Oberlandesgericht Düsseldorf, 18 U 226/20

G r ü n d e :

Die Klägerinnen begehren von dem beklagten Land Schadensersatz hinsichtlich einer behaupteten Amtspflichtverletzung bezüglich des Todes ihres Ehemannes bzw. Vaters. Die Klägerin zu 1) ist die Witwe, die Klägerin zu 2) - geboren am 00.00.2014 – die Tochter des am 00.00.2019 in Solingen bei einem Polizeieinsatz erschossenen A.. Ursprünglich lebten im Haushalt der Klägerin zu 1) der getötete Ehemann, deren gemeinsame Tochter, die Klägerin zu 2), sowie der volljährige Sohn der Klägerin zu 1) aus 1. Ehe, welcher schwer behindert ist.

Am Vormittag des 28.02.2019 hatte der 56-jährige Verstorbene, der 1,74m groß und 105 Kg schwer war, seine Ehefrau tätlich angegriffen und sie aus Eifersucht geschlagen. Diese wandte sich an die Leiterin der BAMF-Stelle in B.-Stadt. Dieser gelang es, die Situation zu deeskalieren, der Verstorbene verließ zunächst die gemeinsame Wohnung. Am Abend desselben Tages kehrte er gegen 20:00 Uhr gegen den Willen der Klägerin zu 1) in die Ehewohnung zurück. Dabei verhielt er sich aggressiv und riss unter anderem beim Öffnen des Kleiderschrankes dessen Türe heraus. Die Klägerin zu 1) verließ aus Angst vor dem Ehemann die Wohnung, um Hilfe zu holen. Hierzu wandte sich telefonisch an ihre Ansprechpartnerin bei der BAMF-Stelle, mit der Bitte, dass diese die Polizei rufen möge, was sodann geschah. Der entsprechende Notruf ging bei der Leitstelle um 20:40 Uhr ein. Um 20:43 Uhr erhielten die Polizeibeamten C. und D. den Einsatz wegen häuslicher Gewalt und trafen sodann um 20:47 Uhr am Einsatzort ein. Die Polizeibeamten trafen die Klägerin zu 1) und ihren Ehemann zunächst friedlich im Freien, nämlich vor dem Haus stehend, an. Die Klägerin zu 2) und der Sohn befanden sich in der Wohnung.

Die Polizeibeamten begaben sich sodann mit der Klägerin zu 1) und ihrem Ehemann in die Wohnung. Der Verstorbene ging in die Küche, wohin die Polizeibeamten diesem folgten. Er öffnete die oberste Schublade eines Schrankes, und entnahm hieraus einen Sparschäler, der inklusive Griff rund 22 cm lang ist und dessen Außenseiten stumpf sind. In der Längsachse endet der Schäler in einer metallenen Spitze, um aus Schälgut Keimansätze zu entfernen; darunter ist mittig eine Klinge eingelassen. Für das Aussehen des Sparschälers wird auf die zur Akte gereichten Bilder (Anlage 8, GA 38) verwiesen. Der Verstorbene ging mit dem Sparschäler auf die Polizeibeamten zu. Gemäß der Niederschrift von Funkgesprächen (Anlage 3, GA 17 ff. GA) wurde um 20:50:59 Uhr folgender Funkspruch (Nr. 7) aufgenommen:

„Er hat einen komischen ???? in der Hand und mit einem ???? Geh weg, geh weg (sehr laut gerufen). Dann nur noch laute Stimmengeräuschen, nichts zu verstehen.“

Der Polizeibeamte D. zog im Folgenden seine Dienstwaffe, während der Polizeibeamte C. zunächst versuchte, den Ehemann mit körperlicher Gewalt zu Boden zu bringen, was jedoch misslang. Der Ehemann ließ sich weder von der gezogenen Dienstwaffe noch von der durch den Polizeibeamte D. erfolgten Androhung des Schusswaffengebrauchs beeindrucken, er ging weiter auf die Polizeibeamten zu und sagte: „Schieß doch“. Zu dieser Zeit befanden sich die Beamten räumlich zwischen dem Ehemann einerseits sowie der Ehefrau und der Tochter andererseits. Beide Polizeibeamte wichen sodann mit gezogenen Dienstwaffen weiter Richtung Wohnzimmer zurück, ebenso wie die Klägerinnen. Der verstorbene Ehemann folgte diesen und ließ sich im Folgenden nicht durch die weitere Androhung des Schusswaffengebrauchs beeindrucken. Die Beamten versuchten nicht, den verstorbenen Ehemann mithilfe eines Schlagstockes oder eines Reizgassprühgerätes, welche sie ebenfalls bei sich führten, außer Gefecht zu setzen. Der Polizeibeamte C. zog sich mit gezogener Dienstwaffe soweit zurück, bis eine weitere Rückwärtsbewegung aufgrund der Örtlichkeit nicht mehr möglich war. Der verstorbene Ehemann kam auf ca. ein bis zwei Meter an den Beamten heran. Die Klägerinnen befanden sich in demselben Raum. In diesem Moment gab der Beamte C. dann einen Schuss in den Bereich des Solarplexus, also mittig zwischen dem Ende des Brustbeines und dem Bauchnabel, ab. Ein Warnschuss erfolgte nicht. Gemäß der Niederschrift von Gesprächen wurde um 20:51:17 Uhr der Funkspruch (Nr. 9) abgesetzt, dass ein Schuss gefallen sei und ein Rettungswagen benötigt werde. Für den Ablauf des Einsatzes wird auf die als Anlage 2 und 3 zur Akte gereichte Niederschrift von Funkgesprächen sowie den als Anlage 4 zur Akte gereichten Bericht des Polizeibeamte D. (GA 18 f.) verwiesen.

Der Ehemann verstarb in der Folge am selben Abend im Krankenhaus gemäß dem Obduktionsprotokoll durch Verbluten infolge der Schussverletzung. Im Zeitpunkt der Blutentnahme des Verstorbenen wies dieser einen Alkoholgehalt von 1,49 Promille auf.

In ihrer polizeilichen Zeugenaussage (Anlagenband Ermittlungsakte) gab die Klägerin zu 1) an, dass ihr Ehemann, als sie in die Wohnung gegangen seien, ihr auf Polnisch gesagt habe, sie solle die Polizei wegschicken, sonst wolle er sich umbringen. Sie sei dem nicht nachgekommen, da sie Angst gehabt habe, dass die Situation sonst eskalierte.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 23.10.2020, auf das wegen der gestellten Anträge und der weiteren Feststellungen gemäß § 540 ZPO verwiesen wird, abgewiesen. Es hat ausgeführt, dass die Polizeibeamten nicht dadurch eine Amtspflicht verletzt hätten, dass sie, als sie die Klägerin zu 1) und ihren verstorbenen Ehemann bei Eintreffen am Einsatzort vor dem Haus antrafen, jenen nicht nach § 34a PolG NRW der Wohnung verwiesen und ein Rückkehrverbot ausgesprochen hätten. Eine Verpflichtung, so vorzugehen, habe nicht bestanden. § 34a PolG stelle auch kein Schutzgesetz dar. Unterstelle man dies dennoch, sei ein möglicher Verstoß für den Tod des Ehemannes und Vaters nicht kausal geworden. Die Tötung des Ehemannes und Vaters sei nach § 227 BGB, § 32 StGB gerechtfertigt. Es habe ein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff vorgelegen. Dieser sei von dem verstorbenen Ehemann und Vater ausgegangen, indem er mit einem eine Spitze aufweisenden Sparschäler in der Hand auf die Polizeibeamten losgegangen sei und diese zu einem Zurückweichen aus der Küche bis ins Wohnzimmer gezwungen habe. Der Sparschäler sei auch objektiv gefährlich gewesen, der Angriff sei gegenwärtig gewesen, weil ein weiteres Zurückweichen nicht möglich gewesen sei. Der Schusswaffeneinsatz habe der Verteidigung von Leib und Leben gedient. Die Verteidigung mittels Schusswaffe sei erforderlich gewesen. Mildere Mittel, die geeignet gewesen wären, den Angriff abzuwehren, hätten nicht zur Verfügung gestanden. Es sei nicht ersichtlich, dass in der zur Verfügung stehenden Zeitspanne die Möglichkeit bestanden hätte, andere Mittel zu ergreifen oder zu fliehen.

Gegen die Abweisung der Klage wenden sich die Klägerinnen mit der Berufung. Sie machen geltend, zwischen dem Funkspruch Nr. 5 in der Zeit zwischen 20:47:49 Uhr bis 20:48:15 Uhr, in dem die Polizisten mitteilten, alles sei ruhig und unter Kontrolle und dem Funkspruch Nr. 7 um 20:50:59 Uhr, dass der Ehemann etwas in der Hand hielte, seien 2 Minuten verstrichen. Bis zur Abgabe des Schusses (Funkspruch Nr. 9 um 20:51:17 Uhr) seien also 3 Minuten vergangen. Nach dem ersten Ziehen der Schusswaffe, die nicht gereicht habe, den Angriff des Ehemanns abzuwehren und dem zweiten Ziehen der Waffe hätte ein Warnschuss oder ähnliches abgegeben werden können. Des Weiteren sei ein Schuss in den Oberbauch nicht erforderlich gewesen. Es hätte auf die Beine gezielt werden können.

Sie beantragen,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 23.10.2020 zu Aktenzeichen 2 O 83/20 abzuändern und

1.das beklagte Land zu verurteilen, 6.363,20 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.04.2020 an die Klägerin zu 1) zu zahlen;

2.a) das beklagte Land zu verurteilen, an die Klägerin zu 1) eine monatliche Geldrente i.H.v. 599,96 €, fällig zum 1. eines jeden Monats im Voraus zu zahlen ab Januar 2021 und endend mit Oktober 2042;

b)das beklagte Land zu verurteilen, an die Klägerin zu 1) einen Rentenrückstand i.H.v. 13.199,12 € nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 8.399,44 € seit dem 06.04.2020 sowie aus je 599,96 € seit dem 01.05.2020, 01.06.2020, 01.07.2020, 01.08.2020, 01.09.2020, 01.10.2020, 01.11.2020, 01.12.2020 zu zahlen;

3.a)das beklagte Land zu verurteilen, an die Klägerin zu 2) eine monatliche Geldrente i.H.v. 1.472,87 € fällig zum 1. eines jeden Monats im Voraus zu zahlen für die Zeit ab Januar 2021 bis einschließlich November 2028;

b) das beklagte Land zu verurteilen, der Klägerin zu 2) eine monatliche Geldrente i.H.v. 750,83 €, fällig zum 1. eines jeden Monats im Voraus zu zahlen für die Zeit ab Dezember 2028 bis November 2032;

c)das beklagte Land zu verurteilen, der Klägerin zu 2) den Zahlungsrückstand i.H.v. 32.403,14 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.04.2020 sowie aus je 1.472,87 € seit dem 01.05.2020, 01.06.2020, 01.07.2020, 01.08.2020, 01.09.2020, 01.10.2020, 01.11.2020, 01.12.2020 zu zahlen;

4.das beklagte Land zu verurteilen, an die Klägerin zu 1) ein Schmerzensgeld in angemessener Höhe nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.04.2020 zu zahlen;

5.das beklagte Land zu verurteilen, an die Klägern zu 2) ein Schmerzensgeld in angemessener Höhe nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.04.2020 zu zahlen;

6.festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, jeden künftigen materiellen oder immateriellen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin zu 1) aus der Tötung ihres Ehemanns am 28.02.2019 entsteht, soweit der Anspruch nicht auf ein Versicherungsträger oder andere Dritte übergegangen ist;

7.festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, jeden künftigen materiellen oder immateriellen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin zu 2) aus der Tötung ihres Vaters am 28.02.2019 entsteht, soweit der Anspruch nicht auf ein Versicherungsträger oder andere Dritte übergegangen ist;

8.das beklagte Land zu verurteilen, an die Klägerinnen 2.435,16 € nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.04.2020 zu zahlen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrags als zutreffend.

Der Auszug der Strafakten 421 Js 1501/19 StA Wuppertal lag als Beiakte vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht entschieden, dass den Klägerinnen kein Anspruch nach § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG zusteht. Auch ein Anspruch nach § 67 PolG NRW, §§ 39 Abs. 1 b), 40 OBG NRW ist nicht gegeben. Das Verhalten der Polizeibeamten C. und D. im Rahmen des Einsatzes vom 28.02.2019 war rechtmäßig und der Schusswaffengebrauch des Zeugen C., der zum Todes des Ehemannes und Vaters der Klägerinnen geführt hat, war durch Notwehr gemäß § 227 BGB, § 32 StGB und nach den Vorschriften des PolG NRW über den Schusswaffengebrauch gerechtfertigt.

1.Zu Recht hat das Landgericht eine Amtspflichtverletzung der Polizeibeamten in Form einer unterlassenen Wohnungsverweisung nach § 34a PolG NRW bei Eintreffen der Polizeibeamten vor dem Haus, in dem die Klägerinnen und der Verstorbene wohnten, verneint. Zu diesem Zeitpunkt oblag es den Polizeibeamten, den Sachverhalt festzustellen und zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für eine Maßnahme nach § 34a PolG NRW vorlagen, nämlich ein Fall häuslicher Gewalt mit einer gegenwärtig bestehenden Gefahr für Leib und Leben der Klägerinnen bzw. der Klägerin zu 1). Nach den Feststellungen des Landgerichts trafen die Polizeibeamten die Klägerin zu 1) und den Verstorbenen friedlich vor dem Haus an. Bei dieser Tatsachenlage bestand aus der damaligen Sicht keine Veranlassung für die Polizeibeamten, eine Wohnungsverweisung ohne weitere Sachverhaltsklärung bzw. mit einer Sachverhaltsklärung in der Öffentlichkeit auszusprechen. Die morgendliche Intervention der Mitarbeiterin der BAMF-Stelle in B.-Stadt hatte nicht zu einer offiziellen Wohnungsverweisung geführt, die Polizei war am Morgen des Tages nicht beteiligt gewesen. Dies war den Polizeibeamten ausweislich der Funksprüche Nr. 2 und 3 zwischen 20:45:27 und 20:45:57 mitgeteilt worden (vgl. Anlage 2, GA 13 ff.).

Weiterhin hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass § 34a PolG NRW gfls. in Bezug auf die körperliche Unversehrtheit derjenigen Personen drittschützend im Sinne des § 839 BGB sein könnte, zu deren Schutz vor einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben die Maßnahme ausgesprochen werden kann. Hingegen kommt § 34a PolG NRW kein drittschützender Charakter zu in Bezug auf Schäden, die diese Personen dadurch erleiden, dass eine Maßnahme gegen die gewalttätige Person nicht vorgenommen wird, und im weiteren Verlauf es zu der Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen die gewalttätige Person kommt, sie dadurch verletzt oder getötet wird und die zu schützenden Personen dies ansehen müssen und/oder in Folge der Tötung oder Verletzung ihren Unterhaltsanspruch ganz oder teilweise verlieren.

2.Die Tötung des Ehemanns bzw. Vaters der Klägerin durch den Polizeibeamten C. war nach § 227 BGB, § 32 StGB gerechtfertigt.

a)Den Polizeibeamten obliegt im Rahmen ihrer Amtspflicht zum gesetzmäßigen Verhalten auch die Pflicht, nach §§ 823ff. BGB tatbestandliche und rechtswidrige Eingriffe in die Rechte des Bürgers zu unterlassen; ein nach allgemeinem Deliktsrecht rechtswidriger Eingriff ist zugleich eine Amtspflichtverletzung.

b)Die Verletzung und letztlich Tötung des Ehemanns und Vaters der Klägerinnen war jedoch durch Notwehr nach § 227 BGB, § 32 StGB gerechtfertigt. Eine durch Notwehr bzw. Nothilfe gebotene Handlung ist nicht widerrechtlich; Notwehr bzw. Nothilfe ist dabei diejenige Verteidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwehren.

aa)Der Verstorbene hat die Polizeibeamten C. und D. mit einer Waffe angegriffen. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der von dem Verstorbenen aus der Schublade in der Küche herausgenommene Sparschäler, ein massiver metallener Gegenstand mit einer Metallspitze, als Waffe geeignet war, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Er hat diese Waffe gepackt, sie gegen die Polizeibeamten gerichtet und sich mit ihr auf die Polizeibeamten zubewegt. Dieser Angriff war rechtswidrig und gegenwärtig. Er dauerte vom Ergreifen des Sparschälers in der Küche (Funkspruch Nr. 7 um 20:50:59 Uhr) bis zum Schusswaffengebrauch (Funkspruch Nr. 9 um 20:51:17 Uhr) an. Der Verstorbene hat sich weder durch den Versuch des Polizeibeamten C., ihn zu Boden zu bringen und ihm den Sparschäler zu entwenden, dazu bringen lassen, ihn aus der Hand zu legen und stehen zu bleiben, noch hat er, nachdem beide Beamte ihre Schusswaffe gezogen und deren Gebrauch angedroht hatten, den Sparschäler weggelegt und ist stehengeblieben. Vielmehr hat er sich weiter auf die Polizeibeamten zubewegt, diese zum Zurückweichen veranlasst, bis sich die Beteiligten im Wohnzimmer befanden, ein weiteres Zurückweichen für den Polizeibeamten C. nicht mehr möglich war und der Verstorbene mit dem auf den Polizeibeamten gerichteten Sparschäler bis auf 1-2 Meter an diesen herangekommen war.

bb)Der Einsatz der Schusswaffe durch den Beamten C. diente der Verteidigung seiner selbst und der Übrigen Anwesenden; die Verteidigung war auch nach Maßgabe der folgenden Ausführungen „erforderlich”.

Der Rahmen der erforderlichen Verteidigung wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch die gesamten Umstände bestimmt, unter welchen Angriff und Abwehr sich abspielen, insbesondere durch Stärke und Gefährlichkeit des Angreifens und die Verteidigungsmöglichkeiten des Angegriffenen (vgl. nur BGH, NStZ 1981, 138; 1987, 322). Hierbei ist zwar das am wenigsten schädigende und gefährliche Abwehrmittel grundsätzlich das allein zulässige; jedoch darf nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, NStZ 1981, 138; 1982, 285; 1983, 117; 1987, 322; s.a. BGHSt 25, 229 = NJW 1974, 154 = LM § 53 StGB 1969 [L] Nr. 3) das Abwehrmittel eingesetzt werden, das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten lässt; derjenige, der Notwehr oder Nothilfe leistet, ist nicht genötigt, auf die Anwendung weniger gefährlicher Verteidigungsmittel zurückzugreifen, wenn deren Wirkung für die Abwehr zweifelhaft ist, er ist insbesondere nicht genötigt, das Risiko körperlicher Verletzungen oder Misshandlungen einzugehen.

Diese allgemeinen Grundsätze gelten - wenn auch unter Berücksichtigung der besonderen Gefährlichkeit des Abwehrmittels - ebenfalls für den Einsatz von Schusswaffen. Zwar sind dem lebensgefährlichen Einsatz einer Schusswaffe Grenzen gesetzt. In der Regel ist der Angegriffene gehalten, den Gebrauch der Waffe zunächst anzudrohen. Reicht dies nicht aus, so muss er - wenn möglich - vor dem tödlichen Schuss einen weniger gefährlichen Waffeneinsatz versuchen. In Frage kommen ungezielte Warnschüsse oder - wenn diese nicht ausreichen - Schüsse in die Beine, um den Angreifer kampfunfähig zu machen, also solche Abwehrmittel, die einerseits für die Wirkung der Abwehr nicht zweifelhaft sind und andererseits die Intensität und Gefährlichkeit des Angriffs nicht unnötig überbieten (vgl. BGH, NStZ 1987, 322). Letztlich kommt es immer auf die Umstände des Einzelfalles an, wobei unter Berücksichtigung der Art und Weise des Angriffes - z.B. befindet sich der Angreifer bereits unmittelbar in Kontakt mit dem Opfer oder nähert er sich diesem erst - auch der lebensgefährliche Einsatz einer Schusswaffe zulässig sein kann (vgl. nur BGH, NStZ 1982, 285; s. zum tödlichen Einsatz eines Messers auch BGH, NStZ 1981, 138 bzw. 1983, 117).

Der Polizeibeamte C. durfte im vorliegenden Fall das Mittel anwenden, das geeignet war, umgehend und sicher den rechtswidrigen Angriff zu beenden. Insoweit war der Schuss auf den Körper des Angreifers gerechtfertigt, nachdem dieser auf die Warnungen nicht reagiert hatte. Soweit die Klägerinnen meinen, der Beamte hätte zunächst – statt von der Schusswaffe in lebensgefährlicher Weise Gebrauch zu machen – zur Abwehr des Angriffs zumindest Warnschüsse oder gegebenenfalls gezielte Schüsse auf Arme und Beine abgeben müssen, greift dieser Einwand nicht. Die eigene Gefährdung des Polizeibeamten war erheblich, da der Verstorbene sich mit dem Sparschäler unmittelbar vor ihm befand und er nicht mehr zurückweichen konnte. Der Wechsel von einer gezogenen Waffe zu einem Schlagstock durch den Polizeibeamten C. selbst stellte ebenso keine alternative Abwehrmöglichkeit da, wie der Einsatz von Reizgas, das in dem beengten Wohnzimmer (vgl. dazu Lichtbilder Bl. 40, 47, 49 der Beiakte sowie die Grundrisszeichnung Bl. 54 der Beiakte) nicht nur den Verstorbenen getroffen, sondern auch die Polizeibeamten und die Klägerinnen beeinträchtigt hätte. Weiter war aufgrund der Enge der Wohnung und der Positionierung des Verstorbenen unmittelbar vor dem Polizeibeamten C. die Abgabe eines gfls. die anderen Anwesenden gefährdenden Warnschusses oder eines Schusses in einen anderen Körperteil nicht geeignet. Auf solche Maßnahmen musste sich der Beamte nur dann einlassen, wenn deren Wirkung für die Abwehr unzweifelhaft ist und damit eine Beseitigung der Gefahr mit Sicherheit erwarten lässt. Insoweit stellen sich die aus der Rückschau angestellten nachträglichen Betrachtungen der Situation durch die Klägerinnen letztlich als Vermutungen dar. Ob diese Maßnahmen zur Unterbindung des Angriffes ausgereicht hätten oder nicht vielmehr zu einer weiteren Eskalation der Situation hätten beitragen können, ist zweifelhaft, lässt sich jedenfalls aus heutiger Sicht nicht feststellen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass den Polizeibeamten, so von der Berufung vorgetragen, mehr als die oben dargestellten und auch vom Landgericht angenommenen 18 Sekunden zur Verfügung gestanden haben, den Angriff des Verstorbenen mit einem milderen Mittel abzuwenden. In dem von den Klägerinnen betrachteten Zeitraum zwischen dem Funkspruch Nr. 5 um 20:47:49 Uhr über das Eintreffen vor dem Haus und dem Funkspruch Nr. 7 um 20:50:59 Uhr („Der hat so einen komischen ??? in der Hand…“) lag das Aufsuchen der in der 4. Etage (Beiakte BA 54) gelegenen Wohnung durch die beiden Polizeibeamten, den Verstorbenen und der Klägerin zu 1) zu Fuß durch das Treppenhaus. Insoweit bestand in dieser Zeit keine Veranlassung zum Ergreifen von Maßnahmen, da „alles ruhig“ (vgl. Funkspruch Nr. 5) war. Der Angriff des Verstorbenen hat erst sodann ab 20:50:59 Uhr mit dem Ergreifen des Sparschälers begonnen und der Beamte C. hatte noch in diesem Zeitraum versucht, den Verstorbenen zu Boden zu bringen, um den Angriff abzuwehren und die Polizeibeamten haben durch ihr Zurückweichen versucht, die Situation zu entschärfen.

c)Entgegenstehendes ergibt sich nicht aus den Vorschriften des nordrhein-westfälischen Polizeigesetzes zum Schusswaffengebrauch. § 57 Abs. 2 PolG NRW bestimmt, dass die zivil- und strafrechtlichen Wirkungen nach den Vorschriften über Notwehr und Notstand unberührt bleiben. Dies entspricht dem Vorrang des Bundesrechtes vor dem Landesrecht, wonach im Anwendungsbereich der §§ 227 BGB, 32 StGB – d. h. beim Vorliegen eines rechtswidrigen Angriffes und dessen Abwehr – landesrechtliche Bestimmungen über den Schusswaffengebrauch die Regelungen des bundesrechtlichen Notwehr- bzw. Nothilferechtes nicht einschränken können. Dementsprechend steht einem Polizeibeamten bei der Ausübung seines Dienstes – jedenfalls im Falle eines rechtswidrigen Angriffes auf ihn oder einen Dritten – das Notwehr- bzw. Nothilferecht uneingeschränkt zur Verfügung (so BayObLG MDR 1991, 367; OLG Celle, Urteil vom 08.02.2000 – 16 U 106/99 –, Rn. 54, juris; MüKo/Grothe, 9. Aufl., § 227 BGB, Rn. 15; vgl. aber auch BeckOK BGB/Dennhardt, 60. Ed. 1.11.2021, BGB § 227 Rn. 3; BeckOK PolR NRW/Thiel, 19. Ed. 1.9.2021, PolG NRW § 57 Rn. 174).

3.Ein Anspruch der Klägerinnen gegen das beklagte Land folgt nicht aus § 67 PolG NRW, §§ 39 Abs. 1 b), 40 OBG NW.

a)Im Fall gegebener Notwehr im Sinne des § 32 StGB, § 227 BGB liegt wegen § 57 Abs. 2 PolG NRW keine rechtswidrige Maßnahme im Sinne der § 67 PolG NRW, § 39 Abs. 1 b) OBG NRW vor. Eine bestimmte Verteidigungshandlung im Verhältnis Staat (Polizeibeamter) – Bürger (Angreifer) kann nicht unterschiedlich als rechtmäßig oder rechtswidrig im Zivil-, Straf- und öffentlichen Recht angesehen werden. Hat der Beamte im Wege der Notwehr oder Nothilfe rechtmäßig den Angreifer verletzt, kann nicht die gleiche Handlung – wegen Verstoßes gegen die vom allgemeinen Notwehrrecht abweichenden Regelungen über den Schusswaffengebrauch – als rechtswidrige Amtspflichtverletzung oder – im Hinblick auf § 67 PolG NRW, § 39 Abs. 1 b) OBG NRW – als rechtswidrige Maßnahmen der Polizei eingestuft werden. Es ist nicht nachvollziehbar, wenn ein einheitlicher Hoheitsakt hinsichtlich des gleichen Bezugsobjektes, d.h. hier bezüglich des Angreifers, in der rechtlichen Wertung zerrissen wird und eine im Rahmen der § 32 StGB, § 227 BGB rechtmäßige Verletzung des Angreifers im Rahmen des Staatshaftungsrechtes als rechtswidriges Staatshandeln eingestuft würde (OLG Celle, Urteil vom 08.02.2000 - 16 U 106/99, NJW-RR 2001, 1033, beck-online; vgl. dazu auch BeckOK BGB/Dennhardt, 60. Ed. 1.11.2021, BGB § 227 Rn. 3, 4).

b)Aber auch dann, wenn man davon ausgeht, dass ein Beamter durch Notwehr gerechtfertigt handelt und daher nicht straf- und zivilrechtlich verantwortlich ist, die polizeiliche Maßnahme selbst aber am Maßstab des Polizeirechts gemessen grundsätzlich rechtswidrig sein und daher einen Entschädigungsanspruch nach § 67 PolG NRW, §§ 39 Abs. 1 b), 40 OBG NRW auslösen kann (so Tegtmeyer/Vahle PolG NRW Rn. 4; BeckOK PolR NRW/Thiel, 19. Ed. 1.9.2021, PolG NRW § 57 Rn. 18), liegt vorliegend keine rechtswidrige Maßnahme nach dem §§ 57, 61, 63, 64 PolG NRW vor, da der Schusswaffengebrauch auch insoweit rechtmäßig war.

Die Polizeibeamten haben den Schusswaffengebrauch gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW angedroht. Sie haben nach § 63 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW zunächst versucht, den Angriff durch den Einsatz körperlicher Gewalt zu beenden, indem der Polizeibeamte C. zunächst versucht hat, den Ehemann und Vater der Klägerinnen zu Boden zu ringen und ihm die Schusswaffe zu entwenden. Der Angriff konnte nicht durch ein milderes Mittel beendet werden. Der Einsatz von Reizgas, Schlagstock oder Warnschuss war, wie oben zu Ziffer 2. b) bb) dargelegt, in den auf den Versuch des Niederringens folgenden Sekunden aufgrund der Nähe des Angreifers zu dem Polizeibeamten, der engen räumlichen Verhältnisse und der Anwesenheit der Klägerinnen nicht erfolgversprechend. Die Voraussetzungen des § 64 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW lagen vor. Es war eine Gefahr für Leib oder Leben des Polizeibeamten C. im Sinne des § 64 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW gegeben, da sich der Verstorbene diesem mit dem spitz zulaufenden Sparschäler auf weniger als 2 Meter genähert hatte und er nicht weiter nach hinten ausweichen konnte. Die Gefahr einer schwerwiegenden Körperverletzung des Polizeibeamten (vgl. Nr. 64.11 VVPolG NRW) durch den Angriff mit dem spitz zulaufenden Sparschäler bestand. Gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1 PolG NRW war Ziel des Schusswaffeneinsatzes, den Verstorbenen angriffsunfähig zu machen. Ein Fall des § 63 Abs. 2 Satz 2 PolG NRW, d.h. ein Schusswaffengebrauch zur gezielten bzw. an Sicherheit grenzend wahrscheinlichen Tötung einer Person (sog. „finaler Rettungsschuss“) lag nicht vor (BeckOK PolR NRW/Thiel, 19. Ed. 1.9.2021, PolG NRW § 63 Rn. 13-22).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 230.559,18 € €