kommen erhebliche Beträge an erzielten Gewinnen der Beklagten in Betracht, weshalb das klägerische Interesse an der Auskunfterteilung höher als bislang vom Landgericht angenommen zu bewerten ist.

81

Zudem ist der mit der Auskunfterteilung der Beklagten verbundene Aufwand zur Erfüllung der Auskunft zu berücksichtigen. Dieser Aufwand ist nach dem Vortrag der Beklagten insbesondere im Hinblick auf die vom Kläger begehrten Angaben zu den Ausgaben der Beklagten im Zusammenhang mit der Vereinnahmung der erhöhten Strom- oder Gasentgelte, insbesondere mit Angaben zu den Gestehungskosten, Einkaufspreisen, Umsatzsteuer und sonstigen variablen Betriebskosten (Material-, Werbe-, Lohnkosten usw.) erheblich.

82

Diese Erwägungen hat der Senat auch bei der Festlegung der Kostenquote berücksichtigt.

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Gründe, die Revision zuzulassen, bestehen nicht. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.