Oberlandesgericht Düsseldorf, 16 U 153/20

Gründe:

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Ansprüche auf Zahlung von Provisionen für März 2017 und von Überhangprovisionen sowie auf Zahlung des Ausgleichsbetrages gemäß § 89b Abs. 1 HGB geltend. Die Beklagte hat gegenüber den Ansprüchen der Klägerin unter anderem die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Einstandszahlungen in einer Gesamthöhe von EUR 314.400,00 erklärt.

Die Klägerin war seit dem 01. September als Handelsvertreterin für die Beklagte, die damals noch unter A.-GmbH & Co. KG firmierte, tätig. Gegenstand des Vertrages war die Vermittlung von Anzeigen für die Fachzeitschriften „B.“ und das „C.“ im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. In § 11 Ziffer 8 des von der Beklagten gestellten Formularvertrages heißt es, dass der Vertreter, d.h. die Klägerin, dem Verlag eine Einstandszahlung von 202.500 DM dafür zahlt, dass der Vertreter schon ab Beginn seiner Tätigkeit unabhängig von der Vermittlung eines solchen Geschäfts Provisionen aus Anzeigenumsätzen seines Vertretergebietes erhält. Weiter heißt es, dass der Verlag die Zahlung bis zur Beendigung dieses Vertrages stundet und sich die Aufrechnung der Einstandszahlung mit Ansprüchen des Vertreters aus § 89b HGB bei Beendigung des vorliegenden Vertrages vorbehält. Bezüglich der die Anzeigenvermittlung für die Zeitschriften D., Zeitschrift für Lärmbekämpfung vereinbarten die Parteien am 26.10./28.11.2003 einen Handelsvertretervertrag, im Dezember 2004 schlossen sie einen weiteren Handelsvertretervertrag bezüglich der Vermittlung von Anzeigen für die Fachzeitschrift „E.“ und im Juli 2008 bezüglich der Anzeigenvermittlung für die Fachzeitschrift F.. Auch die nach 2001 geschlossenen Verträge enthalten die Regelung zur Einstandszahlung in Höhe von 56.250 €, 95.700 € bzw. 61.200 € einschließlich der Stundungsabrede bis zum jeweiligen Vertragsende und dem Vorbehalt der Aufrechnung gegen Ansprüche der Klägerin aus § 89b HGB. Die Verträge endeten aufgrund ordentlicher Kündigung der Beklagten zum 31.03.2017. Mit ihrer Klage machte die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 36.351,04 € Provisionen, 82.807,72 € Überhangprovisionen und 208.195,42 Handelsvertreterausgleich geltend.

Im laufenden Rechtsstreit haben die Parteien einen Teil-Vergleich abgeschlossen, dessen Zustandekommen und Inhalt das Landgericht mit Beschluss vom 6. Januar 2020 festgestellt hat und in welchem unter anderem die folgenden Regelungen enthalten sind:

„2.

Die Parteien sind sich einig, dass die Beklagte der Klägerin einen Betrag von (a) 226.890,76 € netto = 270.000,00 € brutto (Ansprüche aus der Klage: Provision, Überhangprovisionen, Ausgleichsanspruch) zzgl. (b) 30.000,00 € Zinsen schuldet bzw. schulden würde, wenn diese Ansprüche nicht durch Aufrechnung durch die Beklagte erloschen sein sollten. Die Parteien stellen diesen Betrag zwar nicht dem Grunde, aber der Höhe nach unstreitig.

Die Klägerin verzichtet auf etwa über dem Betrag nach Ziffer 2 hinausgehende Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis.

Die Beklagte verzichtet ihrerseits auf etwaige Gegenforderungen, die nach einer Aufrechnung gegen die Forderungen der Klägerin noch überschießend verbleiben könnten.

Zwischen den Parteien ist und bleibt streitig, ob dieser Anspruch der Klägerin nach Ziffer 2 durch Aufrechnung mit der zwischen den Parteien vereinbarten Einstandszahlung (oder für den Fall der Unwirksamkeit der Einstandsvereinbarung entstehende Gegenforderungen, z. B. aus Bereicherungsrecht) ganz oder teilweise erloschen ist oder ob er noch besteht. Hierüber bedarf es gerichtlicher Entscheidung. Auf sonstige Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch der Klägerin, die nicht mit der Vereinbarung über die Einstandszahlung in Zusammenhang stehen, verzichtet die Beklagte. …“

Soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse haben sich die Parteien erstinstanzlich im Wesentlichen über die Wirksamkeit der Einstandsvereinbarungen auseinandergesetzt, mit denen die Beklagte aufgerechnet hat. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte, nach dem die Klägerin ihrer außerprozessualen Aufforderung nicht nachgekommen ist, im Rahmen einer Widerklage die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung der Klägerin mit folgendem Inhalt verlangt,

„Wir nehmen das Angebot der Beklagten an, dass als Teil der Gegenleistung für die von uns der Beklagten versprochene Leistung einer Einstandszahlung die von uns übernommenen Kunden bei der Berechnung des uns ggf. zustehenden Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB wie von uns geworbene Neukunden zu behandeln sind.“

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 270.000,00 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 30.000,00 €, insgesamt somit einen Betrag in Höhe von 300.000,00 € zu zahlen. Die Widerklage hat es abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, vor dem Hintergrund des zwischen den Parteien geschlossenen Teilvergleichs sei sowohl das Bestehen als auch die Höhe der von der Klägerin gemäß §§ 87 Abs. 1, Abs. 3, 89b Abs. 1 HGB in Verbindung mit den zwischen den Parteien jeweils abgeschlossenen Handelsvertreterverträgen geltend gemachten Ansprüchen auf Zahlung von Provisionen für den Monat März 2017 und von Überhangprovisionen sowie der Anspruch auf Zahlung eines Ausgleichsbetrages nebst Zinsen (§§ 286, 288 BGB) unstreitig. Die von der Beklagten gegenüber den Klageforderungen erklärte Aufrechnung mit Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 314.400,00 € sei unbegründet. Die Ansprüche der Klägerin seien nicht gemäß § 389 BGB durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Ansprüchen auf Einstandszahlungen erloschen. Die in den einzelnen zwischen den Parteien abgeschlossenen Handelsvertreterverträgen in § 11 Nr. 5 bzw. Nr. 8 enthaltenen (im Wesentlichen wortgleichen) Einstandszahlungsvereinbarungen seien jeweils gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB unwirksam bzw. nichtig. Der Wirksamkeit der Einstandszahlungsvereinbarungen stehe § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB entgegen, wonach der Anspruch des Handelsvertreters auf Ausgleich nicht im Voraus ausgeschlossen oder beschränkt werden dürfe. Die Klägerin habe als Gegenleistung für die Zahlungsverpflichtung keine gewichtigen Vorteilen erlangt, so dass man eine Umgehung des unabdingbaren gesetzlichen Ausgleichsanspruchs verneinen könnte. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Vereinbarung einer vollen Jahresprovision als Einstandszahlung bzw. Ablösesumme unangemessen hoch sei. Die Klägerin müsse unter Berücksichtigung der Kosten zwei Jahre tätig sein, um Beträge in Höhe der Einstandszahlungen zu verdienen. Zudem trete die Ablösesumme nur als Verrechnungsposten mit dem Ausgleichsanspruch in Erscheinung und verstoße mithin gegen die Unabdingbarkeit dieses Anspruchs gemäß § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB. Die Klägerin habe als Gegenleitung für ihre Zahlungsverpflichtung auch nicht den Vorteil erhalten, dass der von ihr übernommene Altkundenstamm ausgleichsrechtlich als von ihr selbst geworbene Neukunden zu behandeln und bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs gemäß § 89b HGB zu berücksichtigen sei. Der Wortlaut der unter § 11 Nr. 5 bzw. Nr. 8 in den jeweiligen Handelsvertreterverträgen enthaltenen Regelungen sei insofern eindeutig. Danach habe die Klägerin die Einstandszahlung explizit dafür zu entrichten, dass sie schon ab Beginn ihrer Tätigkeit unabhängig von der Vermittlung eines Anzeigengeschäftes Provisionen aus den bestehenden Anzeigenumsätzen ihres Vertretergebietes erhalte. Dass die zu Beginn des Vertragsverhältnisses bereits vorhandenen Stammkunden der Beklagten der Klägerin ausgleichsrechtlich bei Beendigung des Vertrages als von ihr geworbene Neukunden zu behandeln seien, werde insofern als Gegenleistung für die zu entrichtende Einstandszahlung nicht erwähnt. Die Vereinbarung könne auch nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung anders verstanden werden. Eine ergänzende Vertragsauslegung sei im Rahmen des hier verwandten Formularvertrages mit dem Ziel, einer unwirksamen Regelung zum Vorteil des Verwenders zur Wirksamkeit zu verhelfen, nicht zulässig. Insofern stelle § 305c Abs. 2 BGB klar, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gingen. Schließlich stellten die in den einzelnen Handelsvertreterverträgen enthaltenen Einstandszahlungsvereinbarungen eine unangemessene Kündigungserschwernis dar. Die Stundung der Einstandszahlung habe vorliegend eine kündigungshemmende Wirkung, welche eine unbillige Beschränkung des nach § 89a Abs. 1 Satz 2 HGB unabdingbaren Rechts des Handelsvertreters auf außerordentliche Kündigung darstelle, weil der Handelsvertreter, der während der ersten beiden Jahre aus wichtigem Grund das Vertragsverhältnis kündige, dann möglicherweise zwar als Rechnungsposten seinen Ausgleichsbetrag gemäß § 89b Abs. 1 HGB erhalte. Diesen Ausgleichsbetrag verliere er aber gleich wieder, da die Einstandszahlung dagegen verrechnet werde, so dass er bis zum Ablauf der ersten zwei Jahre unter Berücksichtigung der Kosten praktisch umsonst arbeite. Der Beklagten stehen aufgrund der Unwirksamkeit der Einstandszahlungsvereinbarungen keine Rückgewähransprüche gemäß §§ 812 ff. BGB zu. Die Beklagte habe weder substantiiert dargelegt noch sei ansonsten ersichtlich, dass die zwischen den Parteien vereinbarten Provisionssätze im Verhältnis zum Durchschnitt derart überhöht seien, dass der die durchschnittliche Provisionshöhe überschießende Anteil als Gegenleistung für die von der Klägerin zu leistenden Einstandszahlungen zu verstehen sei. Zum anderen habe die Beklagte nicht ansatzweise dargelegt, wie hoch ihrer Ansicht nach dieser im Verhältnis zur durchschnittlichen Provision erhöhte Anteil sei und in welchem Umfang mithin die Klägerin zu Unrecht bzw. ohne Rechtsgrund bereichert sei. Der Beklagten stehe gegenüber den Zahlungsansprüchen der Klägerin auch kein Zurückbehaltungsrecht zu, da sie keinen Anspruch auf Zustimmung zur Vertragsanpassung besitze. Die Widerklage sei unbegründet. Die Beklagte habe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegenüber der Klägerin einen Anspruch auf Zustimmung zur Vertragsanpassung entsprechend ihres Widerklageantrags. Die von der Beklagten zur Begründung ihrer Widerklage herangezogene und in den streitgegenständlichen Handelsvertreterverträgen jeweils in § 12 enthaltene salvatorische Klausel verstoße gegen das bei Formularverträgen bzw. allgemeinen Geschäftsbedingungen zu berücksichtigende Transparenzgebot gem. § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Wegen der weiteren Einzelheiten zur Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Begehren der Klageabweisung sowie ihrer Widerklage auf Abschluss einer Vereinbarung zur Behandlung übernommener Kunden als Neukunden im Rahmen der Ausgleichsberechnung nach § 89b HGB weiter. Das Landgericht habe die von ihr erklärte Aufrechnung zu Unrecht als unwirksam angesehen. Die der Klägerin zugesagten Gegenleistungen für die Einstandsverpflichtung zeigten, dass von einem unangemessen hohen Übernahmepreis keine Rede sein könne. Eine Umgehung des unabdingbaren Ausgleichsanspruchs sowie eine unzulässige Einschränkung des Kündigungsschutzes lägen nicht vor. Das Landgericht gehe zu Unrecht von einer Verknüpfung von Einstandszahlung und Ausgleichsanspruch aus. Die jeweiligen Handelsvertreterverträge enthielten nur den Hinweis „Der Verlag behält sich die Aufrechnung der Einstandszahlung mit Ansprüchen des Vertreters aus § 89b HGB bei Beendigung des vorliegenden Vertrages vor.“. Die Einstandszahlung nur „als Verrechnungsposten mit dem Ausgleichsanspruch“ anzusehen sei daher unzutreffend. Derartige Einstandszahlungen seien anerkannt, wenn der Einstandszahlung, wie hier, gewichtige Vorteile gegenüberstünden. Als Vorteil sei für jedes der von ihr zu betreuenden Presseerzeugnisse die Übernahme des zuvor aufgebauten Altkundenstamms zu werten. So habe die Klägerin bereits von Beginn an feste Einnahmen gehabt ohne sich den Vertrieb aufbauen zu müssen. Dies stelle einen erheblichen wirtschaftlichen Wert dar. Die Klägerin habe die jeweiligen Einstandszahlungen in nahezu allen Fällen innerhalb eines Jahres vollständig amortisieren können. Als Bezirksvertreterin erhalte die Klägerin zudem einen Provisionsanspruch für sämtliche Aufträge unabhängig davon, ob sie an der konkreten Vermittlung mitgewirkt habe oder nicht. Sie habe darauf verzichtet, weitere Handelsvertreter im Vertragsgebiet der Klägerin einzusetzen. Zudem seien die vereinbarten Provisionssätze von 12 % bzw. 14 % überdurchschnittlich hoch, der übliche Provisionssatz für die der Klägerin übertragene Akquise belaufe sich, wie unter Beweis gestellt, auf 10 %. Zudem sei in § 11 Nr. 1 der jeweiligen Verträge zu Gunsten der Klägerin ein Kündigungsausschluss im ersten Jahr und anschließend eine auf 6 Monate verlängerten Kündigungsfrist für sie, die Beklagte, vereinbart. Hieraus ergebe sich ein hohes Maß an Planungssicherheit für die Klägerin. Zudem reduziere sich nach der vertraglichen Regelung in § 11 Nr. 8 Abs. 3 die Einstandszahlung, wenn sich innerhalb der ersten zwei Jahre nach Vertragsbeginn die Anzahl der vom Handelsvertreter betrauten Objekte verringere. Aus der Zusammenschau der gewährten Vorteile sei zu ersehen, dass sie eine langfristige Geschäftsbeziehung angestrebt habe, die der Klägerin erhebliche finanzielle Vorteile. verschafft habe, die die Einstandszahlungsverpflichtung überkompensieren würden. Schließlich seien die übernommenen Altkunden ausgleichsrechtlich als von der Klägerin geworbene Neukunden zu behandeln. Dies sei als Gegenleistung für die Einstandszahlungen stillschweigend vereinbart. So sei gemäß der Formulierung des § 11 Nr. 5 bzw. 8 der Verträge der Klägerin ein Anspruch auf Provisionen für die Umsätze der Altkunden – und dies für bereits vor Beginn der Zusammenarbeit abgeschlossene Geschäfte - zugesprochen worden. Dies belege, dass nach dem Willen der Vertragspartner, die übernommenen Kunden neu geworbenen Kunden gleichgestellt werden sollten. Dies ergebe sich jedenfalls aus einer auch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglichen ergänzenden Vertragsauslegung. Ein Widerspruch zur Regelung des § 305c Abs. 2 BGB bestehe nicht. Es gehe nicht darum einer unwirksamen Regelung zur Wirksamkeit zu verhelfen, sondern um die Feststellung, ob sich Leistung und Gegenleistung die Waage halten um erst dann eine Entscheidung über die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit erst zu treffen. Auch die Klägerin habe bei Vertragsschluss die Rechtsauffassung vertreten, dass Altkunden- und Neukundenbestand gleichbehandelt werden sollen. Erst im Laufe der außergerichtlichen Auseinandersetzung habe sich dies geändert. Halte man eine ergänzende Vertragsauslegung für unzulässig, stehe ihr jedenfalls nach Maßgabe des § 12 der Verträge ein Anspruch auf Vertragsanpassung zu. Eine unzulässige Kündigungserschwernis liege nicht vor. Da der Einstandszahlungspflicht angemessene geldwerte Vorteile als Gegenleistung gegenüberstünden, könnte die Einstandsverpflichtung nicht gleichzeitig eine unangemessene Kündigungserschwernis beinhalten. Die Stundung der Einstandszahlung begünstige die Klägerin, da kein sofortiger Liquiditätsabfluss notwendig und eine Zinsersparnis gegeben sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Februar 2020 (Az.: 35 O 14/18) abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 5. März 2021 stellt die Beklagte ausdrücklich den Antrag,

die Klägerin /Widerbeklagte – im Wege eines Teilurteils, hilfsweise nicht im Wege eines Teilurteils – zu verurteilen, ihr gegenüber eine Willenserklärung folgenden Inhalts abzugeben:

Die Klägerin beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Zudem vertritt sie die Ansicht, das erstinstanzliche Urteil sei hinsichtlich der Abweisung der Widerklage rechtskräftig, da in der Berufungsbegrünung hierzu kein Antrag gestellt sei. Die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung sei in Bezug auf die abgewiesene Widerklage nicht ausreichend angegriffen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist sowohl hinsichtlich ihres weiterverfolgten Klageabweisungsantrages zulässig, als auch bezüglich ihrer abgewiesenen Widerklage. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Der Senat geht in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon aus, dass die von der Beklagten gegenüber den Klageforderungen erklärte Aufrechnung mit Gegenforderungen aus vertraglich vereinbarten Einstandszahlungen nicht durchgreift. Ein Anspruch der Beklagten auf Abschluss einer Vereinbarung zur Behandlung übernommener Kunden als Neukunden im Rahmen der Ausgleichsberechnung nach § 89b HGB besteht nicht. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO durch das Landgericht, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

Die Berufung der Beklagten ist sowohl bezüglich des Klageabweisungsantrages zulässig, als auch bezüglich der abgewiesenen Widerklage. Das Landgericht hat in seinem Urteil vom 18.02.2020 die Beklagte zur Zahlung von 300.000 € verurteilt und deren Widerklage auf Abschluss einer Vereinbarung zur Behandlung übernommener Kunden als Neukunden im Rahmen der Ausgleichsberechnung nach § 89b HGB abgewiesen. In ihrer fristgerecht eingereichten Berufungsbegründung hat die Beklagte einen Antrag nur bezüglich des Klageabweisungsantrages formuliert, jedoch ausgeführt, dass sie das landgerichtliche Urteil insgesamt zur Überprüfung stelle. Unter Ziffer 4 der Berufungsbegründung hat sie zudem ausgeführt, dass sie die Abweisung ihrer Widerklage durch das Landgericht aufgrund der Ausführungen in der Berufungsbegründung für unrichtig hält. Ihr Vorbringen genügt den Zulässigkeitsanforderungen an der Berufung auch bezüglich der Widerklage. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO muss die Berufungsbegründung die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden. Für diese Erklärung bedarf es nicht der Stellung eines als solchen bezeichneten Antrags. Es reicht aus, wenn die Berufungsbegründung den Schluss auf die Weiterverfolgung des erstinstanzlichen Begehrens zulässt (BGH, Beschluss vom 26.06.2019, VII ZR 61/18, NJW-RR 2019, 1022 mit weiteren Nachweisen; BGH, Beschluss vom 20.08.2019, VIII ZB 29/19, NJW-RR 2019, 1293). Bei der Beurteilung ist im Grundsatz davon auszugehen, dass eine Berufung im Zweifel gegen die gesamte angefochtene Entscheidung gerichtet ist, diese also insoweit angreift, als der Berufungskläger durch sie beschwert ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12.08.2020, VII ZB 5/20, NJW-RR 2020, 1188). Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung auch hinsichtlich des weiterverfolgen Widerklageantrages gerecht, da sie dessen Abweisung ausdrücklich angreift. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO muss die Berufungsbegründung zudem die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt (BGH, Beschluss vom 23.10.2012, XI ZB 25/11 mit weiteren Nachweisen). Besondere formale Anforderungen bestehen nicht; für die Zulässigkeit der Berufung ist es insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Die Rechtsmittelbegründung muss jedoch geeignet sein, die erstinstanzliche Entscheidung im Umfang der Anfechtung infrage zu stellen (BGH, Beschluss vom 29.11.2017, III ZB 414/17). Auch diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung zur Widerklage gerecht, da die Beklagte ausführt, dass sie aufgrund der AGB-Klausel einen Anspruch auf die Vereinbarung einer Vertragsergänzung gegeben sieht. Ob die von der Beklagten vorgetragenen Gründe für das von ihr erstrebte Rechtsschutzziel schlüssig oder vertretbar sind, ist insoweit nicht entscheidend.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Die im Wege des Prozessvergleich in Höhe von 300.000 € festgestellte Forderung der Klägerin ist nicht durch Aufrechnung mit einem Anspruch der Beklagten auf Ausgleich der Einstandszahlungen für übernommene Kunden erloschen, §§ 387, 388, 389 BGB.

Die Aufrechnung der Beklagten ist insgesamt zulässig, d.h. nicht nur gegen den Ausgleichsanspruch der Klägerin sondern auch gegen die weiteren im Prozessvergleich festgestellten Ansprüche; der Aufrechnung steht ein vereinbartes Aufrechnungsverbot nicht entgegen. Die formularmäßige Klausel in § 11 Nr. 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten legt das Verständnis nahe, dass eine Aufrechnung nur gegen den Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB möglich ist, nicht gegenüber Ansprüchen der Klägerin auf Provisionszahlung und auf Zahlung einer Überhangprovision, die Teil der Klageforderung und des in erster Instanz geschlossenen Vergleichs sind. Denn nach der vertraglichen Regelung wurden die Einstandszahlungen gestundet und die Beklagte behielt sich die Aufrechnung allein gegen den Ausgleichsanspruch aus § 89b HGB vor. Die Formulierung der Vertragsklausel ist hinsichtlich der Aufrechnungsmöglichkeit gegen Provisionsansprüche nach Vertragsbeendigung nicht eindeutig, so dass im Hinblick auf die Regelung des § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten als Verwenderin ein Ausschluss der Aufrechnung gegen Provisionsansprüche der Klägerin auch nach Ende des Vertragsverhältnisses anzunehmen ist. Die Vertragsparteien haben jedoch nachträglich eine vorrangige abweichende Vereinbarung zur Zulässigkeit der Aufrechnung gegenüber sämtlichen im Prozessvergleich festgehaltenen Ansprüche getroffen. Die Vorschrift des § 305b BGB räumt individuellen Vertragsabreden den Vorrang gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein. Der Vorrang gegenüber kollidierenden AGB gebührt auch solchen Vereinbarungen, die die Parteien erst nach Abschluss des Vertrages getroffen haben, gleichgültig, ob sie dabei eine Abänderung der Geschäftsbedingung beabsichtigt haben oder sich der Kollision mit der formularmäßigen Klausel bewusst gewesen sind (BGH, Beschluss vom 20.10.1994, III ZR 76/94, NJR-RR 1995, 179; MünchnerKommentar/Basedow, 8. Auflage 2019, § 305b BGB Rn. 5). Unter Ziffer des Teilvergleichs vom 06.01.2020 haben die Parteien festgehalten, dass zwischen den Parteien streitig ist, ob der aus Provisionsansprüchen, der Ausgleichsforderung und Zinsen bestehende Anspruch der Kläger durch Aufrechnung mit dem Anspruch auf Einstandszahlungen erloschen ist. Sie sind dabei – dies folgt aus einer Auslegung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinteressen gemäß §§ 133, 157 BGB - ersichtlich davon ausgegangen, dass die Aufrechnung grundsätzlich gegen den gesamten Zahlungsanspruch möglich ist, und das Gericht über das materiell-rechtliche Bestehen der zur Aufrechnung gestellten Forderung auf Leistung der vereinbarten Einstandszahlungen entscheiden soll.

Der Senat geht in Übereinstimmung mit dem Landgericht davon aus, dass die von der Beklagten gegenüber den Klageforderungen erklärte Aufrechnung mit Gegenforderungen aus vertraglich vereinbarten Einstandszahlungen in Höhe von insgesamt 314,400,00 €UR nicht durchgreift. Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass die in den einzelnen zwischen den Parteien abgeschlossenen Handelsvertreterverträgen in § 11 Nr. 5 bzw. 8 enthaltenen (im wesentlichen wortgleichen) Einstandszahlungsvereinbarungen, nach denen die Klägerin dafür, dass sie schon ab Beginn ihrer Tätigkeit unabhängig von der Vermittlung eines solchen Geschäftes Provisionen aus Anzeigenumsätzen ihres Vertretergebietes erhält, dem Verlag eine Einstandszahlung in Höhe von jeweils 15 % des Netto-Jahresumsatzes des jeweils letzten Jahres vor Beginn der Handelsvertreterverträge zahlt, unwirksam sind. Sie sind gemäß § 134 BGB nichtig, weil sie in ihrer Ausgestaltung und im Gesamtzusammenhang der vertraglichen Regelungen gegen den Unabdingbarkeitsgrundsatz des § 89b Abs. 4 HGB gegen § 89a Abs. 1 S. 2 HGB verstoßen.

Die Übertragung einer neuen Handelsvertretung wird in der Praxis und so auch hier nicht selten davon abhängig gemacht, dass sich der neue Vertreter verpflichtet, dem Unternehmen einen "Einstand" für die Übernahme der Vertretung zu zahlen. Eine Einstandsvereinbarung erfolgt aufgrund der Erwartung des Handelsvertreters, mit dem Unternehmer eine synallagmatische Beziehung einzugehen. Die Gegenleistung des Handelsvertreters ist die Einstandszahlung für die ihm vom Unternehmer dargebotene Chance (Leistung), Provisionsgeschäfte in den überlassenen Bezirken, das kann auch das gesamte Territorium eines Staates sein, abzuschließen (Kiene, NJW 2006, 2007, 2009; OLG Brandenburg, Urteil vom 16.02.2011, 4 U 79/10 Rn. 29). Im Rahmen der Vertragsfreiheit steht es den Parteien eines Handelsvertretervertrages grundsätzlich frei, Einstandszahlungen als Gegenleistung dafür zu vereinbaren, dass der neu eintretende Handelsvertreter einen Bestand von Kundenbeziehungen in seinem Vertragsgebiet übernimmt. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 15.11.2012 (OLG Düsseldorf, Urteil vom 15. November 2012, I-16 U 47/11, juris Rn 47 m.w.N.) klargestellt, dass die Vereinbarung einer Einstandszahlung grundsätzlich zulässig ist und in einem zweiten Schritt zu prüfen ist, ob sich im Einzelfall eine Nichtigkeit der Vereinbarung ergibt. Diese vom Senat vertretene Sichtweise entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach gegen eine Einstandsvereinbarung grundsätzlich keine Bedenken bestehen (BGH, Urteil vom 24. 02.1983, I-ZR 14/81, juris Rn. 16; vgl. auch Thume in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 89b HGB Rn. 156; Küstner/Thume, Handbuch des Vertriebsrechts Bd, 2, Kap. III Rn. 21). Die Unwirksamkeit der Vereinbarung zur Einstandszahlung kann sich wegen des Verstoßes gegen § 134 BGB oder gegen § 138 BGB ergeben. Ist die Einstandszahlung im Rahmen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellt, ist die Wirksamkeit an dem Maßstab der §§ 307 ff BGB zu messen. Vorliegend handelt es sich bei den Regelungen jeweils unter § 11 Ziffern 8 und 9 der Handelsvertreterverträge um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten, wobei lediglich die Höhe der jeweiligen Einstandszahlungen individuell von der Beklagten berechnet wurde. Unstreitig wurde die Höhe der zu leistenden Einstandszahlungen ebenso wie die Gegenleistung hierfür gemäß § 11 Ziffer 8 der Verträge einseitig von der Beklagten gestellt und der Klägerin wie auch den sonstigen Anzeigenvertretern der Beklagten mit dem Formularvertrag zur Unterschrift übersandt. Die Klägerin hat diese Regelungen gegenüber der Klägerin und den übrigen Handelsvertretern nicht zur Disposition gestellt.

Die vertraglich festgeschriebenen Regelungen zu den Einstandszahlungen verstoßen gegen § 89b Abs. 4 BGB, sie sind deshalb gemäß § 134 BGB nichtig.

Der Ausschluss des Ausgleichsanspruches des Handelsvertreters oder eine Beschränkung seines Anspruches ist im Voraus nicht zulässig. Ob eine unzulässige Anspruchsbeschränkung durch die vertraglichen Regelungen vorliegt, ist anhand des Schutzzwecks des § 89b Abs. 4 HGB zu ermitteln (BGH, Urteil vom 10.07.1996, VIII ZR 261/95, Rn. 19, BB 1996, 1734). Der Schutzzweck des § 89b Abs. 4 S. 1 HGB, besteht darin, den Handelsvertreter vor der Gefahr zu bewahren, sich aufgrund seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit von dem Unternehmer auf ihn benachteiligende Abreden einzulassen. Das heißt, dass dann, wenn die Regelung letztlich der Beschneidung des Ausgleichsanspruchs dient, von einer Unwirksamkeit der Regelung auszugehen ist. Anders verhält es sich, wenn eine sich auf den Ausgleichsanspruch mittelbar auswirkende Regelung nachvollziehbare zugunsten des Handelsvertreters wirkende Umstände Rechnung trägt. Die Vereinbarung einer Einstandszahlung beeinträchtigt danach den Schutzzweck des § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB ohne das Hinzutreten weiterer Umstände selbst dann nicht, wenn die Zahlung bis zum Vertragsende gestundet wird (BGH, Urteil vom 24.02.1983, I ZR 14/81). Denn dann hat die Zahlungspflicht des Handelsvertreters zwar Auswirkungen auf den vom Unternehmer noch zu leistenden Ausgleich, weil dieser sich durch Aufrechnung von seiner Zahlungspflicht gemäß §§ 387, 389 BGB befreien kann. Andererseits steht der Zahlungspflicht des Handelsvertreters eine Gegenleistung des Unternehmers gegenüber, da ihm die Möglichkeit eröffnet wird, durch die Kundenbestandsübernahme sofort einen Verdienst zu erwirtschaften. Eine Beeinträchtigung des Ausgleichsanspruches ist zu bejahen, wenn den gestundeten Einstandszahlungen kein der Höhe der Zahlungsverpflichtung entsprechender geldwerter Vorteil des Handelsvertreters gegenübersteht. Solche geldwerten Vorteile des Handelsvertreters können darin bestehen, dass er mit Vertragsbeginn Provisionen aus Geschäften mit dem übernommenen Kundenstamm erhält, dass die Provisionssätze höher als üblich sind, dass ein langfristiger Vertrag geschlossen wird oder dass die übernommenen Kunden kraft Vereinbarung im Rahmen der Ausgleichsberechnung zu berücksichtigen sind (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 24.01.2003, 16 U 66/02; OLG München, Urteil vom 08.08.2001, 7 U 5118/00; Überblick bei Emde in: Staub, HGB, § 89b Ausgleichsanspruch Rn. 262). Es hat insoweit eine Gesamtbewertung aller Umstände zu erfolgen. Unter Berücksichtigung aller Umstände bei Vertragsschluss war vorliegend wirtschaftlich gesehen von einer naheliegenden Kürzung des Ausgleichsanspruches auszugehen, weil der Klägerin die Einstandszahlungen wertmäßig ausgleichende geldwerte Vorteile nicht zugeflossen sind.

aa)

Die Einstandszahlungen sind im Rahmen der jeweiligen Handelsvertreterverträge der Parteien festgelegt in Höhe einer Jahresprovision des jeweils übernommenen Bestandes, wobei nach der Behauptung der Klägerin in der Klageschrift die tatsächlich erzielte Jahresprovision überschritten worden sei, weil zu hohe Zahlenangaben des früheren Handelsvertreters zugrunde gelegt worden seien. Die Klägerin erkaufte sich die Möglichkeit Provisionen zu verdienen wirtschaftlich dadurch, dass sie in den ersten Jahren ihrer Tätigkeit erst dann Gewinne generieren konnte, wenn sie mehr als die Jahresprovision des vorherigen Handelsvertreters erwirtschaftete. Dass die Zahlung des Einstands dabei gestundet war, ist bei wirtschaftlicher Betrachtung von Leistung und Gegenleistung dabei nicht relevant. Die Einstandszahlungen betrugen 101.250 € (B./C.), 56.250 € (D.), 95.700 € (E.) und 61.200 € (F.). Angesichts der Höhe der Einstandszahlungen von einer Jahresprovision ist allein die Chance der Klägerin überhaupt Provisionen zu erwirtschaften kein äquivalenter geldwerter Vorteil. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Übernahme des Kundenstammes nicht ohne weiteres mit Einnahmen in der bisherigen Höhe gleichgesetzt werden kann. Die Fluktuation bei einem Vertreterwechsel ist eine nicht zu unterschätzende wirtschaftliche Größe und die Erzielung von Einnahmen setzte auch bei Bestandskunden einen relevanten Einsatz der Klägerin voraus.

bb)

Mit den Einstandszahlungen hat die Klägerin auch keine längerfristige Vertragsdauer erkauft, die als geldwerter, von der Beklagten gewährter Vorteil zu berücksichtigen wäre. Gemäß § 11 der Handelsvertreterverträge konnten die Verträge nach Ablauf eines Jahres gekündigt werden. Dies gewährte der Klägerin keine ausreichende Planungssicherheit, weil sie davon ausgehen musste, dass innerhalb eines Jahres die Amortisierung der Einstandszahlungen nicht möglich war, und sie von einer kurzfristigen Gewinnerzielung nicht ausgehen konnte. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der verlängerten Kündigungsfrist. Das Vertragsverhältnis musste mehrere Jahre bestehen, bevor die Klägerin die Einstandszahlungen ins Verdienen bringen konnte. Daran ändert sich nichts durch eine mögliche Reduzierung der Einstandszahlungen im Falle einer Verringerung der betreuten Objekte innerhalb der ersten zwei Jahre nach Vertragsbeginn aus Gründen, die die Beklagte zu vertreten hat.

cc)

Auch durch die Höhe des Provisionssatzes wurde der Klägerin kein Vorteil gewährt, der zusammen mit den weiteren Leistungen der Beklagten als äquivalenter geldwerter Vorteil der Klägerin zu berücksichtigen wäre. Insoweit haben die Parteien in dem Vertrag schon keine Beziehung zwischen der Höhe des Provisionssatzes und den Einstandszahlungen festgelegt. Dies legt nahe, dass sie einen derartigen Zusammenhang nicht zugrunde gelegt haben. Zudem ist, selbst wenn ein Provisionssatz von 10 % üblich war, wie die Beklagte behauptet, die Gewährung eines Satzes von 12% bzw. 15 % nicht so außerordentlich, dass darin eine Gegenleistung für die Zahlungsverpflichtung von mehr als 300.000 € gesehen werden könnte. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Handelsvertreter wie in § 4 Ziffer 5 der Verträge gehalten, ein Verlagsbüro unterhalten sowie Personal- und Reisekosten erwirtschaften muss.

dd)

Soweit die Beklagte keine weiteren Vertreter in dem der Klägerin zugesagten Bezirk einsetzte und sie damit faktisch die Stellung einer Alleinvertreterin innehatte, handelt es sich nicht um einen der Einstandszahlung gegenüber zu stellenden Leistung der Beklagten. Denn der Klägerin war keine Alleinvertretung vertraglich eingeräumt, von ihrer Vorgehensweise konnte die Beklagte jederzeit abweichen, so dass es an einer synallagmatischen Gegenleistung fehlt.

ee)

Die Provisionspflicht im Rahmen der vereinbarten Bezirksvertretung folgt aus § 87 Abs. 2 HGB und ist kein der Klägerin als Gegenleistung für die Einstandszahlung gewährter Vorteil (dazu OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.07.2000, 16 U 186/99).

ff)

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die übernommenen Altkunden ausgleichsrechtlich nicht als von der Klägerin geworbene Neukunden zu behandeln sind und daher nicht als erheblicher Vorteil, den die Beklagte der Klägerin zukommen lassen wollte zu berücksichtigen war.

aaa)

Eine Vereinbarung zur Berücksichtigung von übernommenen Altkunden im Rahmen der Ausgleichsberechnung nach § 89b HGB enthalten die Verträge nicht. Aus § 11 Nr. 5, 11 Nr. 8 der von der Beklagten gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen Verträge lässt sich eine Vereinbarung, dass die übernommenen Bestandskunden im Rahmen eines künftigen Ausgleichs als von der Klägerin gewonnene Neukunden berücksichtigt werden, nicht entnehmen.

(1)

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Allgemeine Geschäftsbedingungen – die streitgegenständlichen Vereinbarungen sind nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien als solche anzunehmen - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartners des Verwenders zu Grunde zu legen. Ansatzpunkt für die bei einer Formularklausel gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie ihr Wortlaut. Legen die Parteien allerdings der Klausel übereinstimmend eine von ihrem objektiven Sinn abweichende Bedeutung bei, ist diese maßgeblich. Sofern nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verbleiben und zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind, kommt die sich zu Lasten des Klauselverwenders auswirkende Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB zur Anwendung. Hierbei bleiben allerdings Verständnismöglichkeiten unberücksichtigt, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen (BGH, Urteil vom 20.1.2016, VIII ZR 152/15, NJW-RR 2016, 526, Rn. 17 – 20 m.w.N.).

(2)

Die Anwendung der vorgenannten Grundsätze führt hier zu der Auslegung, dass die übernommenen Altkunden ausgleichsrechtlich nicht als von der Klägerin geworbene Neukunden zu behandeln sind. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Wortlaut der Regelung in § 11 Nr. 5 bzw. § 11 Nr. 8 der Verträge keine derartige Neuregelung enthält. Es wird lediglich festgelegt, dass der Vertreter dafür, dass er schon ab Beginn seiner Tätigkeit unabhängig von der Vermittlung eines solchen Geschäfts Provisionen aus Anzeigenumsätzen seines Vertretergebiets erhält, eine Einstandszahlung zu leisten hat. Eine Regelung dahingehend, dass die Altkunden auch bei Berechnung des Ausgleichsanspruchs wie Neukunden behandelt werden sollen fehlt. Da die fehlende Gleichbehandlung von Alt- und Neukunden dispositives Recht widerspiegelt, ist davon auszugehen ist, dass eine anderweitige Regelung auch nicht gewollt war. Auch in den weiteren Regelungen der jeweiligen vertraglichen Vereinbarungen finden sich keinerlei Hinweise darauf, dass Altkunden als ausgleichsrechtliche Neukunden zu behandeln sind. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien der Klausel in § 11 Nr. 5 bzw. § 11 Nr. 8 der jeweiligen Verträge übereinstimmend eine von dem dargestellten objektiven Sinn abweichende Bedeutung beigemessen haben, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass auch die Klägerin bei Vertragsschluss von der Gleichbehandlung von Alt- und Neukunden im Rahmen der Handelsvertreterausgleichsberechnung ausgegangen und erst im Laufe der außergerichtlichen Auseinandersetzung, vermutlich aus prozesstaktischen Gründen zu dem gegenteiligen Ergebnis gekommen sei, finden sich dazu keine Indizien. Das von der Beklagten für diese Annahme herangezogene anwaltliche Schreiben der Klägerin vom 16.05.2017, gibt allein die von der Klägerin auch in diesem Prozess vertretene Rechtsauffassung wieder. Ihm lässt sich nicht entnehmen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses andere Vorstellungen vorhanden waren. Auf die von der Beklagten aufgezeigte Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung kommt es nicht an. Es ist bei der Erwägung welche Gegenleistung die Beklagte für die Einstandszahlungen versprach (vereinbartes Synallagma) nicht darauf abzustellen, was sie redlicherweise hätte zusagen können. Entscheidend ist, was die Parteien als Leistung und Gegenleistung tatsächlich vereinbart haben.

bbb)

Im Übrigen gilt, dass entgegen der Auffassung der Beklagten eine Einbeziehung von Altkunden in die Berechnung des Ausgleichsanspruches nach § 89b HGB weder unter dem Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung noch nach Maßgabe der salvatorischen Vertragsklausel als vereinbart angesehen werden kann.

(1)

Die ergänzende Vertragsauslegung setzt die unabänderliche Unwirksamkeit der den Verbraucher benachteiligenden Klausel voraus. Denn nur dann besteht eine dem Regelungsplan der Parteien widersprechende Lücke im Vertrag, die durch Auslegung geschlossen werden kann. Sie ist zu von der verbotenen geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Klauseln zu unterscheiden, bei der es darum geht, einer unangemessenen Klausel im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen, sondern um die Ausfüllung einer Lücke im Vertragsgefüge, die durch den Wegfall der unwirksamen Klausel entsteht. Bei diesem Verständnis der ergänzenden Vertragsauslegung können die wegen der Unwirksamkeit der Einstandszahlungen möglicherweisen lückenhaften Verträge nicht um eine Einstandsregel mit abweichendem – angemessenem – Inhalt ergänzt werden, sondern unter Zugrundelegung des vollständigen Wegfalls der unangemessenen Einstandszahlungen ist zu prüfen, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten. Das hierbei gewonnene Ergebnis der ergänzenden Vertragsauslegung lässt den Inhalt der unangemessenen Einstandszahlungsklausel und deren Unwirksamkeit unberührt; es ergänzt den Vertragsinhalt vielmehr auf der Rechtsfolgenseite um eine Regelung, die gerade deswegen erforderlich ist, weil die unangemessen ausgestaltete einseitige Einstandszahlungspflicht vollständig entfällt und dadurch im Vertragsgefüge eine Lücke entsteht, die zu einem nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien untragbaren Ergebnis führen würde (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 23. 01. 2013, VIII ZR 80/12, NJW 2013, 991, Rn. 30/31 m.w.N.). Gemessen an den von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben an eine ergänzende Vertragsauslegung lassen sich vorliegend unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen im Rahmen des Vertragsgefüges die Verträge nicht um die Regelung vervollständigen, dass bei einer Geltung der vorgesehenen Einstandszahlung die Regelung dahingehend zu ergänzen ist, dass die Altkunden als ausgleichrechtliche Neukunden zu behandeln sind. Bei der von der Beklagten als ergänzende Vertragsauslegung angesehenen Regelung handelt es sich tatsächlich um eine Maßnahme, die einer von ihr als Verwenderin genutzten unwirksamen Einstandszahlungsklausel durch eine Ergänzung mit abmilderndem Inhalt zum Erfolg verhelfen will, was als verbotene geltungserhaltende Reduktion zu werten ist. Bei einer ergänzenden Auslegung wird gerade der Zweck verfolgt eine wegen Unwirksamkeit einer Klausel hinterlassene Lücke im Vertragsgefüge zu füllen, wobei das dispositive Recht zur Lückenfüllung zu verwenden ist. Dies zugrunde gelegt, hinterlässt der wegen ihrer Unwirksamkeit hervorgerufene Wegfall der Einstandszahlungsklausel keine den beiderseitigen Interessen in nicht vertretbarer Weise hinterlassene Lücke, da diese Lücke durch die dispositiven Gesetzesregeln geschlossen werden kann. Dies sehen weder eine Einstandszahlung des Handelsvertreters vor noch, dass Altkunden im Rahmen des Handelsvertreterausgleichs wie Neukunden zu behandeln sind. Schließlich setzt die ergänzende Vertragsauslegung voraus, dass sich Anhaltspunkte dafür finden lassen, wie die Vertragsparteien den Vertrag gestaltet hätten, wenn ihnen die nicht bedachte Unwirksamkeit der Klausel bewusst gewesen wäre. Derartige Anhaltspunkte ergeben sich, wie aus den obigen Ausführungen folgt, aus dem Vertragstext nicht. Vielmehr kommen unterschiedliche Lösungen in Betracht, die einer von der Beklagten gewollten Einstandszahlung unter Beachtung der Interessen der Klägerin zur Wirksamkeit verhelfen können. So hätten die Parteien, wenn ihnen die Unwirksamkeit der gewählten Klausel bewusst gewesen wäre, beispielsweise eine niedrigere Einstandszahlung wählen können, die der Klägerin bei entsprechender weiterer Vertragsgestaltung mit längerer Laufzeit eine Amortisation ermöglicht hätte. Vielleicht hätten die Parteien in diesem Fall auch auf eine Einstandszahlungsklausel verzichtet. Angesichts der verschiedenen Möglichkeiten verbietet es sich, den Parteien eine vom Gericht für angemessen gehaltene Vertragsgestaltung aufzudrängen.

(2)

Auf die salvatorische Klausel kann sich die Beklagte nicht berufen. Dies schon deshalb, weil die Klausel in § 12 Satz 2 des Vertrages unwirksam ist, denn sie verstößt gegen § 307 BGB. Die Rechte und Pflichten des Vertragspartners wurden in dieser Klausel entgegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht klar und durchschaubar dargestellt. Denn die Rechte und Pflichten der Vertragspartner bleiben unklar, weil es einer wertenden Entscheidung bedarf, ob die Vertragsparteien, wenn sie von der Nichtigkeit der Einstandszahlungsregelung Kenntnis gehabt hätten, eine wirksame Vereinbarung einer Einstandszahlungsregelung abgeschlossen und welchen Inhalt diese im Hinblick auf die geldwerte Gegenleistung gehabt hätte. Dies ist unzulässig, weil es den Vertragspartner des Verwenders im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt. (BAG, Urteil vom 28. Mai 2013, 3 AZR 103/12 Rn. 20; BAG, Urteil vom 22. März 2017, 10 AZR 448/15, BAGE 158, 329-339; KG, Urteil vom 28. 5. 1997, Kart U 5068/96, NJW 1998, 829, 831; Schmidt in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016, § 306 BGB Rn 39; Schneider in: Preis, Der Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2020, Salvatorische Klauseln S 10 Rn 17; Grimm in: Groeger, Arbeitsrecht im Öffentlichen Dienst, 3. Aufl. 2020, Möglichkeiten der Vertragsgestaltung, § 4 III 12. Salvatorische Klauseln 4.73;).

Die gestundeten Einstandszahlungsverpflichtungen verstoßen gemäß den vorliegenden Regelungen gegen § 89a Abs. 1 Satz 2 HGB und sind daher gemäß § 134 BGB nichtig.

Gemäß § 89 a Abs. I S. 1 HGB kann das Vertragsverhältnis von jedem Teil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. § 89 a Abs. 1 S. 2 HGB bestimmt, dass dieses Recht nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. Diese gesetzliche Regelung bildet eine Schutzvorschrift zugunsten des im Allgemeinen wirtschaftlich schwächeren Handelsvertreters. Sie soll verhindern, dass der schwächere Vertragsteil einseitig in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt wird. Die gesetzlich gewährleistete Freiheit, das Handelsvertreterverhältnis zu beenden, wird unzulässig beschränkt, wenn an die Kündigung des Vertreters die Vertragsbeendigung erschwerende oder sie praktisch unmöglich machende finanzielle Nachteile geknüpft werden (OLG Hamburg, Urteil vom 17.03.2000, 14 U 77/99 Rn. 28; OLG Frankfurt, Urteil vom 01.06.2012, 14 U 15/12 Rdn. 82). Dabei müssen derartige Nachteile nicht unmittelbar an die Kündigung geknüpfte Folgen sein; vielmehr kann eine Beschränkung der Kündigungsfreiheit auch bei mittelbaren Erschwernissen in Form von finanziellen oder sonstigen Nachteilen vorliegen oder auch bei der im Ausscheidensfall eines Handelsvertreters wirksam werdenden Rückzahlung von Provisionsvorschüssen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.02.2010, 1 U 113/09 Rn. 39; vgl. auch OLG Hamburg, Urteil vom 17.03.2000, 14 U 77/99 Rn. 28 m. w. N.). Dies entspricht dem Schutzzweck der gesetzlichen Regelung. Erforderlich für die Annahme einer Kündigungserschwernis bleibt jedoch eine Anknüpfung der Rückzahlungsverpflichtung gerade an die Kündigung oder jedenfalls das Ausscheiden des Handelsvertreters. Vertragliche Regelungen, die sich dagegen auf den Gesamtablauf und die Gestaltung des Vertrages beziehen, sind nicht allein deshalb als mittelbare Kündigungserschwerung zu qualifizieren, weil sie noch bei Beendigung des Vertrages wirksam sind und deshalb gleichsam als „Reflex“ Einfluss auf die Überlegungen des Handelsvertreters bezüglich einer Kündigung haben können. Nur dann, wenn vertraglich gerade für den Fall der Kündigung eine besondere Abwicklungsmodalität hinsichtlich finanzieller Ansprüche des Unternehmens vorgesehen ist, kann überhaupt nur eine § 89a Abs.1 Satz 2 HGB tangierende mittelbare Einflussnahme auf das Kündigungsrecht angenommen werden (vgl. dazu Senat, Urteil vom 01.08.2013, 16 U 183/12). Dies ist vorliegend der Fall. Eine unzulässige Erschwerung des Kündigungsrecht liegt vor, weil mit der Kündigung eine Zahlungsverpflichtung des Handelsvertreters von über 300.000 € fällig wird. Dies gerade in den jeweils ersten Vertragsjahren, da die Klägerin unter Berücksichtigung der Höhe der Einstandszahlungen und der Verdienstmöglichkeiten bei einer Kündigung innerhalb der ersten beiden Vertragsjahre praktisch ohne eigene Gewinne zu erzielen tätig ist.

Rechtsfolge des Gesetzesverstoßes nach § 134 BGB ist die Teilnichtigkeit des Vertrages im Hinblick auf die Einstandszahlung gemäß § 139 BGB.

Die Nichtigkeit der Einstandszahlungsabrede lässt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen des Handelsvertretervertrags unberührt. Eine rechtliche Einheit im Sinne von § 139 BGB ist zwischen der Einstandsklausel und den übrigen vertraglichen Vereinbarungen nicht anzunehmen. Der für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts nach § 139 BGB erforderliche Einheitlichkeitswille liegt vor, wenn das eine Geschäft nicht ohne das andere gewollt ist, die möglicherweise äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte also miteinander stehen und fallen sollen. Dabei kommt es auf den rechtlichen Zusammenhang, nicht auf eine wirtschaftliche Verknüpfung an. Ob es sich insoweit aufgrund eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist Tatfrage und durch Ermittlung und Auslegung des – objektiv erkennbaren Parteiwillens festzustellen (BGH, Urteil vom 22.9.2016, III ZR 427/15, NJW 2016, 3525 Rn. 16). Der maßgebliche Verknüpfungswille ist auf Grund der Erklärungen und der Interessenlage der Vertragschließenden mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu ermitteln (BGH, Urteil vom 07.12.1989, VII ZR 343/88, NJW-RR 1990, 340; Busche in Münchner Kommentar BGB, 8. Aufl. 2018, § 139 Rn. 18). Dies zugrunde gelegt ist bereits aus der Konstruktion des Vertrages zu entnehmen, dass die Parteien die Handelsvertreterverträge im Übrigen auch ohne die nichtigen Einstandsvereinbarungen abgeschlossen hätten. Zum einen ist eine klare Trennung zwischen dem nichtigen und dem von der Nichtigkeit nicht berührten Teil des Rechtsgeschäfts möglich. Zum anderen lässt ein Entfallen der Einstandsvereinbarung, die im Gesetz ohnehin nicht vorgesehen ist, den Sinn und Zweck der übrigen Regelungen des Handelsvertretervertrages nicht entfallen. Die nichtige Einstandsvereinbarung ist für den Inhalt des Handelsvertreterverhältnisses nicht von so weitreichender Bedeutung, dass anzunehmen ist, verständige und die beiderseitigen Interessen wahrende Vertriebsparteien hätten in Kenntnis der Nichtigkeit vom Vertragsschluss abgesehen.

Die zuvor aufgeführten Regelungen in dem Vertrag sind aus den vorstehenden Gründen zudem unwirksam gemäß § 307 BGB. Sie benachteiligen die Klägerin unangemessen. Zur Unangemessenheit der Reglungen kann hier auf die obigen Ausführungen im Rahmen des § 134 BGB verwiesen werden.

Offen bleiben kann, ob eine Unwirksamkeit darüberhinaus nach § 138 Abs. 1 BGB anzunehmen ist oder ob es bei den vorrangigen Feststellungen zu §§ 134, 307 BGB bleibt.

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht aufgrund der Aufrechnung mit einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung erloschen, §§ 387, 389 BGB. Ein Anspruch der Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß §§ 812 ff. BGB besteht nicht.

Es mag dahin stehen, ob dem Vortrag der Beklagten zu entnehmen ist, dass sie für den Fall der Nichtigkeit der Zahlungsverpflichtung der Klägerin einen Anspruch auf Ersatz des wirtschaftlichen Wertes der überlassenen Kunden zur Aufrechnung stellt. Die Klägerin hat durch die Überlassung des Kundenstammes, die Chance erhalten, eigenen Verdienst zu erzielen. Welchen Wert die Klägerin damit erlangt hat, inwieweit sie bereichert ist im Sinne des § 812 BGB, lässt sich nicht feststellen. Der Wert der Verdienstchance der Klägerin entspricht nicht den erzielten Umsätzen des letzten Jahres vor Eingehung der jeweiligen Handelsvertreterverträge, weil im Hinblick auf einen Vertreterwechsel nicht ohne weiteres unterstellt werden kann, dass die Altkunden im gleichen Umfang weitere Bestellungen aufgeben. Vielmehr ist es so, dass häufig im Zusammenhang mit dem Wechsel des Handelsvertreters Kunden von weiteren Bestellungen absehen. Zur Bezifferung eines solchen Bereicherungsanspruches verhält sich der Vortrag der Beklagten nicht.

Soweit die Beklagte vorgetragen hat, dass die zwischen den Parteien vereinbarten Provisionssätze im Verhältnis zum Durchschnitt derart überhöht sind, dass der die durchschnittliche Provisionshöhe überschießende Anteil als Gegenleistung für die von der Klägerin zu leistenden Einstandszahlungen zu verstehen sei und diese bei Wegfall der Einstandszahlungen ohne Gegenleistung erbracht seien, kann darin aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils, auf die verwiesen wird, keine ungerechtfertigte Bereicherung gesehen werden. Hinzu kommt, dass die Beklagte gar keine Berechnung eines solchen Anspruchs vorgenommen und betragsmäßig zur Aufrechnung gestellt hat.

Die Widerklage ist unbegründet. Rechtsfolge des Verstoßes der Einstandszahlungsverpflichtung gegen die Regelungen der §§ 89b, 89a HGB ist die Nichtigkeit der Abrede zur Einstandszahlung gemäß § 134 BGB. Die Beklagte hat keinen Anspruch darauf, die nichtige Bestimmung durch die von ihr formulierte Regelung zu ersetzen. Es besteht kein Anspruch auf eine ergänzende Vertragsregelung, dies auch nicht aus der salvatorischen Klausel, die ja nach den obigen Ausführungen ihrerseits unwirksam ist. Im Falle der Nichtigkeit einer vertraglichen Regelung nach § 134 BGB besteht kein Anspruch einer Partei auf Abschluss eines geänderten, die Nichtigkeit vermeidenden Rechtsgeschäfts.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO in Verbindung mit § 709 Satz 2 ZPO.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 S 1 Nr. 1 ZPO kommt einer Sache nach der Rechtsprechung des BGH zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Fortentwicklung und Handhabung des Rechts berührt (vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2003, V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 291; zum Begriff der Klärungsbedürftigkeit vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 25.03.2015, 1 BvR 2120/14). Eine klärungsbedürftige Rechtsfrage stellt sich hier nicht. Die für eine Entscheidung notwendigen abstrakten Rechtsfragen sind höchstrichterlich bereits geklärt und werden vom Senat bei der Entscheidung angewandt. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts, da der Senat mit seiner Entscheidung nicht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung oder der Rechtsprechung anderer Gerichte abweicht.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 300.000 EUR festgesetzt.

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