1

Gründe:

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I.

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Beide Parteien handeln mit Magnetwaren. Die Beklagte bietet ihre Waren auf der online-Verkaufsplattform www.stores.ebay.de/A.-Magnete und in ihrem Internet-shop www.A..de an. Gesellschafterin der Beklagte mit einem Anteil von 60 % ist das US- Unternehmen B. Die Klägerin vertreibt ihre Waren auf der online-Verkaufsplattform www.ebay.de/usr/C. sowie in ihrem Internetshop unter www.C..de. Faktischer Inhaber des Unternehmens der Klägerin ist ihr Lebensgefährte, Herr D., der zuvor als alleinvertretungsberechtigter Prokurist im Unternehmen der Beklagten tätig war. Die Klägerin, Herr D. und die Beklagte befinden sich seit Jahren in einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten zivil- und strafrechtlicher Art.

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Die Beklagte ist Inhaberin der deutschen Wort-Bildmarke 000000 und der Unionsmarke 000000, wie abgebildet,

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eingetragen in den Warenklasse 9, 16 und 17 unter anderem für Magnete und daraus hergestellte Produkte, wie magnetisches Papier, magnetisch haftende Folie und Dienstleistungen der Klasse 35 in diesem Bereich.

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Am 15. Januar 2015 stellte die Beklagte unter der Artikelnummer 000000 auf der Internetplattform www.ebay.de eine Werbung für einen Sprühkleber ein, der in der Überschrift beworben wurde mit „Sprühkleber A. ® - Sprühkleber Spray Mount, Größe: 400 ml Dose“ und verwendete auf den Seiten ihres ebay-Shops die Zeichen „A. Magnete ®“, „Welcome in our world ®“.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 15. Mai 2015 mahnte die Klägerin die Beklagte unter anderem ab, weil sie weder Inhaberin noch Nutzungsberechtigte an registrierten Marken „A. Magnete ®“, „A. Sprühkleber ®“ noch „Welcome in our world ®“ sei. Die Klägerin macht mit ihrer beim Landgericht Bochum eingereichten Klage wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte mit der Begründung geltend, die Beklagte verkenne den Umfang ihrer markenrechtlichen Ansprüche.

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Mit Beschluss vom 14. April 2018 trennte das Landgericht Bochum den Rechtsstreit, soweit er Unionsmarkenbezug hat, ab und verwies ihn an das Landgericht Düsseldorf.

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Mit Schriftsatz vom 13. Juli 2018 erweiterte die Klägerin ihre Klage um wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche. Sie rügte, dass die Beklagte negative „Fake“-Bewertungen über Produkte und das Unternehmen der Klägerin verfasst und gleichzeitig eigene Produkte mittels „Fake“-Bewertungen ausschließlich positiv dargestellt habe. Zudem habe die Beklagte im ebay-Forum sowie unter www.H..de wahrheitswidrige Behauptungen aufgestellt. Mit den von ihr auf www.A..de installierten Social Plugin sowie Trackingtools verstoße die Beklagte gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen. Schließlich berühme sie sich zu Unrecht einer Spitzenstellung. Der Klageerweiterung war eine Abmahnung vom 15. Januar 2018 vorausgegangen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Das Landgericht hat der Klage nur in geringem Umfang stattgegeben. Zur Begründung seiner klageabweisenden Entscheidung hat die Kammer ausgeführt, die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg gegen die Verwendung der Zeichen „A. Magnete ®“ und/oder „A. Sprühkleber ®“ wehren. Bei den für die Beklagte eingetragenen Wort-Bildmarken sei der Wortbestandteil „A.“ prägend. Soweit sich die Klägerin gegen irreführende oder falsche - negative - Bewertungen ihrer Produkte durch die Beklagte wende, seien mögliche Unterlassungsansprüche verjährt. Im Übrigen wäre eine mögliche unlautere Handlung nicht wettbewerbswidrig, weil sie nicht geeignet sei, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen; die Bewertungen seien nicht mehr relevant. Verjährung sei auch eingetreten, soweit die Klägerin - positive - Bewertungen beanstande, die die Beklagte für eigene Produkte verfasst haben soll. Insofern habe die Klägerin auch nicht substantiiert vorgetragen, dass die Bewertungen von der Beklagten verfasst worden seien. Die Klägerin könne nicht Unterlassung wegen diffamierender Aussagen der Beklagten verlangen. Auch der Datenschutzantrag sei unbegründet, da es sich bei der Seite www.A..de lediglich um eine unternehmerische B2B-Seite handele. Ein Unterlassungsanspruch bestehe nicht wegen der unter dem Gesichtspunkt der Irreführung angegriffenen Spitzenstellungsbehauptung. Die Beklagte habe substantiiert dargelegt, dass sie online 12.000 Produkte anbiete und ihr dies möglich sei, weil ihre Gesellschafterin mit dem Unternehmen E. in Shanghai zusammenarbeite.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren im Umfang der Klageabweisung weiterverfolgt. Sie macht geltend, entgegen dem Landgericht handele es sich bei den von der Beklagten verwendeten Zeichen „A. Magnete ®“ und/oder „A. Sprühkleber ®“ um eine irreführende unwahre Angabe über die Rechte des Unternehmens. Zu Unrecht sei das Landgericht von Verjährung ausgegangen. Das Landgericht irre, wenn es meine, die Bewertungen seien nicht mehr relevant. Die negativen Bewertungen beträfen aktuelle Angebote und würden permanent beim Aufrufen des Angebots angezeigt. Es sei umfangreich dargelegt worden, dass die angegriffenen Bewertungen von der Beklagten selbst verfasst worden seien. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht einen Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Äußerungen im ebay.Forum und auf www.H..de verneint. Hinsichtlich der Werbung mit der größten Produktpalette habe das Landgericht ihr Bestreiten übergangen.

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Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung den Klageantrag zu Ziffer II.1e) betreffenden Einsatz von Social Plugins und Trackingtools weiterverfolgt hat, haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

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Die Klägerin beantragt,

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das am 03.12.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf (Az.: 34 O 27/18) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

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I.1.

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der Beklagten aufzugeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im Internet geschäftlich handelnd im eBay Online-Shop als Anbieter „A.“ Magnetwaren und/oder Produkte für Magnetwaren anzubieten, und dabei das Zeichen „A. Magnete ®“ und/oder „Welcome in our world ®“ und/oder „A. Sprühkleber ®“ zu verwenden, ohne hierzu berechtigt zu sein, wenn es geschieht wie nachfolgend dargestellt:

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21

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2.

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 922,35 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 775,08 € seit dem 26.05.2017 zu zahlen;

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II.

27

der Beklagten aufzugeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, geschäftlich handelnd,

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a)

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im Online-Shop der Klägerin auf der Verkaufsplattform www.ebay.de Produkte und/oder das Unternehmen der Klägerin zu bewerten, ohne einen der Bewertung zugrundeliegenden Kauf des angebotenen Artikels durchgeführt zu haben, wenn dies wie nachstehend auf der Verkaufsplattform www.eBay.de erfolgt:

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zur eBay-Artikelnummer: 000000

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32

zur eBay-Artikelnummer: 000000:

33

34

zur eBay-Artikelnummer: 000000:

35

36

zur eBay-Artikelnummer: 000000:

37

38

zur eBay-Artikelnummer: 000000:

39

40

zur eBay-Artikelnummer: 000000:

41

42

zur eBay-Artikelnummer: 000000:

43

44

zur eBay-Artikelnummer: 000000:

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und/oder

47

b)

48

in einem eBay Online-Shop der Beklagten als Verkäufer eigene Produkte und das eigene Unternehmen in der Art und Weise einer eBay Kundenrezension bei einem Verkaufsangebot zu bewerben, wenn dies wie nachstehend auf der Internet-Verkaufsplattform www.eBay.de erfolgt:

49

zur eBay-Artikelnummer: 000000:

50

51

zur eBay-Artikelnummer: 000000:

52

53

zur eBay-Artikelnummer: 000000:

54

55

zur eBay-Artikelnummer: 000000:

56

57

zur eBay-Artikelnummer: 000000:

58

59

zur eBay-Artikelnummer: 000000:

60

61

zur eBay-Artikelnummer: 000000:

62

63

und/oder

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c)

65

Aussagen im Zusammenhang mit angeblicher Vergütung von Freunden der Klägerin für das Anprangern von deren Konkurrenten auf der Internet-Verkaufsplattform www.eBay.de in deren Internet-Forum wörtlich oder sinngemäß wie nachstehend wiedergegeben zu äußern und/oder äußern zu lassen:

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67

und/oder

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d)

69

unwahre Tatsachenbehauptungen über den „C. Shop“ der Klägerin im Internet unter www.C..de im Zusammenhang mit falschen Bewertungen über Trusted Shops wörtlich oder sinngemäß wie nachstehend wiedergegeben und unter https://www.H..de/.html öffentlich zugänglich gemacht und/oder machen zu lassen, zu äußern und/oder äußern zu lassen:

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und/oder

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und/oder

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und/oder

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f)

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im Internet im eigenen Online-Shop bezüglich der Produktvielfalt mit „Kein anderer Magnete-Hersteller bietet eine solch große Produktpalette an“ zu werben, wenn dies wie nachstehend unter https://www.A..de/ erfolgt:

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;

79

5.

80

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.285,44 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.920,54 € seit dem 26.01.2018 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Mit Recht sei das Landgericht in Bezug auf die Bewertungen von Verjährung ausgegangen. Im Übrigen hätte die Klägerin bereits seit Jahren die Möglichkeit gehabt, die betreffenden Angebote zu beenden und den gleichen Artikel unter einer neuen Artikelnummer einzustellen, um die negative Produktbewertung zu beseitigen. Dies sei, obwohl die Klägerin beispielsweise das Angebot mit der Artikelnummer 000000 seit dem 07.08.2016 insgesamt 44 überarbeitet habe, nicht geschehen, was zeige, dass sie diese Bewertungen überhaupt nicht störten, und sie lediglich einen Anlass suche, um sie, die Beklagte, mit Kostenansprüchen überziehen zu können. Das Vorgehen der Klägerin sei daher rechtsmissbräuchlich; sie habe ihr Recht bereits seit Jahren verwirkt. Betreffend die Positivbewertungen habe das Landgericht zutreffend erkannt, dass diese nicht von ihr, der Beklagten, abgegeben worden seien.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichem Umfang.

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A. (Klageantrag zu I.1.)

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1. Soweit das Landgericht den Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Zeichen „A. Magnete ®“ und „A. Sprühkleber ®“ für unbegründet erachtet hat, hält die angefochtene Entscheidung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG zu.

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1.1. Die Klägerin ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG klagebefugt und materiell-rechtlich anspruchsberechtigt. Bei den Streitparteien handelt es sich um Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, da beide unstreitig mit Magnetwaren handeln.

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1.2. Der Unterlassungsantrag genügt den Bestimmtheitsanforderungen im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er ist auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform - hier: auf ein Verbot der im Antrag wiedergegeben Zeichenverwendung - gerichtet. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht erstrebt die Klägerin auch kein einheitliches kumulatives Verbot aller beanstandeten Angaben, sondern die Klageanträge sind jeweils auf ein isoliertes Verbot der einzelnen Aussagen gerichtet und zwar im werblichen Umfeld der von der Klägerin vorgelegten Internetwerbung der Beklagten.

91

1.3. Der Vertrieb von Magnetwaren unter Verwendung der Bezeichnung „A. Magnete“ und „A. Sprühkleber“ jeweils mit dem Zusatz ® ist als geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zu

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1.4. Diese geschäftliche Handlung ist unlauter im Sinne von §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1 UWG, denn die angegriffene Zeichenverwendung erfüllt den Tatbestand des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG.

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a. Eine geschäftliche Handlung ist nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG unlauter, wenn sie unzutreffende Angaben über die dem Unternehmer zustehenden Schutzrechte macht („Schutzrechtsanmaßung“). Im Grundsatz steht es jedem Kaufmann frei, die ihm zustehenden Schutzrechte werblich für sich zu nutzen. Erlaubt ist der Hinweis auf den Schutz einer Marke, wobei als Hinweis auf den Markenschutz typischerweise auch das „R“ im Kreis (®) in Betracht kommt, sofern dieser Schutz besteht. Verfügt der Werbende über kein Schutzrecht oder vermittelt er durch unklare Bezeichnung den Eindruck, Inhaber eines Schutzrechts zu sein, so werden die angesprochenen Verkehrskreise irregeführt. Wird - wie hier - einem Zeichen der Zusatz ® beigefügt, so erwarten die angesprochenen Verkehrskreise, dass dieses Zeichen für den Verwender als Marke eingetragen ist, oder dass ihm der Markeninhaber eine Lizenz erteilt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2009, Az.: I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 - 890 - Thermoroll; Urteil vom 14. Dezember 1989, Az.: I ZR 1/88, GRUR 1990, 364 - 367 - Baelz; Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage, § 5 Rn. 4.134; Diekmann, in: Seichter, jurisPK-UWG, 5. Auflage 2021, § 5 Rn. 698).

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aa. Übertragen auf den Streitfall bedeutet dies, dass die von der Werbung angesprochenen Verkehrskreise dem Zusatz ® grundsätzlich entnehmen, dass es eine eingetragene Marke genau diesen Inhaltes gibt und die Beklagte zu deren Benutzung berechtigt ist. Geringfügige Abweichungen, die - weil sie den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern (§ 26 Abs. 3 MarkenG) - auch einer rechtserhaltenden Benutzung nicht entgegenstünden, sind jedoch unschädlich. Es kommt darauf an, dass der Verkehr in der benutzen Form noch die eingetragene Marke sieht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2009, Az.: I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 - 890 - Thermoroll; Urteil vom 28. August 2003, Az.: I ZR 293/00, GRUR 2003, 1047 - 1048 - Kellogg’s/Kelly‘s). Der Gleichlauf der Anforderungen an eine rechtserhaltende Benutzung einer eingetragenen Marke durch geringfügig abgewandelte Zeichen und dem Recht, mit geringfügig abgewandelten Zeichen einer eingetragenen Marken werben zu dürfen, ist interessengerecht, so dass auf die Grundsätze zur rechtserhaltenden Markenbenutzung gemäß §§ 25, 26 MarkenG zurückzugreifen ist.

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bb. Nach § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG ist die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Registrierung abweicht, rechtserhaltend, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Davon ist auszugehen, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede nach dem Gesamteindruck noch mit der registrierten Marke gleichsetzt, mithin in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2001, Az.: I ZR 220/97, GRUR 2001, 54 - 56 - SUBWAY/Subwear; Urteil vom 28. August 2003, Az.: I ZR 293/00, GRUR 2003, 1047 - 1048 - Kellogg’s/Kelly’s; Urteil vom 26. April 2001, Az.: I ZR 212/98, GRUR 2002, 167 - 169 - Bit/Bud; Beschluss vom 20. Januar 2005, Az.: I ZB 31/03, GRUR 2005, 515 - 516 - Ferrosil). Maßgeblich ist demnach, ob die Beklagte durch das Weglassen von Bildbestandteilen der eingetragenen Wort-/Bildmarke den kennzeichnenden Charakter der Marke verändert hat.

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cc. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist anerkannt, dass das Weglassen von Bildbestandteilten bei Wort-/Bildmarken in der Regel unschädlich ist, wenn der Verkehr den weggelassenen Bildbestandteilen keine eigene maßgebliche kennzeichnende Wirkung beimisst (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2012, Az.: I ZR 112/10, GRUR 2013, 68 - 71 - Castell/VIN CASTEL; Urteil vom 18. Oktober 2007, Az.: I ZR 162/04, GRUR 2008, 616 - 618 - AKZENTA; Urteil vom 31. Mai 1974, Az.: I ZR 28/73, GRUR 1975, 135 - 138 - Kim-Mohr). Anders formuliert: Die Benutzung des Wortbestandteils einer Wort-/Bildmarke kann nur dann als rechtserhaltend beurteilt werden, wenn dem weggelassenen Bildbestandteil für den Gesamteindruck der Kombinationsmarke nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt.

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b. Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG zu bejahen. Die Abweichungen zwischen dem benutzten Zeichen - hier: „A. Magnete ®“ und „A. Sprühkleber ®“ - und der eingetragenenWort-/Bildmarke -

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- sind so erheblich, dass sie den kennzeichnenden Charakter der Marke verändern, § 26 Abs. 3 MarkenG. Der Wegfall der auffälligen, den Gesamteindruck mitprägenden Bildbestanteile führt zu einem Gesamteindruck, der eine Rechtserhaltung ausschließ. Der Ansicht der Beklagten, es handele sich um eine lediglich geringfügige Abwandlung, vermag der Senat - anders als das Landgericht - nicht beizutreten. Im Ausgangspunkt noch zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der Wortbestandteil „A.“ innerhalb der Wort-/Bildmarke bildlich durch die große und weiße Schrift hervorgehoben ist. Entgegen dem Landgericht kommt dem Wort „A.“ jedoch nicht die allein prägende Bedeutung zu. Schon der vorausgestellte Bildbestandteil eines grafisch gestalteten „A“ verfügt einen gewissen Wiedererkennungswert und ist durchaus einprägsam. Dies gilt erst recht für die lichtdurchflutete, aus dem Dunkeln kommende sphärische Graphik, die das Wort und den Begriff „A.“ in besonderer Weise unterstreicht, weil sie mit den ellipsenförmig angeordneten Linien Assoziationen an ein Magnetfeld und die darin wirkenden Kräfte weckt. Diese graphischen Gestaltungselemente, die der Darstellung einen dreidimensionalen Charakter verleihen, werden zusätzlich durch die gewählte Farbgebung sowie eine besondere Hell-Dunkel-Charakteristik betont. Zu berücksichtigen ist weiter, dass diese sphärische Grafik auch in dem vorausgestellten Bildbestandteil Anklang findet, weil der Buchstabe „A“ aus einer geschwungenen Linie besteht, die ebenfalls ellipsenförmig anmutet und an eine leuchtende Spirale erinnert. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung handelt es sich insgesamt um eine graphische Gestaltung mit einem erheblichen optischen Wiedererkennungswert und einer eigenständigen bildhaften Wirkung, die von wesentlicher Bedeutung für die Beurteilung der Markenidentität sind. Weder das „A“ noch die graphische Gestaltung werden vom Verkehr nur als bloße Verzierung oder werbeübliche Hervorhebungsmittel angesehen (siehe dazu BPatG, Beschluss vom 12. Februar 1997, Az.: 26 W (pat) 244/93, GRUR 1997, 836 - 838 - Apfelbauer); vielmehr kommt den Bildbestandteilen der eingetragenen Marke eine maßgeblich kennzeichnende Bedeutung zu. Gerade diese Kombination der Wort- und Bildelemente, die einander im Gesamteindruck gegenseitig verstärken, schließt eine rechtserhaltende Benutzung bei Weglassen der Bildelemente aus. Insofern liegt dieser Fall anders als in Sachen „Cactus“ (EuGH GRUR-RR 2017, 496 Rn. 42 ff), in dem der EuGH den Wegfall des Wortes „Cactus“ neben einem bildhaften Kaktus für unerheblich gehalten hat; der hier weggelassene Bildbestandteil ist besonders eindringlich. Folglich werden potentielle Abnehmer der von der Beklagten vertriebenen, mit dem beanstandeten Zusatz versehenen Produkte durch die Verwendung des R“ im Kreis (®) über ein für die Beklagte registriertes Kennzeichen getäuscht.

100

2. (Klageantrag zu Ziffer I.2.)

101

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz ihrer Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu. Sie ist berechtigt, von der Beklagten einen Betrag in Höhe von 1.281,24 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.076,67 € seit dem 26. Mai 2017 zu verlangen.

102

2.1. Richtet sich - wie vorliegend - die Höhe der Abmahnkosten nach dem Gegenstandswert der Abmahnung, sind die Kosten einer nur teilweise berechtigten Abmahnung nur zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war. Dabei ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009, Az.: I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 - 747 - Sondernewsletter).

103

2.2. Die unter dem 15. Mai 2017 ausgesprochene Abmahnung erweist sich im Hinblick auf die angegriffenen Zeichen („R im Kreis“ ®) vollumfänglich berechtigt, weil - wie dargetan - der Tatbestand des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG erfüllt ist. Der Anteil des Gegenstandswerts der Abmahnung, der auf die Wettbewerbsansprüche betreffend die angegriffenen Zeichen entfällt, beträgt 6/11. Ausgehend von Abmahnkosten in Höhe von insgesamt 2.348,94 € kann die Klägerin Erstattung von 1.281,94 € (= 6/11 von 2.348,94 €) verlangen.

104

2.3. Der Anspruch auf Zinsen ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich aufgrund des Mahnschreibens der Klägerin vom 15. Mai 2017 mit Ablauf der ihr gesetzten Zahlungsfrist ab dem 26. Mai 2017 in Verzug. Da die Klägerin vorgerichtlich allerdings nur den Ersatz von Abmahnkosten von 1.973,90 € von der Beklagten verlangt hatte, war Verzug lediglich in Höhe eines Betrages von 1.076,67 € (= 6/11 von 1.973,90 €) eingetreten.

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B. (Klageantrag zu Ziffer II.)

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1. (Klageantrag zu Ziffer II.1a)

107

Mit Erfolg wehrt sich die Berufung dagegen, dass die Beklagte im Online-Shop der Klägerin auf der Verkaufsplattform www.ebay.de ihre Produkte und/oder ihr Unternehmen gezielt negativ bewertet. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Klägerin gegen die Beklagte gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 1 und 4 UWG zu.

108

1.1. Das Einstellen von Bewertungen im Online-Shop der Klägerin auf der Verkaufsplattform www.ebay.de stellt sich als eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Auf Grundlage des von der Klägerin gehaltenen Sachvortrages, den die Beklagte nicht wirksam bestritten hat, ist davon auszugehen, dass die streitbefangenen Bewertungen von der Beklagten verfasst worden waren.

109

a. In tatsächlicher Hinsicht ist festzustellen, dass die streitbefangenen Bewertungen jeweils unterhalb der Sterne - links - mit dem Zusatz „von A.“ und einer Datumsangabe versehen sind, wobei der Name „A.“ durch blaue Farbe hervorgehoben und verlinkt ist. Beim Anklicken öffnet sich der von der Beklagten auf der Verkaufsplattform www.ebay.de betriebene Online-Shop. Auch wenn sich die Angabe „von A.“ nicht direkt unterhalb des eigentlichen Rezensionstextes befindet, so kann der Verkehr die gewählte Darstellung insgesamt nur so verstehen, dass die streitbefangenen Bewertungen „von A.“, also der Beklagten, stammen.

110

b. Die Klägerin hat zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorgetragen, die darauf schließen lassen, dass die Beklagte die streitbefangenen Bewertungen verfasst hat. Sie hat dargelegt, Voraussetzung für die Verlinkung des Namens „A.“ in den streitbefangenen Bewertungen auf www.ebay.de sei, dass die Bewertung von dem bewertenden Account, d.h. von der Beklagten und zwar eingeloggt als „A.“, abgegeben worden sei (vgl. Seite 4 des Schriftsatzes vom 25. Oktober 2018). Diesem Vortrag ist die Beklagte lediglich mit der Behauptung entgegengetreten, es sei sicherlich auch möglich, dass Dritte unter ihrem Namen derartige Bewertungen abgeben. Dieses einfache Bestreiten war unzureichend, weshalb der Vortrag der Klägerin gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist.

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aa. Die Anforderungen an die Substantiierungslast des Bestreitenden hängen davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner - hier: die Klägerin - vorgetragen hat (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1993, Az.: VII ZR 22/92, zitiert nach juris; Urteil vom 30. September 1993, Az.: VII ZR 178/91, NJW 1993, 3196 - 3197; Urteil vom 3. Februar 1999, Az.: VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404 - 1405; Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Auflage, § 138 Rn. 7b mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 1999, Az.: VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404 - 1405; Urteil vom 30. September 1993, Az.: VII ZR 178/91, NJW 1993, 3196 - 3197 - jeweils mit weiteren Nachweisen). Eine darüberhinausgehende Substantiierungslast trifft die nicht beweisbelastete Partei nur ausnahmsweise dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht näher kennt, während sie der anderen Partei bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (ständige Rechtsprechung, siehe BGH, Urteil vom 8. Januar 2014, Az.: I ZR 169/12, BGHZ 200, 76; Urteil vom 3. Mai 2016, Az.: II ZR 311/14, NJW 2017, 886; Urteil vom 10. Februar 2015, Az.: VI ZR 343/13, NJW-RR 2015, 1279; Urteil vom 18. Dezember 2019, Az.: XII ZR 13/19, zitiert nach juris - jeweils mit weiteren Nachweisen).

112

bb. Bei Anlegung dieser Maßstäbe war das einfache Bestreiten der Beklagten unwirksam. Mit ihrer Behauptung, es sei sicherlich auch möglich, dass Dritte unter dem Namen der Beklagten Bewertungen abgeben, stellt sich schlicht eine bloße Möglichkeit in den Raum, ohne sich mit dem dezidierten Vorbringen der Klägerin zu den Voraussetzungen einer Verlinkung auseinanderzusetzen. Die Beklagte vermag insbesondere nicht zu erklären, wer außer ihr ein Interesse daran haben sollte, eine der Klägerin nachteilige Bewertung auf der auf der Verkaufsplattform www.ebay.de einzustellen und diese über den Namen „A.“ mit ihrem ebay-Shop, in dem vergleichbare Produkte angeboten werden, zu verlinken. Soweit die Beklagte pauschal darauf verweist, dass Manipulationen von Identitätsangaben bei ebay scheinbar Tor und Tür geöffnet sei, entbehrt dieser Vortrag der notwendigen Substanz. Das Gleiche gilt für die Mutmaßung der Beklagten, der Lebensgefährte der Klägerin, Herr D., habe die negativen Bewertungen eingestellt, um einen Anlass für eine kostenpflichtige Abmahnung und für die Einleitung eines Rechtsstreits zu schaffen. Anknüpfungstatsachen, die dies belegen, ergeben sich aus dem Vortrag der Beklagten indessen nicht; allein das Prozessverhalten der Klägerin trägt diese Annahme nicht. Zu berücksichtigen ist ferner die unwidersprochen gebliebene Darstellung der Klägerin, dass die streitbefangenen Bewertungen auf der Shop-Seite der Beklagten unter www.ebay.de/urw/A. aufgerufen werden können (vgl. Seite 3 bis 5 des Schriftsatzes vom 18. September 2019). Dazu hat sich die Beklagte mit keinem Wort erklärt. Bei dieser Sachlage kann sie sich nicht darauf zurückziehen, nicht erklären zu können, wie es zu den streitbefangenen Bewertungen gekommen sei.

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1.2. Die Klägerin ist Mitbewerberin der Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, weil sie ebenfalls mit Magnetwaren handelt und damit zu ihr in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.

114

1.3. Die von der Beklagten gezielt negativ verfassten Bewertungen erfüllen den Tatbestand des § 4 Nr. 1 und 4 UWG.

115

a. Es geht der Beklagten nicht um eine sachliche Kritik an den Produkten der Klägerin, sondern um eine bloße Herabsetzung und Verunglimpfung (§ 4 Nr. 1 UWG). Die streitbefangenen Bewertungen sind nicht von einem sachlich berechtigten Informationsinteresse der angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf eine geschäftliche Entscheidung getragen, sondern sie zielen darauf ab, Kunden der Klägerin abzufangen. Dieser Schluss rechtfertigt sich schon daraus, dass die Beklagte ihren eigenen ebay-Shop - wie dargetan - über die von ihr unter dem Namen „A.“ abgegebenen Bewertungen verlinkt hatte.

116

b. Durch die negativen Bewertungen der Produkte der Klägerin hat die Beklagte auf potentielle Kunden der Klägerin in unangemessener Weise eingewirkt, um ihnen eine Änderung ihres Kaufentschlusses aufzudrängen und sie als eigene Kunden zu gewinnen, was als unlautere Behinderung des Mitbewerbers (§ 4 Nr. 4 UWG) zu qualifizieren ist.

117

1.4. Daneben folgt der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassen auch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, 5a Abs. 6 UWG.

118

a. Unschädlich ist, dass sich die Klägerin nicht auf §§ 5 Abs. 1, 5a Abs. 6 UWG berufen hat. Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, in dem sich die von der Klägerin in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem die Klägerin die begehrte Rechtsfolge herleitet. Zu dem Lebenssachverhalt, der die Grundlage für die Bestimmung des Streitgegenstands bildet, rechnen alle Tatsachen, die bei einer natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag der Klägerin zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören. Ob der vorgetragene Lebenssachverhalt die Voraussetzungen mehrerer Verbotsnormen erfüllt, ist ohne Bedeutung. Die rechtliche Würdigung der beanstandeten konkreten Verletzungshandlung ist allein Sache des Gerichts (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2013, Az.: I ZR 175/12, GRUR 2014, 91 - 92 - Treuepunkte-Aktion).

119

b. Bewertungen, die - wie hier - Erfahrungen von Käufern mit einem Produkt oder Unternehmen wiedergeben, sind für viele Verbraucher eine überaus wichtige Informationsquelle, auch wenn sie subjektiv gefärbten positiven wie negativen Bewertungen erfahrungsgemäß mit größerer Skepsis begegnen. Jedenfalls erwarten die Verbraucher, dass solche Bewertungen aus eigenen Stücken aufgrund gesammelter Erfahrungen mit einem Produkt abgegeben wurden.

120

aa. Gemessen daran hat die Beklagte mit ihren gezielt negativen Bewertungen über die Hintergründe der Bewertungen getäuscht. Darin liegt zumindest mittelbar auch eine Täuschung über die Eigenschaften der bewerteten Produkte (§ 5 Abs. 1 UWG). Die Folge ist eine Irreführung des Verbrauchers, die geeignet ist, diesen zu einer geschäftlichen Entscheidung - hier: Abstandnehmen vom Kaufentschluss - zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Der Verbraucher erwartet zwar nicht unbedingt eine objektive Bewertung, aber eine authentische (siehe dazu OLG Frankfurt, Urteil vom 22. Februar 2019, Az.: 6 W 9/19, GRUR-RR 2020, 87 - 91; Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 5 Rn. 2.153a mit weiteren Nachweisen).

121

bb. Überdies handelte die Beklagte auch unlauter, weil sie es versäumt hat, den kommerziellen Zweck ihrer Bewertungen - nämlich das Abfangen von Kunden - hinreichend kenntlich zu machen (§ 5a Abs. 6 UWG). Dieser ergab sich auch nicht aus den Umständen. Allein die dargestellte Verlinkung versetzt den Verbraucher nicht in die Lage, den kommerziellen Hintergrund der Bewertung klar und eindeutig zu erkennen. Aus seiner Sicht bestehen Unklarheiten, weil die streitbefangenen Bewertungen auf den ersten Blick anonym sind, denn der Rezensionstext weist keinen Namenszug eines Verfassers aus. Die Beklagte hat über ihre Unternehmereigenschaft getäuscht und den Verbrauchern wahrheitswidrig vorgespiegelt, sie sei Verbraucherin und gebe eigene Erfahrungen mit den Produkten der Beklagten wieder. Ob damit zugleich eine Verletzung von Nr. 23 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG liegt, obwohl die Angaben im Vorfeld des Vertragsschlusses erfolgt sind, bedarf keiner Entscheidung durch den Senat (siehe dazu Köhler, in: Bornkamm/Köhler/Feddersen, a.a.O., Anh. Zu § 3 UWG Rn. 23.1, der darauf abstellt, dass sich der Schutzzweck der Nr. 23 nicht darauf beschränke, den Verbraucher vor einer Irreführung über den gewerblichen Charakter eines Angebots zu schützen, sondern vor allen irreführenden geschäftlichen Handlungen, die für eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers vor, bei oder nach Vertragsschluss von Bedeutung sein können.).

122

1.5. Soweit das Landgericht in den Gründen der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, eine mögliche unlautere Handlung sei gemäß § 3 Abs. 2 UWG nicht wettbewerbswidrig, weil sie nicht geeignet sei, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen, ist dies nicht frei von Rechtsfehlern. Entgegen dem Landgericht entfällt die Relevanz der streitbefangenen Bewertungen nicht etwa deshalb, weil der ebay-Shop der Klägerin mit „100 % positive Bewertungen“ oder „99,6 % positive Bewertungen“ beurteilt wird. Die Kammer hat verkannt, dass es vorliegend nicht um Bewertungen geht, die den Verkäufer beschreiben, sondern es handelt sich um Bewertungen aktueller Artikel der Klägerin, die - auch gegenwärtig, wovon sich der Senat durch eine entsprechende Internet-Recherche überzeugt hat - beim Aufrufen der betreffenden Artikelnummer noch abrufbar sind. Diesen Sachverhalt hat der Senat seiner Entscheidung gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugrunde zu legen, da die Beklagte das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin nicht bestritten hat.

123

1.6. Zu Unrecht ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die im Hinblick auf die streitbefangenen Bewertungen geltend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 UWG verjährt sind.

124

a. Gemäß § 11 Abs. 1 UWG verjähren Unterlassungsansprüche aus §§ 3, 8 UWG in sechs Monaten. Die Verjährungsfrist beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, beim Unterlassungsanspruch mit der Zuwiderhandlung, also mit der Verwirklichung des Tatbestands des § 3 UWG. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Verjährung muss die Beklagte als ihr günstige Tatsachen darlegen und beweisen.

125

b. Streitig ist, wie im Falle einer Dauerhandlung zu verfahren ist. Hierbei handelt es sich um eine fortwährende, vom Verletzenden pflichtwidrig aufrechterhaltene Störung. Diese kann sich entweder durch eine Handlung, die sich tatsächlich über einen längeren Zeitraum erstreckt, oder häufiger aus einem Störungszustand ergeben, der durch eine punktuelle Handlung begründet worden ist und von allein nicht wieder endet. Wenn auch eine Abgrenzung zwischen einer Einzelhandlung und einer Dauerhandlung im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten mag, wird eine sinnvolle Unterscheidung daran anknüpfen können, ob es der Verletzende in der Hand hat, den Störungszustand zu beseitigen (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 4. Dezember 2019, Az.: 9 U 1034/19; OLG Köln, Urteil vom 01. Juni 2007, Az.: 6 U 232/06 - jeweils zitiert nach juris). Eine Dauerhandlung ist daher anzunehmen bei Werbungen auf einer Hausfassade, einer Plakatwand, einem Ladenschild oder in einem Schaufenster bzw. Internetauftritt, der nur selten geändert wird (vgl. Fritzsche, in: Münchner Kommentar, UWG, 2. Auflage 2014, § 11 Rn. 95), weil in diesen Fällen alleine von dem Verletzenden abhängt, ob und gegebenenfalls wie lange die Werbung andauert.

126

c. Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend eine Dauerhandlung zu bejahen. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die streitbefangenen Bewertungen auch gegenwärtig beim Aufrufen der betreffenden Artikelnummern noch abrufbar sind. Der mit dem Klageantrag zu Ziffer II.1a) angegriffene Zustand dauert damit fort, sodass eine Verjährung des Unterlassungsanspruchs nicht eingetreten ist. Soweit die Beklagte einwendet, sie habe überhaupt keine Möglichkeit, die streitbefangenen Bewertungen nach vier Jahren auf der Verkaufsplattform zu entfernen, ist dieser Einwand nicht nachvollziehbar. Hatte die Beklagte - wie dargetan - die streitbefangenen Bewertungen verfasst und über den Namen „A.“ eine Verlinkung mit ihrem eigenen ebay-Shop vorgenommen, so erschließt sich nicht, wieso sie nicht in der Lage sein sollte, den Störungszustand zu beseitigen bzw. beseitigen zu lassen.

127

d. In den Fällen einer Dauerhandlung wird teilweise vertreten, dass die Verjährung von Unterlassungsansprüchen nicht beginnt, solange der Eingriff noch fortdauert (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2003, Az.: I ZR 25/01 - Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. März 2010, Az.: I-20 U 177/08; OLG München, Urteil vom 10. November 2011, Az.: 29 U 1614/11 - jeweils zitiert nach juris; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 11 Rn. 1.21). Nach abweichender Meinung soll ein Unterlassungsanspruch immer wieder neu entstehen, sodass auch die Verjährungsfrist mit der Fortdauer der Störung immer wieder neu beginnt (vgl. Fritzsche, a.a.O., § 11 Rn. 96). Diese Frage bedarf indes keiner Entscheidung, weil nach beiden Ansichten eine Verjährung des Unterlassungsanspruchs nicht eintritt, solange - wie hier - der Zustand der Störung fortdauert.

128

1.8. Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist weder verwirkt noch erfüllt das Verhalten der Klägerin den Missbrauchstatbestand des § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG. Die gegenteiligen Ausführungen der Beklagten verfangen nicht.

129

a. Von der Verwirkung eines Rechts ist auszugehen, wenn es illoyal verspätet geltend gemacht wird und wenn zu dem Zeitablauf besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde den Anspruch nicht mehr geltend machen). In den Fällen des § 3UWG kommt die Annahme einer Verwirkung nur ausnahmsweise in Betracht, weil das Interesse der Allgemeinheit, vor Irreführung bewahrt zu werden, grundsätzlich vorrangig vor den Individualinteressen des Betroffenen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1982, Az.: I ZR 25/80, GRUR 1983, 32 - 34 - Stangenglas; BGH, Urteil vom 12. Dezember 1997, Az.: I ZR 7/94, GRUR 1997, 537 - 540 - Lifting-Creme).

130

b. Vorliegend ist kein Sachverhalt gegeben, der ausnahmsweise die Annahme einer Verwirkung etwaiger Unterlassungsansprüche der Klägerin rechtfertigen könnte. Allein der Umstand, dass die Klägerin - aus Sicht der Beklagten - an einer konstruktiven Streitbeilegung nicht interessiert ist, reicht nicht aus. Soweit die Beklagte meint, die mit den Unterlassungsanträgen angegriffenen Handlungen seien für beide Parteien völlig unerheblich, begründet dies - unabhängig davon, dass es sich um eine rein subjektive Einschätzung der Beklagten handelt - keinen Verwirkungstatbestand. Aus Sicht des Senats sind die im Rahmen dieses Rechtsstreits gerügten Wettbewerbsverstöße keineswegs völlig unerheblich, zumal die Beklagte selbst vorträgt, dass sich die streitbefangenen Bewertungen auf die umsatzstärksten Produkte der Klägerin in deren ebay-Shop beziehen. Zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Unterlassungsansprüche nur „Mittel zum Zweck“ und nicht das eigentliche Ziel des Rechtsstreits sind, liegen nicht vor. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht kann auch keine Rede davon sein, dass sich die Klägerin, weil sie den in erster Instanz geschlossenen Vergleich widerrufen hat, entlarvt und deutlich gemacht hat, an der Durchsetzung der Unterlassungs-ansprüche tatsächlich kein Interesse zu haben. Der Widerruf des Vergleichs mag aus Sicht der Klägerin deshalb geboten gewesen sein, weil ihr nicht ausreichend günstig erschien. Ohne Erfolg macht die Beklagte schließlich geltend, dass die Klägerin selbst seit Jahren die Möglichkeit gehabt habe, diejenigen Angebote, auf die sich die streitbefangenen Bewertungen beziehen, zu beenden und den gleichen Artikel unter einer neuen Artikelnummer einzustellen, um die Produktbewertungen zu beseitigen. Allein daraus vermag die Beklagte keinen Vertrauenstatbestand dergestalt ableiten, dass die Klägerin keinen in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch geltend machen würde. Dass der Klägerin hierfür ein schützenswertes rechtliches Interesse, ist nicht ersichtlich.

131

c. Auf Grundlage dieser Erwägungen sind auch die Voraussetzungen für einen Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG zu verneinen.

132

2. (Klageantrag zu Ziffer II.1b)

133

Ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 UWG steht der Klägerin auch insoweit zu, als die Beklagte für eigene Produkte auf der Verkaufsplattform www.ebay.de (positive) Bewertungen veröffentlicht hat, die nicht von Kunden, sondern von ihr selbst verfasst wurden.

134

2.1. Der Senat geht aus den bereits dargelegten Gründen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, davon aus, dass die streitgegenständlichen Bewertungen nicht - wie teilweise im Rezensionstext angegeben - von Kunden, sondern von der Beklagten selbst stammen. Folglich sind die streitgegenständlichen Bewertungen irreführend gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG, denn sie enthalten unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Waren. Die Beklagte hat den irreführenden Eindruck, es handele sich um eine authentische Meinungsäußerung von Kunden bzw. Käufern, auch nicht - wie dargetan - dadurch korrigiert, dass sie die streitbefangenen Bewertungen unterhalb der Sterne mit dem Zusatz „von A.“ versehen hat. Aus Sicht des Verbrauchers ergab sich allein daraus nicht mit der notwendigen Klarheit, dass die Beklagte selbst Verfasserin der streitbefangenen Bewertungen war. Dies gilt erst recht für diejenigen Bewertungen, die im Rezensionstext namentlich einen Verfasser ausweisen.

135

2.2. Im Übrigen stellt sich das Verhalten der Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt des § 5a Abs. 6 UWG als unlauter dar. Mit der Veröffentlichung der „Fake“-Kundenbewertungen verfolgt die Beklagte einen kommerziellen Zweck im Sinne dieser Vorschrift, denn sie - wie dargetan - nicht hinreichend kenntlich gemacht hat.

136

2.3. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung ist der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist aus den bereits dargelegten Gründen auch nicht verjährt.

137

3. (Klageantrag zu Ziffer II.1c)

138

Die Berufung ist begründet, soweit sich die Klägerin gegen eine Äußerung wehrt, die die Beklagte am 8. Oktober 2017 im eBay-Forum unter https://community.ebay.de/ getätigt hat.

139

3.1. Die angegriffene Äußerung („Man kann aus einer Mücke sicher einen Elefanten machen und wenn man so viel Zeit aufbringt einen Verkäufer anzuprangern dann ist man sicher sehr gut Freund mit einem Konkurrenten wie z.B. C. auf Ebay. Sicher wird man für solche Anprangerungen und Geraspel ausreichend belohnt.“) ist gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 Nr. 1 UWG zu unterlassen, denn darin liegt eine Herabsetzung der Klägerin.

140

a. "Herabsetzung" im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG ist die sachlich nicht gerechtfertigte Verringerung der Wertschätzung des Mitbewerbers durch ein abträgliches Werturteil oder eine abträgliche wahre oder unwahre Tatsachenbehauptung (vgl. BGH, Urteil vom 06. Mai 2021, Az.: I ZR 167/20, GRUR 2021, 1207 - 1213 - Vorsicht Falle; Urteil vom 01. März 2018, Az.: I ZR 264/16, GRUR 2018, 622 - 624 - Verkürzter Versorgungsweg II; Urteil vom 17. Dezember 2013, Az.: I ZR 219/13, GRUR-RR 2016, 410 - 413 - Dr. Estrich). Die Beurteilung der Frage, ob eine Äußerung einen Mitbewerber herabsetzt, erfordert eine Gesamtwürdigung, die die Umstände des Einzelfalls wie insbesondere den Inhalt und die Form der Äußerung, ihren Anlass, den Zusammenhang, in dem sie erfolgt ist, sowie die Verständnismöglichkeit des angesprochenen Verkehrs berücksichtigt. Dabei kommt es maßgeblich auf die Sicht des durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten an. Für die Bewertung maßgeblich ist daher der Sinngehalt der Äußerung, wie sie vom angesprochenen Verkehr verstanden wird ((vgl. BGH, Urteil vom 06. Mai 2021, Az.: I ZR 167/20, GRUR 2021, 1207 - 1213 - Vorsicht Falle; Urteil vom 07. März 2019, Az.: I ZR 254/16, GRUR 2019, 644 - 647 - Knochenzement III; Urteil vom 17. Dezember 2013, Az.: I ZR 219/13, GRUR-RR 2016, 410 - 413 - Dr. Estrich).

141

Bei der gebotenen Gesamtabwägung sind die Interessen der Parteien und der Allgemeinheit unter Einbeziehung der betroffenen Grundrechtspositionen und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gegeneinander abzuwägen (vgl. BGH, Urteil vom 06. Mai 2021, Az.: I ZR 167/20, GRUR 2021, 1207 - 1213 - Vorsicht Falle; Urteil vom 01. März 2018, Az.: I ZR 264/16, GRUR 2018, 622 - 624 - Verkürzter Versorgungsweg II; Urteil vom 07. März 2019, Az.: I ZR 254/16, GRUR 2019, 644 - 647 - Knochenzement III; Urteil vom 31. März 2014, Az.: I ZR 160/14 - Im Immobiliensumpf). Die Behauptung wahrer Tatsachen fällt in den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, soweit sie Voraussetzung für die Meinungsbildung ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09. Oktober 1991, Az.: 1 BvR 1555/88, BVerfGE 85, 1 (15); BGH, Urteil vom 06. Mai 2021, Az.: I ZR 167/20, GRUR 2021, 1207 - 1213 - Vorsicht Falle; Urteil vom 31. März 2014, Az.: I ZR 160/14 - Im Immobiliensumpf; Urteil vom 17. Dezember 2013, Az.: I ZR 219/13, GRUR-RR 2016, 410 - 413 - Dr. Estrich; Urteil vom 19. Mai 2011, Az.: 1 BvR 1555/88, GRUR 2012, 74 - 75 - Coaching-Newsletter).

142

b. Auch wenn die Beklagte mit der in Rede stehende Äußerung im Diskussionsforum der Ebay-Community zu einem „Erfahrungsbericht Einkauf bei A.“ eines Kunden namens F. Stellung genommen hat, kann sie sich nicht auf das Recht der freien Meinungsäußerung gemäß Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen. Im Streitfall ist eine Interessenabwägung von vornherein entbehrlich, weil sich die Rechtswidrigkeit aus dem Charakter der Äußerung selbst ergibt, da es sich um sogenannte Schmähkritik handelt.

143

aa. Der Senat verkennt nicht, dass der Begriff der Schmähkritik wegen seines die Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts eng auszulegen ist. Selbst eine überzogene oder gar ausfällige Kritik ist erst dann eine Schmähung, wenn bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die persönliche Diffamierung der Person im Vordergrund steht. Bezieht sich die Äußerung auf eine die Öffentlichkeit wesentlich berührende Frage, so liegt eine Schmähkritik nur ausnahmsweise vor und ist eher auf die Privatfehde beschränkt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 1995, Az.: 1 BvR 1476/91, BVerfGE 93, 266 (294); Beschluss vom 26. Juni 1990, Az.: 1 BvR 1165/89, BVerfGE 82, 272 (283); BGH, Urteil vom 31. März 2014, Az.: I ZR 160/14 - Im Immobiliensumpf Urteil vom 16. Dezember 2014, Az.: VI ZR 39/14, AfP 2015, 41 - 44; Urteil vom 29. Januar 2002, Az.: VI ZR 20/01, AfP 2002, 169 - 170).

144

bb. In Anwendung dieses Prüfungsmaßstabes stellt sich die angegriffene Äußerung als Schmähkritik dar, denn sie zielt allein darauf ab, die Klägerin herabzusetzen. Die Beklagte stellt die Behauptung auf, dass der Verfasser des zugrunde liegenden Diskussionsbeitrages (F.) mit der Klägerin befreundet („gut Freund“) sei und erhebt den Vorwurf der Käuflichkeit („Sicher wird man für solche Anprangerungen und Geraspel ausreichend belohnt.“), womit sie zugleich der Klägerin Manipulation und unlautere Methoden vorwirft. Soweit die Beklagte meint, sie habe die Klägerin nur als Beispiel für einen Mitbewerber genannt, verfängt dies nicht. Der unbefangene Durchschnittsleser konnte die beanstandete Äußerung unter Berücksichtigung des Kontextes, in dem sie gefallen ist, nur so verstehen, dass die Beklagte die Klägerin unlauterer Methoden bezichtigt hat. Denn in der Diskussion ging um eine von F. abgegebene Bewertung eines Kaufs bei der Beklagten. Der Vorwurf bezahlten Anprangerns ist von einigem Gewicht, denn er ist für die Klägerin in erheblichem Maße ruf- und geschäftsschädigend. Es handelte sich nicht (mehr) um die zulässige Abwehr eines Angriffs, sondern die Beklagte hat mit diesem Vorwurf den Boden der sachlichen Diskussion verlassen. Es steht nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache im Vordergrund, sondern die Äußerung ist durch Züge einer Privatfehde zwischen den Parteien ohne Bezug zu einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Farge geprägt, was charakteristisch für eine Schmähkritik ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. September 2012, Az.: 1 BvR 2979/10, zitiert nach juris).

145

c. Aber auch wenn die Frage der Schmähkritik anders zu beurteilen wäre, so fiele die anzustellende Interessenabwägung zu Gunsten der Klägerin aus. Gegeneinander abzuwägen sind das Recht der Beklagten auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG auf der einen Seite sowie das Unternehmenspersönlichkeitsrecht der Klägerin aus Art. 2 Abs. 1 GG auf der anderen Seite. Darüber hinaus stellt die beanstandete Äußerung einen unzulässigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin dar. Zu Gunsten der Rechtspositionen der Klägerin fällt entscheidend ins Gewicht, dass im direkten Zusammenhang mit den angegriffenen Aussagen auch Tatsachenbehauptungen stehen, dessen Wahrheit nicht bewiesen ist. Der Nachweis dafür, dass die Klägerin den Verfasser (F.) tatsächlich für dessen Bericht über negative Erfahrungen mit der Beklagten bezahlt hatte, ist nicht geführt. Die Beklagte hat den Vorwurf des bezahlten Anprangerns schon nicht in der gebotenen Weise zu substantiieren vermocht. Hierfür reicht es nicht aus zu behaupten, bei dem Verfasser (F.) handele es sich um einen Freund der Klägerin. Dies mag die Äußerung („gut Freund“) erklären; der Vorwurf der Käuflichkeit („Sicher wird man für solche Anprangerungen und Geraspel ausreichend belohnt.“) ist damit jedoch nicht belegt.

146

Nach alledem stellt die angegriffene Äußerung eine unlautere Herabsetzung der Klägerin im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG dar.

147

3.2. Daneben verletzt die in Rede stehende Äußerung das als sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB geschützte Unternehmenspersönlichkeitsrecht der Klägerin. Betroffen ist ihr durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG gewährleisteter sozialer Geltungsanspruch als Wirtschaftsunternehmerin. Die angegriffene Äußerung ist - wie dargetan - geeignet, den guten Ruf der Klägerin zu beeinträchtigen. Die Rechtswidrigkeit dieses Eingriffs ist nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, zu bejahen.

148

3.3. Soweit das Landgericht in den Gründen der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, die angegriffene Äußerung sei nicht geeignet, Verbraucher im Sinne von § 3 Abs. 2 UWG in ihrer Entscheidung zu beeinflussen, tritt der Senat dem nicht bei. Das Landgericht ist - ohne dass es hierauf allerdings entscheidend ankommt - unzutreffend davon ausgegangen, dass die angegriffene Äußerung aus dem Jahre 2021 stamme; tatsächlich datiert sie - wie aus dem Klageantrag zu Ziffer II.1c) ersichtlich - vom 8. Oktober 2017 („als Antwort auf F. am 08-10-2017 18:52“). Maßgeblich ist, dass die Klägerin die Äußerung („Man kann aus einer Mücke sicher einen Elefanten machen und wenn man so viel Zeit aufbringt einen Verkäufer anzuprangern dann ist man sicher sehr gut Freund mit einem Konkurrenten wie z.B. C. auf Ebay. Sicher wird man für solche Anprangerungen und Geraspel ausreichend belohnt.“) als rechtswidrigen Eingriff in ihr Unternehmenspersönlichkeitsrechts nicht hinzunehmen hat, so dass ein Unterlassungsgebot in der beantragten Form auszusprechen ist.

149

4. (Klageantrag zu Ziffer II.1d)

150

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin, gerichtet auf die Unterlassung von Äußerungen, die die Beklagte über den „C. Shop“ aufgestellt und unter www.H..de/.html öffentlich zugänglich gemacht hat, verneint. Die dagegen von der Berufung vorgetragenen Einwendungen greifen nicht durch.

151

4.1. Die Klägerin ist nicht berechtigt, von der Beklagten die Unterlassung der Äußerung zu verlangen „Wir haben Bewertungen auf dem C. Shop (Trusted Shops) angemahnt und demnach wurden Bewertungen als unrechtmäßig entfernt.“. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Klägerin weder aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, § 4 Nr. 1 UWG noch aus §§ 1004 Abs. 1 Satz 2 analog, 823 Abs. 1 BGB zu.

152

Auch wenn sich die angegriffene Äußerung als unwahre Tatsachenbehauptung darstellt, weil - unstreitig - nicht Bewertungen (Plural) von Trusted Shops - in Reaktion auf eine Anmahnung der Beklagten - als unrechtmäßig entfernt worden waren, sondern tatsächlich nur eine Bewertung (Singular) betroffen war, scheidet ein Unterlassungsanspruch gleichwohl aus. Eine geschäftliche Handlung ist nicht schon dann unlauter im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entspricht. Vielmehr muss sie darüber hinaus geeignet sein, „das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen“. Dieses Erfordernis der geschäftlichen Relevanz entspricht den Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 lit. b UGP-RL. Daran fehlt es vorliegend. Es macht aus Sicht des Verbrauchers keinen relevanten entscheidenden Unterschied, ob „Bewertungen“ oder „eine Bewertung“ als unrechtmäßig entfernt wurden. Hervorzuheben ist, dass die Darstellung, es seien „Bewertungen“ entfernt worden, schon dann richtig ist, wenn es sich lediglich um zwei Bewertungen handelte. Die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund dieser Information für oder gegen einen Geschäftsabschluss mit der Klägerin zu entscheiden, ist deshalb nicht spürbar beeinträchtigt. Die Annahme, ein Verbraucher wäre dann nicht von einem Geschäftsanschluss abgehalten worden, wenn er gewusst hätte, dass tatsächlich nicht „Bewertungen“, sondern nur „eine Bewertung“ als unrechtmäßig entfernt wurden, ist fernliegend.

153

4.2. Die Klägerin ist auch nicht berechtigt, von der Beklagten die Unterlassung der Äußerung „Nachfolgend eine Abmahnung an Trusted Shops und eine Rückmeldung. Wir haben festgestellt das ein Online Händler seine eigenen Bewertungen durch verschiedene Emails einstellt. Das funktioniert indem man sich eine super Bewertung schreibt, eine neue email eingibt, irgendeine Kundennummer oder fingierte Auftragsnummer angibt und diese dann auf einer fingierten Email Adresse bestätigt!!!“ verlangen.

154

a. Die angegriffene Äußerung umfasst zwar auch rein tatsächliche, dem Wahrheitsbeweis zugängliche Behauptungen. Gleichwohl sind die Äußerungen entscheidend durch das Element der wertenden Stellungnahme geprägt. Es handelt sich um Auszüge aus einem Diskussionsbeitrag des Geschäftsführers der Beklagten, Herrn G., zu dem Blog von Herrn H. zu dem Thema unter der Überschrift „Trusted Shops Siegel ein Reinfall II - Zertifizierung hat nicht den erhofften Effekt gebracht“. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die genannten Umstände der Erläuterung und Ergänzung der vom Geschäftsführer der Beklagten geäußerten Ansicht dienen, dass Trusted Shops Bewertungen ohne ausreichende Prüfung veröffentlicht werden und dementsprechend nicht über die Aussagekraft verfügen, die ihnen von der Allgemeinheit zugebilligt wird. Wird der Gesamtzusammenhang betrachtet, in den die Äußerung, die die Klägerin nur auszugsweise wiedergibt, eingebettet ist, so liegt ihr Schwerpunkt nicht auf dem tatsächlichen, sondern auf dem wertenden Gehalt der Aussage. Liegt - wie hier - eine enge Verknüpfung von Tatsachenbehauptung und Bewertung vor, so darf der Grundrechtsschutz nicht dadurch verkürzt werden, dass ein tatsächliches Element aus dem Zusammenhang gerissen und isoliert betrachtet wird oder durch die Trennung der tatsächlichen und der wertenden Bestandteile einer Äußerung ihr Sinn verfälscht wird (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2016, Az.: I ZR 160/14 - Immobiliensumpf, zitiert nach juris mit Hinweis auf BVerfGE 85, 1 (15 f.); BGH, Urteil vom 28. Juni 1994, Az.: VI ZR 252/93, GRUR 1994, 915 - 917).

155

b. Das Grundrecht der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK findet gemäß Art. 5 Abs. 2 GG seine Schranke in den allgemeinen Gesetzen. Zu ihnen gehört auch die lauterkeitsrechtliche Bestimmung des § 4 UWG, die ihrerseits allerdings im Licht der Bedeutung des Art. 5 Abs. 1 GG auszulegen und daher in ihrer dieses Grundrecht beschränkenden Wirkung selbst einzuschränken ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Juli 2007, Az.: 1 BvR 2041/02; BGH, Urteil vom 19. Mai 2011, Az.: I ZR 147/09 - Coaching-Newsletter; Urteil vom 19. Juni 1997, Az.: I ZR 16/95 - Kaffeebohne). Wegen des zudem nach Art. 12 und Art. 2 Abs. 1 gebotenen Schutzes des Geschäftsrufs der Klägerin bedarf es regelmäßig einer Abwägung der widerstreitenden Interessen. Erforderlich ist insofern eine Gesamtwürdigung, bei der alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und die Interessen der Parteien und der Allgemeinheit im Licht der Bedeutung des Grundrechts unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gegeneinander abzuwägen sind.

156

c. Die danach gebotene umfassende Güter- und Interessenabwägung führt im Streitfall dazu, dass das Grundrecht der Beklagten auf freie Meinungsäußerung gemäß Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK Vorrang genießt, so dass eine Untersagung der beanstandeten Äußerung nicht in Betracht kommt. Der Geschäftsführer der Beklagten hat mit der beanstandeten Äußerung darauf aufmerksam gemacht, dass Trusted Shops Bewertungen ohne ausreichende Prüfung veröffentlicht werden und dementsprechend nicht über die Aussagekraft verfügen, die ihnen von der Allgemeinheit zugebilligt wird. Diese Aussage weist - für sich genommen - keinen konkreten Bezug zur Klägerin auf und wäre ohne die Betreffzeile („Subject:AW:http://www.C.. de#“), aus der sich erst ein Zusammenhang mit der Klägerin ergibt - wettbewerbsrechtlich unbedenklich. Dieser Gesichtspunkt spielt auch im Hinblick auf die Schwere der Beeinträchtigung auf Seiten der Klägerin eine Rolle. Sie ist in der angegriffenen Äußerung nicht namentlich benannt wird; die Rede ist nur von einem nicht näher bezeichneten Online-Händler. Dass damit die Klägerin gemeint ist, ergibt sich nur, wenn der aufmerksame Leser auch die Betreffzeile in den Blick nimmt und daraus einen entsprechenden Rückschluss zieht. Zu würdigen ist weiter, dass sich im Bereich der beruflichen Sphäre derjenige, der am Wirtschaftsleben beteiligt ist, in gesteigertem Maße der öffentlichen Kritik stellen muss (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2006, Az.: VI ZR 259/05, zitiert nach juris, Rn. 14). Ein am Markt tätiges Unternehmen - wie die Klägerin - setzt sich der Kommunikation und damit auch der Kritik der Qualität seiner Produkte oder seines Verhaltens aus. Gegen belastende Informationen kann sich das betroffene Unternehmen seinerseits marktgerecht durch Informationen wehren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002, Az.: 1 BvR 558/91, NJW 2002, 2621 - 2625). Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verbürgt kein ausschließliches Recht auf eigene Außendarstellung und damit auf eine uneingeschränkte unternehmerische Selbstdarstellung am Markt. Zwar darf ein Unternehmen selbst darüber entscheiden, wie es sich und seine Produkte im Wettbewerb präsentieren möchte. Art. 12 Abs. 1 GG vermittelt aber nicht ein Recht des Unternehmens, nur so von anderen dargestellt zu werden, wie es gesehen werden möchte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002, Az.: 1 BvR 558/91, NJW 2002, 2621 - 2625 mit Hinweis auf BVerfGE 97, 125 (149); 97, 392 (403); 99, 185 (194); 102, 361 (380)). Bei der Abwägung ist ferner von Bedeutung, dass ein beeinträchtigendes Werturteil umso eher zulässig sein kann, je nützlicher die Information für die Adressaten ist oder je mehr aus anderen Gründen ein berechtigtes Informationsinteresse oder hinreichender Anlass für die Kritik besteht und je sachlicher die Kritik präsentiert wird. So liegen die Dinge hier. Die Beklagte hat mit ihrem Diskussionsbeitrag den Boden der sachlichen Auseinandersetzung nicht verlassen. Auch wenn die Beklagte von dem Grundrecht der Meinungsfreiheit sicherlich auch zur Verfolgung von Eigeninteressen Gebrauch gemacht hat, so handelt es sich trotzdem um einen Beitrag zu einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2009, Az.: 1 BvR 2272/04, NJW 2009, 3016 - 3019; Beschluss vom 22. Juni 1982, Az.: 1 BvR 1376/79, BVerfGE 61, 1 (11)). Denn die hier diskutierte Frage, ob Trusted Shops Bewertungen ohne ausreichende Prüfung veröffentlicht werden und dementsprechend nicht über die Aussagekraft verfügen, die ihnen von der Allgemeinheit zugebilligt wird, ist für Verbraucher angesichts des hohen Stellenwertes von Bewertungen im Online-Handel zukommen, von einigem Gewicht, was zu Gunsten der freien Rede spricht.

157

4.3. Auf Grundlage der vom Senat zuvor angestellten Erwägungen besteht auch kein Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Bezug auf die Äußerung „Ich schreibe Ihnen heute Abend nochmals in Bezug auf http://www.C..de. Anbei finden 23 Bewertungen für einen Tag die auf dem C. Shop auftauchen. Diese Bewertungen sind vom 23.5.2016 und 24.5.2016. Auch gibt es mehrfach doppelte Bewertungen von den gleichen Kunden. (…) Es ist mit jetzt ohne Zweifel klar das diese Bewertungen gefälscht sind (…)“. Es handelt sich um eine Meinungsäußerung der Beklagten, die von der Klägerin hinzunehmen ist.

158

a. Die Klägerin verkennt, dass in der beanstandeten Äußerung wertende und tatsächliche Elemente in der Weise vermengen, dass die Äußerung insgesamt als Meinungsäußerung anzusehen ist. Da sich Meinungen in der Regel auf tatsächliche Annahmen stützen oder zu tatsächlichen Verhältnissen Stellung beziehen, sind Tatsachenbehauptungen durch Art. 5 Abs. 1 GG jedenfalls dann geschützt, wenn und soweit sie Voraussetzung für die Bildung von Meinungen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.06.1982, 1 BvR 1376/79, BVerfGE 61, 1 (8); BVerfG, Beschluss vom 13.04.1994, BvR 23/94, BVerfGE 90, 241; BVerfG, Beschluss vom 13.02.1996, BvR 262/91, BVerfGE 94, 1 (7)).

159

b. Die Interessenabwägung ergibt, dass eine Unterlassungsverpflichtung die Beklagte in ihrem Recht auf Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK verletzen würde.

160

aa. Im Streitfall ist für die Abwägung der widerstreitenden Interessen der Wahrheitsgehalt der tatsächlichen Bestandteile der angegriffenen Äußerung von maßgebender Bedeutung. Wahre Tatsachenbehauptungen müssen in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind, unwahre dagegen nicht (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013, Az.: VI ZR 211/12, NJW 2014, 2029 - 2031; Urteil vom 11. Dezember 2012, Az.: VI ZR 314/10, NJW 2013, 790 - 791). Außerhalb des Schutzbereichs des Art. Art. 5 Abs. 1 GG liegen aber nur bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen und solche, deren Unwahrheit bereits im Zeitpunkt der Äußerung feststeht.

161

bb. Dies zugrunde gelegt, genießt die Meinungsfreiheit der Beklagten Vorrang, weil die Klägerin nicht in Abrede gestellt hat, dass es zu der in der angegriffenen Äußerung beschriebenen Häufung von Bewertungen innerhalb von wenigen Tagen kam. Während der Geschäftsführer der Beklagten daraus den Schluss zieht, dass es sich um gefälschte Bewertungen handelt, verweist die Klägerin auf das Geschäftsmodell von Trusted Shops, wonach organisiert Kunden angeschrieben und um Abgabe einer Bewertung ersucht würden; reagierten die Kunden unmittelbar, komme es zu einer beschriebenen Häufung der Bewertungen. Dieser Vortrag belegt, dass es sich bei der vom Geschäftsführer der Beklagten aus der Häufung der Bewertung gezogenen Schlussfolgerung, es handele sich um gefälschte Bewertungen, um eine auf einer Wertung beruhende rein subjektive Beurteilung des Äußernden handelt (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2016, Az.: I ZR 160/14, WRP 2012, 75 - 77 - Immobilienkauf; Urteil vom 3. Februar 2009, Az.: VI ZR 36/07, WRP 2009, 631- 633 - Fraport-Manila-Skandal). Als Abwägungskriterium auf Seiten der Meinungsfreiheit ist vor allem zu berücksichtigen, dass die Freiheit der Meinungsäußerung eine der wesentlichen Grundlagen einer demokratischen Gesellschaft und eine der wichtigsten Voraussetzungen für ihren Fortschritt und für die Entfaltung einer jeden Person ist. Die Unterlassung der in Rede stehenden Behauptung kann die Klägerin folglich nicht verlangen.

162

5. (Klageantrag zu Ziffer II.1e)

163

Soweit die Klägerin wegen der von der Beklagten auf ihrer Webseite www.A..de integrierten Social-Media-Plugin („facebook Connect“ bzw. „Facebook for Developers“) und Trackingtools („Alexa Metrics“, „Google Analytics“ sowie „Trusted Shops“) einen Unterlassungsanspruch geltend gemacht hat, haben die Parteien den Rechtsstreit im Senatstermin vom 23. November 2021 übereinstimmend für erledigt erklärt mit der Folge, dass der Senat insoweit nur noch gemäß § 91a ZPO über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden hat.

164

6. (Klageantrag zu Ziffer II.1f)

165

Die Berufung hat keinen Erfolg, soweit sich die Klägerin gegen die Werbung mit der größten Produktpalette („Kein anderer Magnete-Hersteller bietet eine solch große Produktpalette an.“) wendet. In Übereinstimmung mit dem Landgericht geht auch der Senat davor aus, dass darin keine unlautere Spitzenstellungsbehauptung der Beklagten liegt.

166

6.1. Eine Spitzen- bzw. Alleinstellungswerbung ist unter Anwendung des § 5 UWG danach zu beurteilen, ob das, was in einer Werbeaussage nach Auffassung der Umworbenen behauptet wird, sachlich richtig ist. Dabei genügt es nicht, dass der Werbende einen nur geringfügigen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern hat. Vielmehr erwartet der Verbraucher eine nach Umfang und Dauer wirtschaftlich erhebliche Sonderstellung; der Werbende muss demnach einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern haben, und der Vorsprung muss die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bieten (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004, Az.: I ZR 284/01, GRUR 2004, 786 - 788 - Größter Online-Dienst; Urteil vom 13. Februar 2003, Az.: I ZR 41/00, GRUR 2003, 800 - 802 - Schachcomputerkatalog; Urteil vom 17. Oktober 1984, Az.: I ZR 187/82, GRUR 1985, 140 - 141 - Größtes Teppichhaus der Welt). Allgemeine Hinweise auf die Größe eines Unternehmens werden im Verkehr als ernst zu nehmende Aussagen verstanden, die auf ihre objektive Richtigkeit hin nachprüfbar sind (vgl. Urteil vom 17. Oktober 1984, Az.: I ZR 187/82, GRUR 1985, 140 - 141 - Größtes Teppichhaus der Welt; Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Auflage 2021, § 5 Rn. 1.154 mit weiteren Nachweisen).

167

6.2. Die Beweislast dafür, dass die Berühmung einer Alleinstellung oder einer Zugehörigkeit zu einer Spitzengruppe unzutreffend ist, trifft grundsätzlich den Kläger (vgl. Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 5 Rn. 1.157). Der Streitfall gibt keine Veranlassung, von dieser Verteilung der Darlegungs- und Beweislast abzuweichen, denn die Klägerin ist vorliegend auf eine Beweiserleichterung im Sinne einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast nicht angewiesen.

168

6.3. Dies vorausgeschickt, ist es der Klägerin nicht gelungen nachzuweisen, die Alleinstellungsbehauptung der Beklagten unzulässig ist. Denn die Behauptung, die Beklagte verfüge im Hinblick auf den Umfang der Produktpalette über einen deutlichen Vorsprung gegenüber ihren Mitbewerbern ist wahr.

169

a. Der Senat stimmt mit dem Landgericht darin überein, dass die Beklagte substantiiert vorgetragen hat, dass sie online rund 12.000 Produkte anbiete, was ihr möglich sei, weil das us-amerikanische Unternehmen B. ihre Gesellschafterin sei, die wiederum mit dem chinesischen Unternehmen E. in Shanghai zusammenarbeite. Diese Darstellung hat der Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen seiner informatorischen Anhörung vor dem Landgericht bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte in diesem Punkt wahrheitswidrige Angaben gemacht hat, liegen nicht vor. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass es die Klägerin versäumt habe, sich mit diesem Vortrag der Beklagten zum Umfang ihres Online-Angebots in der gebotenen Weise auseinanderzusetzen.

170

b. Die Ausführungen in der Berufungsinstanz führen zu keinem anderen Ergebnis. Vor dem Hintergrund, dass der Lebensgefährte der Klägerin nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten faktischer Inhaber des Unternehmens der Klägerin ist und - ebenfalls unstreitig - alleinvertretungsberechtigter Prokurist bei der Beklagten war, kann sich die Klägerin nicht auf eine Beweiserleichterung berufen und sie durfte sich auch nicht darauf beschränken, den Umfang der Produktpalette sowie die Größe des online-Angebots mit Nichtwissen zu bestreiten (siehe dazu Greger, in: Zöller, ZPO, 32. Auflage, § 138 Rn. 16 mit weiteren Nachweisen).

171

7. (Klageantrag zu Ziffer II.2.)

172

Die Klägerin hat gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz ihrer Abmahnkosten in Höhe von 1.644,55 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Januar 2018.

173

2.1. Die unter dem 15. Januar 2018 ausgesprochene Abmahnung erweist sich im Hinblick auf die Klageanträge zu Ziffer II.1a), II.1b), II.1c) und II.1g) als berechtigt; die Klageanträge zu Ziffer II.1d) und II.1f) bleiben erfolglos und die Erfolgsaussichten des Klageantrages II.1e) bleiben ungewiss. Davon ausgehend, dass die Klageanträge zu Ziffer II.1a) bis II.1f) jeweils mit einem Streitwert von 20.000,- € und der Klageantrag zu Ziffer II.1g) mit einem Streitwert von 15.000,- € zu bemessen waren, ergibt sich ein Gesamtstreitwert in Höhe von 135.000,- €. Der Anteil des Gegenstandswerts der Abmahnung, der auf die begründeten Klageansprüche entfällt, beträgt 17/27. Ausgehend von Abmahnkosten in Höhe von insgesamt 2.611,93 € kann die Klägerin Erstattung von 1.644,55 € (= 17/27 von 2.611,93 €) verlangen.

174

2.2. Der Anspruch auf Zinsen ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich aufgrund des Mahnschreibens der Klägerin vom 15. Januar 2018 mit Ablauf der ihr gesetzten Zahlungsfrist in Verzug. Die Klägerin kann daher jedenfalls - wie beantragt - Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Januar 2018 aus einem Betrag in Höhe 1.644,55 € verlangen.

175

III.

176

1.

177

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

178

Soweit die Parteien den Rechtsstreits hinsichtlich des Klageantrages zu Ziffer II.1e) übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ergibt sich insoweit eine Kostenquote von 50 % zu 50 %, weil die Erfolgsaussichten der Klage in diesem Punkt ungewiss sind. Fraglich ist, ob die Klägerin ab dem Inkrafttreten der DS-GVO am 25. Mai 2018 gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG befugt war, für die Zukunft wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus § 3a UWG geltend zu machen. Ob die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung - nachfolgend: DS-GVO) es den Mitgliedstaaten erlaubt, eine Aktivlegitimation der in § 8 Abs. 3 UWG genannten Personen und Organisationen vorzusehen, ist Gegenstand eines unter dem Az.: C-319/20 anhängigen Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH, auf die Vorlagebeschlüsse des BGH, Beschluss vom 28. Mai 2020, Az.: I ZR 186/17, GRUR 2020, 896 - 901 - App-Zentrum mit weiteren Nachweisen zum Streitstand sowie des OGH, Beschluss vom 25. November 2020, Az.: 6 Ob 77/20x, zitiert nach juris. Unterstellt, die Klägerin wäre klagebefugt, so käme eine Verurteilung der Beklagten in Betracht, weil die Verwendung der streitgegenständlichen Social-Media-Plugin und Trackingtools ohne die nach datenschutzrechtlichen Bestimmungen erforderliche Einwilligung der Nutzer in die Übermittlung und Verwertung der dadurch erhaltenen Informationen einen Verstoß gegen Marktverhaltensregeln begründet. Dieser Sach- und Streitstand rechtfertigt es nach billigem Ermessen, dass die Kosten insoweit von den Parteien jeweils zur Hälfte zu tragen sind.

179

2.

180

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO in Verbindung mit § 709 Satz 2 ZPO.

181

3.

182

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

183

4.

184

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 160.000,- € festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus dem Wert des Klageantrages zu Ziffer I.1. in Höhe von 40.000,- € (je Zeichen 20.000,- €) und dem Wert der Klageanträge zu Ziffer II.1a) bis II.1f) in Höhe von insgesamt 120.000,- € (= 6 x 20.000,-). Die Abmahnkosten wirken sich nicht streitwerterhöhend aus, da es sich um Nebenforderungen im Sinne des § 4 ZPO handelt.

185

…                            …                                          …