Oberlandesgericht Düsseldorf, 17 U 367/20

Gründe:

Die Parteien streiten um die insolvenzrechtliche Zulässigkeit einer Aufrechnung.

Der Beklagte wurde am 05.06.2015 zunächst zum vorläufigen Insolvenzverwalter und darauf folgend am 15.02.2016 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der A.- GmbH (zuvor firmierend untere B.- GmbH) bestellt, die eine H.-Fabrik betrieb. Er führte den Geschäftsbetrieb der A.- GmbH fort und suchte Interessenten für eine übertragende Sanierung. Die C.- S.A. aus Luxemburg interessierte sich als Investorin für die A.- GmbH. Sie erwarb am 05.02.2016 eine Mantelgesellschaft, die zunächst unter D.- GmbH und später unter E.-GmbH firmierte. Diese Gesellschaft unterbreitete dem Beklagten mit notarieller Urkunde vom 09.02.2016 (Anlage TW 3, Bl. 30 ff. Akte Landgericht), geändert mit notarieller Urkunde vom 10.02.2016 (Anlage K 5), ein Angebot zum Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags, das der Beklagte mit notarieller Urkunde vom 16.02.2016 annahm (Anlage K 6). Der Unternehmenskaufvertrag sieht im Wesentlichen vor, dass die verschiedenen Teile des Geschäftsbetriebs der A.- GmbH (Bewegliches Sachanlagevermögen, Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe, Angearbeitete Aufträge/Unfertige Erzeugnisse, Immaterielle Vermögensgegenstände) zu einem Preis von insgesamt netto 6,7 Mio. € (§ 7 Abs. 1 des als Anlage zum Angebot genommenen Unternehmenskaufvertrags, Bl. 35 ff. Akte LG) verkauft werden sollen. Der Kaufpreis sollte zum Stichtag 19.02.2016 fällig werden, es sei denn, ein Erwerberkonzept zum Betriebsübergang wäre nicht umgesetzt (vgl. § 8 Abs. 3 S. 1 des Unternehmenskaufvertrags). Später einigten sich der Beklagte und die E.-GmbH darauf, dass alle Vollzugsbedingungen erfüllt sind, so dass es beim Stichtag 19.02.2016 bleiben sollte (§ 2 IV. des notariellen Änderungsvertrags zum Unternehmenskaufvertrag, Anlage TW 5, Bl. 85 Akte LG). Bereits fertiggestellte Waren sollten nicht mitverkauft werden. Hierzu vereinbarten die Vertragsparteien unter § 2 Abs. 7 des Unternehmenskaufvertrags:

„Fertigwaren im Sinne von nachfolgend § 3 Abs. 1 S. 2 werden nicht verkauft. Sollte der Verkäufer zur Auslieferung von Fertigwaren und Fertigerzeugnissen nach dem Stichtag verpflichtet sein, wird die Käuferin die Auslieferung für den Verkäufer ausführen. Die Vergütung für die Auslieferung (Handling Fee) beträgt netto EUR 170.000,00 (in Worten: Euro einhundert siebzig tausend). Die Handling Fee versteht sich zzgl. gesetzlicher USt. und ist fällig acht (8) Wochen nach dem Stichtag. Der Verkäufer ist verpflichtet, die Käuferin unverzüglich über den Zahlungseingang zu informieren und die Käuferin wird dem Verkäufer sodann eine den Vorgaben von § 14 UStG entsprechende Rechnung stellen."

In der Zeit vom 23.02.2016 bis zum 20.07.2016 nahmen zunächst die E.-GmbH und später deren Insolvenzverwalter entsprechende Auslieferungen von Fertigwaren vor (vgl. die Aufstellung unter Anlage K 9).

Die Vertragsparteien einigten sich darüber hinaus auf den Verkauf des im Eigentum der A.- GmbH stehenden Grundbesitzes zu einem Preis von 5,5 Mio. € (Anlage 5 zum Unternehmenskaufvertrag).

Nachdem die E.-GmbH, die den Betrieb der A.- GmbH bereits übernommen hatte, zum Stichtag 19.02.2016 den Kaufpreis für das Unternehmen von netto 6,7 Mio. € nicht gezahlt hatte, kamen die Vertragspartner mit notarieller Urkunde vom 23.02.2016 (Anlage TW 5, Bl. 82 ff. Akte LG) überein, dass der Kaufpreis in Höhe von 1 Mio. € am selben Tag, der restliche Betrag von 5,7 Mio. € am 18.03.2016 fällig werden sollte. Die E. zahlte an den Beklagten vereinbarungsgemäß 1 Mio. € am 23.02.2016. Zur Zahlung des Restbetrages kam es nicht mehr, sondern die E.- GmbH stellte am 15.03.2016 Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. In der Folge wurde Rechtsanwalt F. zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der E.-GmbH bestellt. Mit Beschluss vom 23.05.2016 (63 IN 55/16, Anlage K 1) eröffnete das Amtsgericht Duisburg wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung das Insolvenzverfahren, bestellte Rechtsanwalt F. zum Insolvenzverwalter und den Kläger – aufgrund des Zusammenschlusses des Beklagten mit Rechtsanwalt F. zur gemeinsamen Berufsausübung – zum Sonderinsolvenzverwalter mit dem Pflichtenkreis der Geltendmachung und Verfolgung von Forderungen der Insolvenzmasse gegen die A.- GmbH und den Beklagten.

Der Kläger verlangte mit Schreiben vom 07.07.2016 (Anlage K 10) vom Beklagten die Zahlung der vereinbarten Vergütung für die Auslieferung der Fertigwaren und setzte eine Frist zur Zahlung bis zum 21.07.2016.

Er hat sich mit Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hagen vom 24.01.2020 (19-2777195-0-2) den Bruttobetrag von 202.300 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 22.07.2016 titulieren lassen. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 11.02.2020 (Bl. 12 ff. Akte LG) fristgemäß Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid eingelegt und gegen die für die Insolvenzmasse titulierte Vergütungsforderung die Aufrechnung mit einem Teilbetrag von 202.300 € aus einer Schadensersatzforderung der A.- GmbH über 500.000 € wegen der Nichterfüllung des Grundstückskaufvertrags betreffend ihr Betriebsgelände, zwischenzeitlich unter Nr. 002 der Insolvenztabelle zum Insolvenzverfahren der E.-GmbH festgestellt, erklärt. Hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht diese Aufrechnung für ungeeignet hält, hat er mit einem Teilbetrag von 202.300 € aus der Teilkaufpreisforderung von 500.000 € betreffend den Verkauf der immateriellen Vermögensgegenstände (vgl. § 4 des Unternehmenskaufvertrags), zwischenzeitlich unter Nr. 001 der Insolvenztabelle zum Insolvenzverfahren der Papierfabrik E.- GmbH festgestellt, die Aufrechnung erklärt.

Der Kläger hat die Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheids verlangt und geltend gemacht, die Aufrechnungen des Beklagten griffen gem. § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht durch, da der Beklagte die Möglichkeit zur Aufrechnung durch anfechtbare Rechtshandlungen erlangt habe. Die anfechtbaren Rechtshandlungen lägen in der Auslieferung der Fertigwaren mit der Folge des Werthaltigmachens der Forderung betreffend die Handling Fee. Es handele sich um eine inkongruente Deckung im Sinne von § 131 InsO, da der Unternehmenskaufvertrag die Aufrechnung als Erfüllungsart nicht vorgesehen habe. Aber auch im Fall einer kongruenten Deckung (§ 130 InsO) seien die Rechtshandlungen anfechtbar gewesen, da die E.-GmbH schon im Zeitpunkt des Abschlusses des Unternehmenskaufvertrages, spätestens jedoch im Zeitpunkt der Fälligkeit des Kaufpreisanspruchs für den Unternehmenskauf am 19.02.2016 als reine Vorratsgesellschaft, die zur Zahlung des Kaufpreises zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen sei, per definitionem zahlungsunfähig gewesen sei und dies dem Beklagten bekannt gewesen sei. Der Beklagte habe – unstreitig – nach dem ursprünglichen Stichtag nicht mit der E.-GmbH Verhandlungen über die Zahlungsmodalitäten geführt, sondern mit einem Vertreter der Investorin C.- S.A. Auch die Zahlung von 1 Mio. € am 23.02.2016 sei von dritter Seite vorgenommen worden.

Der Beklagte hat entgegnet, die Aufrechnungslage sei nicht in anfechtbarer Weise entstanden, da der Anspruch auf die Handling Fee und die von ihm zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen aus einem einheitlichen Vertragsverhältnis stammten. Somit sei die Aufrechnungslage durch den Abschluss des Unternehmenskaufvertrags vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der E.-GmbH entstanden und gem. § 94 InsO erhalten geblieben. Die Forderung der E.-GmbH auf die Handling Fee sei nicht durch die Auslieferung der Waren kontinuierlich werthaltig gemacht worden. Denn diese sei als Pauschale verhandelt gewesen und vollkommen unabhängig von Vornahme und Umfang der Auslieferungen zur Zahlung 8 Wochen nach dem Stichtag fällig gewesen. Die Vertragsparteien hätten bewusst davon Abstand genommen, das Entstehen der Forderung an eine konkrete weitere Leistungserbringung zu knüpfen. Der Beklagte sei hinsichtlich der Zahlung vorleistungspflichtig gewesen. Jedenfalls sei die E.-GmbH nicht am 19.02.2016 zahlungsunfähig gewesen, weil ab diesem Zeitpunkt zwischen dem Vertreter der Erwerberin und dem Beklagten ein ständiger Austausch über die Modalitäten der Kaufpreiszahlung geführt worden sei, der zu der Änderungsvereinbarung vom 23.02.2016 geführt habe.

Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht den zugunsten des Klägers ergangenen Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung der Handling Fee, da der Beklagte wirksam die Aufrechnung erklärt habe. Allerdings greife die vorrangig erklärte Aufrechnung mit der zur Insolvenztabelle unter der Nr. 002 festgestellten Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung des zwischen der E. und dem Beklagten geschlossenen Grundstückskaufvertrags über 500.000 € nicht durch. Die Aufrechnungslage sei erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der E. entstanden. Denn der dem Beklagten zunächst zustehende Kaufpreisanspruch für das Grundstück sei vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Eintragung des Eigentumswechsels ins Grundbuch nicht fällig geworden. Der Schadensersatzanspruch sei erst mit der Veräußerung des Grundstücks entstanden und fällig geworden, die erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sei. Damit sei die Aufrechnung nach § 95 Abs. 1 S. 3 InsO ausgeschlossen gewesen.

Der Beklagte habe jedoch mit Erfolg hilfsweise mit seiner Forderung über 500.000 € aus dem Unternehmenskaufvertrag betreffend den Verkauf der immateriellen Vermögensgegenstände der A., festgestellt zur Insolvenztabelle unter Nr. 001, die Aufrechnung erklärt. Die Fälligkeit der Forderung sei von den Parteien vom 19.02.2016 auf den 18.03.2016 verschoben worden. Die Aufrechnungslage sei damit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten. § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO stehe der Aufrechnung nicht entgegen. Die Handling Fee sei ohne weitere Voraussetzungen 8 Wochen nach dem Stichtag fällig geworden. Insbesondere habe die Fälligkeit nicht vorausgesetzt, dass alle Fertigwaren ausgeliefert gewesen seien. Die entgegenstehende Behauptung des Klägers stehe im Widerspruch zur vertraglichen Regelung und sei damit unschlüssig. Der Beklagte sei vorleistungspflichtig gewesen. Auch der Abschluss des Kaufvertrages sei keine anfechtbare Rechtshandlung gem. § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO gewesen. Er sei zwar innerhalb des Dreimonatszeitraums des § 130 Abs. 1 Inso abgeschlossen worden, es könne jedoch keine Zahlungsunfähigkeit der E. zu diesem Zeitpunkt, dem ursprünglichen Fälligkeitszeitpunkt 19.02.2016 oder dem Zeitpunkt von dessen Änderung am 23.02.2016 festgestellt werden. Die E. als Mantelgesellschaft habe über nicht mehr Vermögen verfügt als die Stammeinlage. Sie sei jedoch zu dem Zweck des Abschlusses des Unternehmenskaufvertrages von der C.-S.A. erworben worden, die auch den Kaufpreis habe zahlen sollen. Da der Beklagte ab dem 19.02.2016 mit Ausbleiben der Kaufpreiszahlung in Verhandlungen über einen späteren Zahlungszeitpunkt eingetreten sei, habe er die Kaufpreisforderung am 19.02.2016 nicht ernsthaft eingefordert, so dass von einer Stundung auszugehen sei. Der Wirksamkeit der Aufrechnungserklärung stehe schließlich nicht entgegen, dass der Beklagte vorprozessual mit einer anderen Forderung die Aufrechnung erklärt habe, da diese zu unbestimmt gewesen sei.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seinem Rechtsmittel und beruft sich darauf, die Pflicht der E.-GmbH zur Auslieferung der Fertigwaren sei unmittelbar mit Abschluss des Unternehmenskaufvertrags fällig geworden. Deshalb habe die E.-GmbH auch sofort mit der Auslieferung begonnen. Sonst hätte der Beklagte seine vor Abschluss des Unternehmenskaufvertrags eingegangenen Pflichten verletzt. Das Landgericht vertrete widersprüchlich einerseits die Auffassung, die Aufrechnungslage sei am 19.02.2016 eingetreten, andererseits sei jedoch die Forderung der E.-GmbH erst am 18.03.2016 fällig geworden. Die E.-GmbH sei am 19.02.2016 zahlungsunfähig gewesen. Aus den zwischen dem Beklagten und einem Vertreter der C.- S.A. im Folgenden ausgetauschten E-Mailverkehr ergebe sich nicht, dass der Beklagte die Kaufpreisforderung nicht ernsthaft eingefordert hätte. Tatsächlich sei davon auszugehen, dass die C.- S.A. niemals beabsichtigt habe, den Kaufpreis aufzubringen, sondern die E.-GmbH der Insolvenz zuzuführen. Deshalb habe sie sich auch nie zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet oder eine harte Patronatserklärung abgegeben.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 10.11.2020 (12 O 38/20) abzuändern und den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hagen vom 24.01.2020 (19-2777195-0-2) aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die Entscheidung des Landgerichts und betont erneut den Pauschalcharakter der Handling Fee, so dass eine Einzelfallabrechnung für die Vornahme der Auslieferungen habe vermieden werden sollen. Es sei unzutreffend, dass die E.-GmbH sofort nach Abschluss des Unternehmenskaufvertrags mit den Auslieferungen habe beginnen sollen. Diese Ansicht sei mit dem Inhalt des Vertrags nicht in Einklang zu bringen. Der Zeitpunkt der Auslieferungen habe sich natürlich nach den Vereinbarungen mit den Kunden richten sollen; dies habe aber keinen Einfluss auf die Fälligkeit der Vergütungsforderung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist begründet. Der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Hagen, mit dem zugunsten des Klägers die Handling Fee über 202.300 € nebst Zinsen tituliert worden ist, ist aufrechtzuerhalten.

Der Kläger hat als Sonderinsolvenzverwalter über das Vermögen der E.-GmbH gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A.- GmbH einen Anspruch auf Zahlung von brutto 202.300 € aus § 2 Abs. 7 des weiterhin bestehenden Unternehmenskaufvertrags (a). Die Aufrechnung des Beklagten mit der der A.-GmbH zustehenden Kaufpreisforderung betreffend den Teilkaufpreis für den Verkauf der immateriellen Vermögensgegenstände scheitert an § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO (b).

a) Unstreitig haben die Vertragsparteien des Unternehmenskaufvertrags in § 2 Abs. 7 des Vertrags vereinbart, dass die E.-GmbH für die Auslieferung von zum Stichtag 19.02.2016 bereits fertig gestellten, aber noch nicht ausgelieferten Waren sorgen sollte. Hierfür sollte der Beklagte die sogenannte Handling Fee 8 Wochen nach dem Stichtag, also am 15.04.2016, zahlen.

aa) Dieser Unternehmenskaufvertrag und damit auch die soeben geschilderten Pflichten der Vertragsparteien bestehen trotz der überwiegenden Nichterfüllung des Vertrags durch die E.-GmbH weiter fort, da der Beklagte zu keinem Zeitpunkt einen Rücktritt vom Vertrag erklärt hat. Ohne Belang sind auch die Andeutungen des Klägers, die C.- S.A. habe den Kaufpreis nie zahlen wollen, sondern die E.- GmbH nach Übernahme des Geschäftsbetriebs der Insolvenz zuführen wollen – nach Ansicht des Insolvenzverwalters F. um eine weitere Papierproduktion in G.-Stadt zu verhindern (vgl. das Gutachten zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 18.05.2016, Anlage zur Anlage K 10, S. 5) –. Der Beklagte hat diese Umstände nicht zum Anlass genommen, eine Lösung vom Unternehmenskaufvertrag etwa durch Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu betreiben.

bb) Die vertragliche Vereinbarung unter § 2 Abs. 7 des Unternehmenskaufvertrags ist als Geschäftsbesorgungsvertrag gem. § 675 Abs. 1 BGB einzuordnen, da die E.- GmbH mit der Auslieferung bereits fertig gestellter Waren an Kunden der A.- GmbH die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen übernommen hat. Ob dem Geschäftsbesorgungsvertrag ein Werk- oder ein Dienstvertrag zugrunde liegt, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Im vorliegenden Fall kommt es auf die rechtlichen Unterschiede der beiden Vertragstypen – wie noch auszuführen sein wird – nicht an.

cc) Die vom Beklagten geschuldete Handling Fee ist mit Ablauf der vertraglich vorgesehenen 8 Wochen ab dem Stichtag 19.02.2016, also am 15.04.2016 fällig geworden.

Unstreitig haben zunächst die E.- GmbH und später ihr Insolvenzverwalter in der Zeit vom 23.02.2016 bis zum 20.07.2016 die Auslieferung der Fertigwaren vorgenommen.

dd) Die Zahlungsforderung der E.-GmbH ist eine Masseforderung gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, da der Beklagte in seiner Funktion als Insolvenzverwalter das Angebot auf Abschluss des Unternehmenskaufvertrags nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A.- GmbH am 16.02.2016 angenommen hat. Damit ist die Forderung der E.-GmbH gem. § 53 InsO vorweg zu befriedigen.

b) Die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit der Forderung der A.- GmbH auf Zahlung des Teilkaufpreises von 500.000 € für den Verkauf ihrer immateriellen Vermögensgegenstände scheitert entgegen der Ansicht des Landgerichts an § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO.

aa) Allerdings war die Aufrechnung rein vertragsrechtlich unter Ausblendung etwaiger besonderer Voraussetzungen des Insolvenzrechts gem. § 387 BGB zulässig. Die Hauptforderung der E.- GmbH auf Zahlung der Handling Fee war unabhängig von ihrer späteren Fälligkeit bereits seit dem Vertragsschluss gem. § 271 Abs. 2 BGB erfüllbar. Die Gegenforderung der A.- GmbH auf Zahlung des Teilkaufpreises, die für die Aufrechnung voll wirksam und fällig sein musste, war aufgrund der Verschiebung des Fälligkeitszeitpunkts für den Teilkaufbetrag von 5,7 Mio. € durch die Änderungsvereinbarung vom 23.02.2016 seit dem 18.03.2016 fällig. Dabei gehen beide Parteien übereinstimmend davon aus, dass der am 23.02.2016 bereits gezahlte Teilbetrag von 1 Mio. € diese Forderung nicht abdeckte. Der Beklagte erklärte die Aufrechnung erst mit Schriftsatz vom 11.02.2020, so dass die Forderung der E.-GmbH nach bürgerlichem Recht erloschen wäre.

bb) Nach § 94 InsO wurde die bereits im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der E.-GmbH am 23.05.2016 bestehende Aufrechnungslage durch die Eröffnung des Verfahrens nicht berührt, so dass der Beklagte für die A.- GmbH auch nach der Eröffnung am 11.02.2020 die Aufrechnung erklären konnte.

cc) Indessen war die Aufrechnung gem. § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, weil der Beklagte die Aufrechnungsmöglichkeit durch eine gem. §§ 129 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat.

(1) Die A.- GmbH ist hinsichtlich ihres Gegenanspruchs auf Zahlung des Teilkaufpreises für den Verkauf ihrer immateriellen Vermögensgegenstände gem. § 38 InsO Insolvenzgläubigerin der E.- GmbH, da ihr Anspruch im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der E.-GmbH am 23.05.2016 bereits bestand.

(2) Entgegen der Ansicht des Beklagten kann auch im Rahmen der besonderen Bestimmungen des Insolvenzrechts als entscheidende Rechtshandlung nicht allein auf den Abschluss des Unternehmenskaufvertrags, der mit der Annahme des Angebots durch den Beklagten am 16.02.2016 zustande kam, abgestellt werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11.02.2010, IX ZR 104/07, Tz. 11-13; Urteil vom 14.02.2013, IX ZR 94/12, Tz. 12/13; Urteil vom 29.11.2007, IX ZR 30/07, Tz. 36) ist der für die Anfechtbarkeit maßgebliche Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung nach § 140 InsO zu bestimmen, da § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO fordert, dass alle Merkmale einer anfechtbaren Rechtshandlung vorliegen. Ohne besondere vertragliche Regelung muss die Aufrechnungslage grundsätzlich im vollen Umfang des § 387 BGB entstanden sein, ehe sie im Sinne von § 140 Abs. 1 InsO "vorgenommen" ist. Eine Einschränkung hinsichtlich des für die Anfechtung maßgeblichen Zeitpunkts ergibt sich jedoch aus § 140 Abs. 3 InsO. Diese Vorschrift setzt das Bestehen eines befristeten oder bedingten Anspruchs voraus. § 140 Abs. 3 InsO erfasst befristete Zeitbestimmungen im Sinne von § 163 BGB, also Termine, bei denen das Eintreten des künftigen Ereignisses, welches die Rechtswirkung der Handlung beeinflussen soll, nach der Vorstellung der Beteiligten gewiss und allenfalls dessen Zeitpunkt ungewiss ist. § 140 Abs. 3 InsO ist auch im Rahmen von § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO für die Anfechtbarkeit und damit die Unzulässigkeit von Aufrechnungen von Bedeutung. Ist zumindest eine der gegenseitigen durch Rechtsgeschäft entstandenen Forderungen befristet oder von einer Bedingung abhängig, so kommt es für die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Aufrechnungslage nicht darauf an, wann die Aufrechnung zulässig wurde, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem die spätere Forderung entstand und damit das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde. Abzustellen ist grundsätzlich auf den Abschluss der rechtsbegründenden Tatumstände. Bei mehraktigen Rechtshandlungen treten deren Wirkungen erst mit dem letzten zur Erfüllung des Tatbestandes erforderlichen Teilakt ein. Von einer solchen mehraktigen Rechtshandlung ist auch bei der Herstellung der Aufrechnungslage auszugehen. Insolvenzrechtlich von Bedeutung sind die im wirtschaftlichen Ergebnis einer Vollstreckung gleichkommenden Rechtsfolgen der Aufrechnung. Allein eine mit Abschluss eines Vertrages entstandene Aufrechnungslage bringt dem Gegner noch keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzen. Solange der Schuldner nichts geleistet hat, wofür der Gläubiger eine Vergütung schuldet, besteht für ihn keine Befriedigungsmöglichkeit im Wege der Aufrechnung. Die Aufrechnungslage als Befriedigungsmöglichkeit entsteht vielmehr erst durch die Inanspruchnahme der Leistung des Schuldners. Es kommt also darauf an, wann dessen Forderung werthaltig geworden ist. Anfechtbar sind danach Erfüllungshandlungen wie die Herstellung eines Werkes, die Übergabe der Kaufsache oder die Erbringung von Dienstleistungen.

Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall anwendbar. Sowohl die Forderung der E.-GmbH als auch diejenige der A.- GmbH waren befristet bzw. bedingt. Die Forderung auf Zahlung der Handling Fee war zunächst dadurch aufschiebend bedingt im Sinne von § 158 Abs. 1 BGB, dass sie nur zu zahlen war, falls die A.-GmbH zur Auslieferung von Fertigwaren und Fertigerzeugnissen nach dem Stichtag verpflichtet sein sollte, was offenbar im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch ungewiss war. Außerdem war ihre Fälligkeit auf 8 Wochen nach dem Stichtag festgelegt. Damit hatten die Vertragsparteien eine Befristung im Sinne von § 140 Abs. 3 InsO vereinbart (vgl. BGH, Urteil vom 11.06.2015, IX ZR 110/13, Tz. 21). Die Forderung der A.- GmbH auf Zahlung des Teilkaufpreises für den Verkauf ihrer immateriellen Vermögensgegenstände war zunächst nach § 8 Abs. 3 des Unternehmenskaufvertrags auflösend bedingt gem. § 158 Abs. 2 BGB, da zunächst das Erwerberkonzept von ihr umzusetzen war. Die spätere Verschiebung des Fälligkeitszeitpunktes auf den 18.03.2016 bedeutete dann wiederum eine Befristung im Sinne von § 140 Abs. 3 InsO.

Damit kam es zur Bestimmung des Zeitpunkts der anfechtbaren Rechtshandlung darauf an, wann die Forderung der E.- GmbH auf Zahlung der Handling Fee werthaltig geworden ist. Zutreffend stellt der Kläger in diesem Zusammenhang darauf ab, dass diese Forderung nach und nach durch ihre Auslieferungen der Fertigwaren an die Kunden der A.- GmbH werthaltig geworden ist. Als Gegenleistung für die Zahlung der Handling Fee haben die Parteien im Rahmen des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrags vereinbart, dass die E.- GmbH anstelle der A.- GmbH die Auslieferung der bereits fertig gestellten Waren übernimmt. Den Zeitpunkt, zu dem die E.- GmbH ihre Leistungen erbringen sollte, haben die Parteien nicht ausdrücklich geregelt. Sinn und Zweck der Vereinbarung sowie die von der E. zu beachtenden Interessen der A.- GmbH gebieten es aber, die Vereinbarung so auszulegen, dass die E.- GmbH sich bei der Auslieferung der Fertigwaren an die vertraglichen Vereinbarungen der A.- GmbH mit ihren Kunden halten sollte, so dass insbesondere bereits vereinbarte Fristen eingehalten werden sollten, wobei die E.- GmbH gem. § 271 Abs. 2 BGB im Zweifel im Verhältnis zu den Kunden früher leisten durfte. Wenn es keine derartigen Fristvereinbarungen gab, galt ohnehin § 271 Abs. 1 BGB, so dass eine Auslieferung sofort vorgenommen werden durfte. Jedenfalls bis zum Zeitpunkt der vereinbarten Fälligkeit der Handling Fee am 15.04.2016 war damit die E.- GmbH – wie auch sonst bei Dienst- oder Werkverträgen – vorleistungspflichtig, so dass der Beklagte sich bis dahin nicht nur auf die Fälligkeitsvereinbarung zur Abwehr einer etwaigen Zahlungsforderung der E.- GmbH, sondern auch auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gem. § 320 BGB (vgl. hierzu BGH, IX ZR 30/07, Tz. 37) berufen konnte, wenn die E.- GmbH keine oder nicht alle bis dahin anstehenden Auslieferungen vorgenommen hätte. Es ist mit dem Sinn und Zweck der vertraglichen Vereinbarung und den Interessen des Beklagten nicht zu vereinbaren, anzunehmen, dass die E.- GmbH auch in dem Fall, dass sie die Auslieferungen nicht vorgenommen hätte, ihre Vergütung verdient haben sollte. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass die Vertragsparteien eine pauschale Vergütungsvereinbarung getroffen haben. Dies bedeutet nur, dass nicht für jede Auslieferung eine separate Vergütung geschuldet wird, sondern ungeachtet der Zahl der anfallenden Auslieferungen eine Gesamtsumme zu zahlen ist. Allerdings zeigt die Festsetzung des Fälligkeitszeitpunkts in Kombination mit der pauschalen Vergütung auch, dass der Beklagte sich im Falle von am Fälligkeitstag (15.04.2016) noch ausstehenden Auslieferungen nicht mehr auf § 320 BGB berufen können sollte. Damit kommt es für den Zeitpunkt der anfechtbaren Rechtshandlung auf die letzte Auslieferung am 14.04.2016 an. Selbst wenn man – der Argumentation des Beklagten mit (nicht nachgelassenem) Schriftsatz vom 22.09.2021 folgend – unter Berücksichtigung von § 320 Abs. 2 BGB nicht auf den 14.04.2016, sondern auf die sukzessiven Auslieferungszeitpunkte (vgl. hierzu die Zusammenstellung in Anlage K 9) für das Werthaltigmachen der Forderung der E.- GmbH abstellen will, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, weil auch für diesen Fall die Voraussetzungen der Anfechtung vorliegen (siehe hierzu die Ausführungen nachfolgend unter (4) (b)). Deshalb bedarf es keiner weiteren Diskussion des Standpunkts des Beklagten.

Ebenfalls ohne Belang ist die Auffassung des Beklagten, die Forderung der E.-GmbH sei ohnehin nicht werthaltig gewesen, weil dem Beklagten aufgrund der Nichterfüllung der Kaufpreisforderung der A.- GmbH ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe. Denn der Beklagte hat dieses Recht nicht geltend gemacht.

(3) Dass am 14.04.2016 die Auslieferung bereits mit Zustimmung des seit dem 15.03.2016 eingesetzten vorläufigen Insolvenzverwalters F. vorgenommen worden ist, steht der Anfechtung nicht entgegen, da er keine Masseverbindlichkeiten erfüllt hat – ein Vorgang, der einem besonders schutzwürdigen Vertrauen des Rechtsverkehrs unterliegt –, sondern Altverbindlichkeiten der zukünftigen Masse bedient hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 09.12.2004, IX ZR 108/04, Tz. 9 ff.; Urteil vom 20.12.2014, IX ZR 164/13, Tz. 11/12) können Rechtshandlungen des späteren Insolvenzschuldners, denen der vorläufige Insolvenzverwalter im Rahmen eines Zustimmungsvorbehalts gem. § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO zugestimmt hat, nach den Vorschriften der §§ 129 ff. InsO angefochten werden. Die Anfechtung ist allerdings ausgeschlossen, wenn der spätere Insolvenzverwalter durch sein Handeln einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand beim Empfänger begründet hat und dieser infolgedessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) damit rechnen durfte, ein nicht mehr entziehbares Recht errungen zu haben. Denn der Zustimmungsvorbehalt soll zwar die künftige Insolvenzmasse schützen, nicht aber zugleich das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Insolvenzbeständigkeit von Zustimmungen eines vorläufigen Verwalters erschüttern, was sich insbesondere in den Fällen des beabsichtigten Erhalts des Schuldnerunternehmens negativ auswirkte. Der vorläufige Insolvenzverwalter wird die für die Unternehmensfortführung notwendigen Vertragspartner nur finden, wenn diese grundsätzlich darauf vertrauen können, dass die mit dem vorläufigen Verwalter getroffenen Vereinbarungen auch in der Insolvenz Bestand haben. Stimmt der vorläufige Insolvenzverwalter einer Verfügung des Schuldners zu, darf der Geschäftspartner deshalb möglicherweise darauf vertrauen, dass eine bloß mittelbare, im Zeitpunkt der Verfügung vielleicht noch nicht erkennbare Gläubigerbenachteiligung nicht zur Anfechtung führt. Die deshalb nach Sinn und Zweck notwendige Einschränkung der Anfechtbarkeit von Erfüllungshandlungen erfordert es jedoch nicht, Handlungen zur Schuldtilgung generell der Anfechtung zu entziehen, wenn ihnen der vorläufige, mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete Insolvenzverwalter zuvor zugestimmt hat. Der Vertrauensschutz steht der Anfechtbarkeit vielmehr nur entgegen, wenn der Leistungsempfänger auf die Rechtsbeständigkeit des Verhaltens des vorläufigen Verwalters tatsächlich vertraut hat und dieses Vertrauen schutzwürdig ist. Deshalb begründet es einen Vertrauenstatbestand, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter, der mit der Rechtsstellung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO (Zustimmungsvorbehalt) ausgestattet ist, Verträgen des Schuldners vorbehaltlos zustimmt, die dieser mit dem Vertragspartner nach Anordnung von Sicherungsmaßnahmen schließt und in denen im Zusammenhang mit noch zu erbringenden Leistungen des Vertragspartners Erfüllungszusagen für Altverbindlichkeiten gegeben werden. Hat sich der vorläufige Verwalter in diesen Fällen die Rückforderung bei Eingehung des Vertrages nicht vorbehalten, kann auch ein mit ihm nicht personenidentischer Insolvenzverwalter den Anfechtungsanspruch nicht durchsetzen. Stimmt dagegen der mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete Insolvenzverwalter einer Erfüllungshandlung des Schuldners zu, die nicht im Zusammenhang mit einem neuen Vertragsschluss steht, ist der Vertragspartner in aller Regel nicht schutzwürdig.

Nach diesen Grundsätzen steht die Zustimmung von Rechtsanwalt F. als damaligem vorläufigen Insolvenzverwalter zur weiteren Auslieferung der Fertigwaren der Anfechtung nicht entgegen und zwar unabhängig davon, ob er dabei gegenüber dem Beklagten einen Vorbehalt erklärt hat oder nicht. Ausweislich seiner Angaben im Gutachten zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 18.05.2016 (Anlage zur Anlage K 10, S. 9) war er am 15.03.2016 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden. Er hat allerdings hinsichtlich der Auslieferung der Fertigwaren nach Anordnung der Sicherungsmaßnahmen keine Zustimmung zu einem neuen Vertragsschluss zwischen der E.- GmbH und dem Beklagten erteilt. Vielmehr hat er seine Zustimmung nur zur Fortsetzung der Erfüllung der bereits zuvor begründeten Verpflichtung aus § 2 Abs. 7 des Unternehmenskaufvertrags, also einer Altverbindlichkeit, erteilt. Dies rechtfertigt es nicht, den Beklagten besser zu stellen als die anderen Insolvenzgläubiger. Es kommt hinzu, dass der Beklagte als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A.- GmbH ein besonderes Vertrauen nicht in Anspruch nehmen konnte. Als Insolvenzverwalter musste er sich der Möglichkeit einer Anfechtung von Rechtshandlungen in zeitlicher Nähe zu einem Insolvenzverfahren jederzeit bewusst sein.

Im Übrigen bleibt noch anzumerken, dass die Ausübung des dem Insolvenzverwalter zustehenden Wahlrechts gem. § 103 Abs. 1 InsO bei nur teilweiser Erfüllung eines gegenseitigen Vertrags im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einer Anfechtung gem. §§ 129 ff. InsO nicht entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2001, IX ZR 191/98, Tz. 23 f.).

(4) Der Kläger konnte die Rechtshandlung gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechten.

(a) Ob einem Gläubiger eine kongruente Deckung im Sinne des § 130 InsO oder eine inkongruente Deckung im Sinne des § 131 InsO verschafft worden ist, hängt im Fall einer Aufrechnung als einer Befriedigung, die er ggfls. nicht in der Art zu beanspruchen hatte, davon ab, ob der Aufrechnende vor Herstellung der Aufrechnungslage einen Anspruch auf die Vereinbarung hatte, die die Aufrechnungslage entstehen ließ (BGH, Urteil vom 29.06.2004, IX ZR 195/03, Tz. 19; Beschluss vom 07.05.2009, IX ZR 22/08, Tz. 4). Wird der Gläubiger, der vom Insolvenzschuldner eine Zahlung zu fordern hat, durch pflichtgemäßes Verhalten seinerseits Schuldner einer Gegenforderung des späteren Insolvenzschuldners, so ist die Aufrechnungslage dem Grunde nach kongruent hergestellt (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung/Kayser/Freudenberg, 4. Aufl., § 131 Rz. 17). Dementsprechend liegt eine kongruent hergestellte Aufrechnungslage regelmäßig vor, soweit die aufzurechnenden Ansprüche aus einem einheitlichen Vertrag erwachsen sind (Uhlenbruck/Borries/Hirte, Insolvenzordnung, 15. Aufl. § 131 Rz. 52; BGH, Urteil vom 09.02.2006, IX ZR 121/03, Tz. 14/15). Anders verhält es sich, wenn der Gläubiger die Verpflichtung – insbesondere durch Abschluss eines Vertrags –erst innerhalb der kritischen Zeit des § 131 InsO begründet (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung/Kayser/Freudenberg, 4. Aufl., § 131 Rz. 17; BGH, Urteil vom 05.04.2001, IX ZR 216/98, Tz. 26).

Danach ist zwar zu berücksichtigen, dass der Hauptforderung und Gegenforderung begründende Unternehmenskaufvertrag ein einheitlicher Vertrag war, was für eine kongruente Deckung sprechen könnte. Andererseits wurde im vorliegenden Fall dieser Vertrag bereits innerhalb der kritischen Zeit des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO geschlossen, weil der Beklagte das Angebot auf Abschluss des Vertrags am 16.02.2016 und damit innerhalb der – nach § 139 Abs. 1 S. 1 InsO zu berechnenden – Monatsfrist vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 15.03.2016 angenommen hatte. Da der die Aufrechnungslage begründende Vertrag innerhalb dieser kritischen Zeit geschlossen wurde, hat die A.- GmbH durch die Aufrechnung keine kongruente Deckung erlangt. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass die insolvenzrechtlich erhebliche Aufrechnungslage – wie soeben unter (2) ausgeführt – erst durch das Werthaltigmachen der Forderung der E.- GmbH entstanden ist. Wenn schon der zugrunde liegende Vertrag ohne Anspruch auf seinen Abschluss zustande gekommen ist und somit unter den erleichterten Bedingungen des § 131 InsO anfechtbar wäre, begründete es einen Wertungswiderspruch, die Anfechtung der durch Werthaltigmachen der entsprechenden Forderung entstandenen Aufrechnungslage dem abweichenden und für den Insolvenzgläubiger günstigeren Regime des § 130 InsO zu unterwerfen (vgl. für den Fall eines Globalzessionsvertrags hinsichtlich der zukünftig entstehenden Forderungen für eine kongruente Deckung BGH, Urteil vom 29.11.2007, IX ZR 30/07, Tz. 38-39).

(b) Die weiteren Voraussetzungen von § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO liegen vor, da – wie bereits ausgeführt – für den Zeitpunkt der Rechtshandlung auf die Auslieferung am 14.04.2016 abzustellen ist und dieser Zeitpunkt nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der E.- GmbH am 15.03.2016 liegt. Nichts anderes gilt, wenn man auf die sukzessiven Auslieferungen durch die E.-GmbH abstellen will, die unstreitig in der Zeit vom 23.02.2016 bis zum 20.07.2016 – und damit im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nach dem Eröffnungsantrag – vorgenommen worden sind.

(5) Die Aufrechnung war gläubigerbenachteiligend. Ohne die Möglichkeit der Aufrechnung hätte die A.- GmbH auf ihre Teilkaufpreisforderung gegen die E.-GmbH nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens allenfalls eine Quote des Nennwerts erhalten. Wird eine vollwertige Forderung des Insolvenzschuldners durch Aufrechnung mit einer Forderung eines Insolvenzgläubigers erfüllt, so entgeht der Insolvenzmasse der Unterschied zwischen dem Nennwert ihrer Forderung und der bloßen Quote auf die Gegenforderung (BGH, Urteil vom 02.06.2005, IX ZR 263/03, Tz. 14).

Die Zinsforderung ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Beklagten vom 22.09.2021 und des Klägers vom 24.09.2021 geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und eine Fortbildung des Rechts ist genauso wenig in Rede wie die Abweichung von Entscheidungen anderer Obergerichte. Vielmehr stützt der Senat – wie zuvor ausgeführt – seine Entscheidung auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 202.300 € festgesetzt.