1

Gründe:

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I.

3

Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit dem Diesel-Abgasskandal.

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Der Kläger, der selbst als Rechtsanwalt tätig ist, kaufte am 23.11.2012 von der Autohaus J F GmbH in K den neuen VW Golf Cabriolet Blue Motion 1,6l TDI mit der im Antrag zu I. genannten Fahrzeugidentifikationsnummer zum Preis von 27.700 € (Bl. 30 ff. GA). Das Fahrzeug war im November 2012 erstzugelassen worden (s. Darlehensantrag vom 23.11.2012, Anlagenheft). Es wurde am 29.11.2012 an den Kläger ausgeliefert und am 03.12.2012 auf diesen zugelassen. Der Kaufpreis wurde auf Grundlage eines Darlehensvertrages vom 23.11.2012 über die Bank finanziert, wobei die monatliche Rate ab dem 15.12.2012 237,99 € betrug. Mit Vertrag vom 22.12.2016 wurde die Finanzierung des Restbetrages von 13.067,40 € neu geregelt. Die 48 monatlichen Darlehensraten betrugen ab Februar 2016 249,19 € (Bl. 34 GA). Mit Schriftsatz vom 29.04.2019 teilte der Kläger mit, er sei mit dem Fahrzeug 115.000 km gefahren (Bl. 38 GA). Am 08.07.2021 betrug der Kilometerstand 138.123 km (Bl. 324 GA).

5

In das Fahrzeug ist ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor vom Typ EA 189 eingebaut, der vom Diesel-Abgasskandal betroffen ist. Nach einem Rückrufschreiben des Autohauses vom 19.05.2016 (Bl. 35 GA) wurde am 25.10.2017 ein Software Update aufgespielt (Bl. 36 f. GA).

6

Eine vorgerichtliche Korrespondenz erfolgte nicht. Der Kläger ist mit seinen Ansprüchen nicht im Klageregister der Musterfeststellungsklage bei dem OLG Braunschweig, Az. 4 MK 1/18 eingetragen (Bl. 39 GA).

7

Mit bei Gericht am 28.12.2018 eingegangener Klageschrift, der Beklagten zugestellt am 22.05.2020 (Bl. 50 GA) hat der Kläger zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises (z.T. an sich, z.T. an die Bank) nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§ 826, 31 analog BGB sowie gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 25 Abs. 1 Var. 2 StGB begehrt, ferner die Feststellung, dass sich die Beklagte sich mit der „Annahme“ des Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde. Er hat weitere Hilfsanträge gestellt. Mit Schriftsatz vom 29.04.2019 (Bl. 38 f. GA) hat er sich eine Nutzungsentschädigung i.H. von 10.618,-- € (für 115.000 km bei angenommener Gesamtfahrleistung von 300.000 km) anrechnen lassen und darüber hinaus eine 2%ige Verzinsung des Kaufpreises für 6,5 Jahre i.H. von 3.601,-- € geltend gemacht.

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Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und jegliche Ansprüche in Abrede gestellt.

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Nachdem die Kammer den Kläger im Verhandlungstermin vom 18.11.2020 auf die Verjährungsproblematik hingewiesen hat, hat der Kläger mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 02.12.2020 Restschadensersatz gemäß § 852 Satz 1 BGB begehrt, der nach seiner Auffassung im Kaufpreis abzgl. Händlermarge zzgl. der durch die Nutzung des Kapitals erlangten Zinsen bzw. der vom Kläger gezahlten Zinsen bestehen solle (unter Verweis auf Augenhofer, VuR 2019, 83, 86).

10

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens, des Geschehensablaufs zwischen Klageeinreichung und Klagezustellung sowie der Sachanträge wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

11

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, etwaige Ansprüche seien jedenfalls nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB Ende des Jahres 2019 verjährt, da der Kläger spätestens mit dem Rückrufschreiben vom 19.05.2016 Kenntnis i.S. des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehabt habe. Die Zustellung der Klage am 22.05.2020 sei nicht demnächst i.S. des § 167 ZPO erfolgt, weil sich der Kläger nach deren Einreichung am 28.12.2018 mehr als sechs Monate nicht danach erkundigt habe, warum kein Kostenvorschuss angefordert worden sei. Auf eine Zustellung ohne Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses habe jedenfalls bis zur Einzahlung im August 2019 kein berechtigtes Vertrauen entstehen können. Trotz Einzahlung des Kostenvorschusses habe der Kläger sodann erst im April 2020 nachgefragt, warum die Klage nicht zugestellt sei. Diese Zeitspanne sei zu weit. Einen Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB hat das Landgericht mit der Begründung verneint, der Vortrag hierzu im nicht nachgelassenen Schriftsatz reiche nicht aus. Der Kläger habe das Fahrzeug nicht von der Beklagten erworben. In Betracht komme lediglich eine - an die Beklagte weitergeleitete - zu beziffernde Gewinnmarge, die vom unveränderten Klageantrag auch unter Berücksichtigung des § 296a ZPO nicht gedeckt sei.

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Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren zum Teil weiter, wobei er sich nunmehr eine Nutzungsentschädigung von 15.235 € (135.000 gefahrene km bei angenommener Gesamtfahrleistung von 300.000 km) anrechnen lässt. Im Hinblick auf die nach Klageeinreichung erfolgte vollständige Tilgung des Darlehens begehrt er nunmehr Zahlung an sich.

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Er meint, das Landgericht habe zu Unrecht die Verjährung seines Schadensersatzanspruchs angenommen. Es habe bei der Prüfung des § 167 ZPO nur auf die Abläufe im Januar 2019 abgestellt, obwohl diese für die Zustellung am 22.05.2020 überhaupt keine Rolle spielten. Dies sei ausschließlich auf das Verschulden des Landgerichts zurückzuführen. Nach Zahlungserinnerung im Juli 2019 seien die Gerichtskosten unverzüglich zum bekannten Aktenzeichen eingezahlt worden. Anstatt dem Verfahren Fortgang zu geben, sei die Akte - aus welchen Gründen auch immer - weggelegt worden. Nur durch dieses krasse Fehlverhalten innerhalb der Justiz sei schließlich - und das auch nur auf Nachfrage der Prozessbevollmächtigten des Klägers - die weit zeitverzögerte Zustellung erfolgt. Dieses Verschulden, das zur konkreten Zustellung am 20.05.2020 geführt habe, lasse eventuelle Nachlässigkeiten auf Klägerseite völlig in den Hintergrund treten, die mit dieser auch in keinerlei Kausalzusammenhang stünden. Zu einem Anspruch gemäß § 852 Satz 1 BGB meint der Kläger, das Landgericht habe sich von Amts wegen mit diesem auseinandersetzen und ihm im Termin zur mündlichen Verhandlung entsprechende Hinweise erteilen müssen, wenn es noch Punkte für aufklärungsbedürftig gehalten hätte. Da er die Einzelheiten des Verhältnisses zwischen der Beklagten und ihrem Vertragshändler nicht kenne, treffe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast u.a. zur Höhe der Händlermarge. Ziehe man vom Bruttokaufpreis die Mehrwertsteuer i.H. von 4.422,60 € sowie die Händlermarge von circa 15% ab, verbleibe ein Betrag von 20.241,14 €, den die Beklagte vereinnahmt habe. Der Anspruch sei der Höhe nach begrenzt auf den verjährten Schadensersatzanspruch, der - nach Abzug der Nutzungsentschädigung - i.H. von 15.235,-- € bestehe zzgl. der von der Beklagten vereinnahmten Zinsen i.H. von 2.053,92 €. Der hilfsweise gestellte Auskunftsantrag sei für den Fall gestellt, dass der Senat der pauschalierten Abrechnung nicht folge.

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Der Kläger beantragt,

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in Abänderung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 16.12.2020 zum Az. 6 O 475/18

16

I.                                                                                                                                                                                                                                                                                             die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke VW, Typ Golf Cabrio mit der Fahrgestellnummer XXX 17.288,92 € nebst Zinsen i.H. von 5 %punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

17

II.                                                                                                                                                                                                                                                                                          festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;

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hilfsweise,

19

• 20

  1.                                                                                                                                                                                                                                                                                         die Beklagte zu verurteilen, einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz an den Kläger zu zahlen;

• 21

  2.                                                                                                                                                                                                                                                                                         festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle Schäden zu ersetzen, die dieser im Zusammenhang mit dem Kauf des hier streitgegenständlichen Fahrzeugs entstanden sind und zukünftig entstehen werden.

22

In Bezug auf den Restschadensersatz beantragt er,

23

a)                                                                                                                                                                                                                                                                                           die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Zug- um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke VW, Typ Golf Cabrio mit der Fahrgestellnummer XXX 17.288,92 € nebst Zinsen i.H. von 5% punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

24

b)                                                                                                                                                                                                                                                                                          die Beklagte zu verurteilen, Auskunft und Rechnung zu legen über das aus dem In-Verkehr-Bringen des PKW VW Golf Cabrio, Fahrzeugidentifizierungsnummer XXX Erlangte,

25

c)                                                                                                                                                                                                                                                                                           nach Erteilung der Auskunft, die Beklagte zu verurteilen, den erlangten Betrag zzgl. der Zinsen i.H. von 2.053,92 € und abzüglich der Nutzungsentschädigung an den Kläger zu zahlen.

26

Die Beklagte beantragt,

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          die Berufung zurückzuweisen.

28

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

30

II.

31

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil enthält weder Rechtsverletzungen (§ 546 BGB), die sich zu seinen Lasten ausgewirkt haben, noch rechtfertigen vom Senat zugrunde zu legende Tatsachen (§ 529 Abs. 1 ZPO) eine andere Sachentscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Zu Recht hat das Landgericht jegliche Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte verneint.

32

1. Ursprünglich stand dem Kläger gegen die Beklagte wegen des Inverkehrbringens des Fahrzeugs, in das ein Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingebaut ist, dem Grunde nach zwar ein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 analog BGB zu, gerichtet auf die Befreiung von der ungewollten vertraglichen Verpflichtung (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 12-63; v. 30.07.2020 – VI ZR 367/19, Rn. 10-24; v. 30.07.2020 – VI ZR 397/19, Rn. 10-18, juris). Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht angenommen, dass dessen Durchsetzung die Einrede der Verjährung der Beklagten entgegensteht (§ 214 BGB). Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) jedenfalls mit Ablauf des Jahres 2016 zu laufen begonnen hat und mit Ablauf des Jahres 2019 endete. Durch das Rückrufschreiben vom 19.06.2016 erhielt der Kläger Kenntnis von der Betroffenheit seines Fahrzeugs vom Diesel Abgasskandal sowie der Beklagten als Anspruchsschuldnerin (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Wegen der übrigen anspruchsbegründenden Tatsachen hat der Bundesgerichtshof für von der Beklagten hergestellte Fahrzeuge entschieden, dass bereits im Jahr 2015 Kenntnis i.S. des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB anzunehmen war, weil die Klageerhebung erfolgsversprechend und zumutbar war (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rn. 17 ff., juris). Dies gilt erst Recht für das Jahr 2016. Wegen der Einzelheiten der Begründung nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen umfassend Bezug auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils. Umstände, die im Falle des Klägers eines andere Beurteilung rechtfertigen würden, hat dieser nicht dargelegt.

33

Der Ablauf der Verjährungsfrist wurde nicht gemäß §§ 209, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht angenommen, dass die am 22.05.2020 erfolgte Klagezustellung nicht gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung am 28.12.2018 zurückwirkte. Nach dieser Vorschrift tritt - wenn durch die Zustellung (…) die Verjährung (…) nach § 204 BGB gehemmt werden soll - die Hemmungswirkung bereits mit Eingang des Antrags (…) ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Dies ist vorliegend nicht der Fall:

34

Eine Zustellung „demnächst" nach Eingang des Antrags oder der Erklärung bedeutet eine Zustellung innerhalb einer nach den Umständen angemessenen, selbst längeren Frist, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter unter Berücksichtigung der Gesamtsituation alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat. Die Zustellung ist dagegen nicht mehr „demnächst" erfolgt, wenn die Partei, der die Fristwahrung obliegt, oder ihr Prozessbevollmächtigter durch nachlässiges - auch leicht fahrlässiges - Verhalten zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen hat. Hat der Veranlasser die Zustellung nicht vorwerfbar verzögert oder fällt ihm nur eine geringfügige Verzögerung zur Last, überwiegen regelmäßig seine Interessen gegenüber den Belangen des Zustellungsadressaten. Bei der Bemessung einer Verzögerung ist auf die Zeitspanne abzustellen, um die sich der ohnehin erforderliche Zeitraum für die Zustellung der Klage als Folge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert. Dem Zustellungsveranlasser zuzurechnende Verzögerungen von bis zu 14 Tagen gelten regelmäßig als geringfügig und sind deshalb hinzunehmen (BGH, Urt. v. 10.12.2019 – II ZR 281/18, Rn. 8, juris).

35

Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht angenommen, dass das Untätigbleiben zwischen Einreichung der Klagschrift (28.12.2018) und des Erhalts der (erneuten) Vorschussrechnung (11.07.2019, Bl. IIb GA) eine erhebliche schuldhafte Verzögerung durch den Kläger darstellt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 167 Rn. 15 m.w.N.). Auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung, denen sich der Senat anschließt, wird Bezug genommen. Selbst wenn man auf den Zeitpunkt der Einzahlung des Vorschusses am 07.08.2019 (Bl. IIc GA) als „Eingang des Antrags“ i.S. des § 167 ZPO abstellte, weil die Klageschrift vom 27.12.2018 bereits vorlag, führt dies entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu einer anderen Beurteilung. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, erfolgte die Anfrage, warum keine Bestätigung des Gerichts über die Zustellung erfolgt sei, am 16.04.2020 (Bl. 40 f. GA), mithin erst nach mehr als acht Monaten. Dies war zu spät. Eine Nachfrage, warum eine Zustellung nicht erfolgt ist, hat nach angemessener Zeit zu erfolgen (bei Mahnbescheiden z.B. binnen eines Monats) und darf zu keiner erheblichen Zustellungsverzögerung geführt haben (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 167 Rn. 10; BGH, Urt. v. 27.04.2006 – I ZR 237/03, Rn. 18, 21 juris). Es ist davon auszugehen, dass die Klageschrift bei Anfrage einen Monat nach Einzahlung des Vorschusses (07.09.2019) binnen ca. fünf Wochen, also Mitte Oktober 2019 zugestellt worden wäre. Hierfür spricht, dass dies nach der Anfrage vom 16.04.2020 (Bl. 41 GA) dann auch am 22.05.2020 (Bl. 50 GA) erfolgt ist. Folglich hat die unterlassene Nachfrage zu einer Zustellungsverzögerung von sieben Monaten geführt, davon mehr als viereinhalb Monate nach Ablauf der Verjährungsfrist, was ohne Zweifel als erheblich anzusehen ist.

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Weitere Hemmungstatbestände, insbesondere gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB kommen mangels Beteiligung des Klägers an der Musterfeststellungsklage vor dem Oberlandesgericht Braunschweig - Az. 4 MK 1/18 - nicht in Betracht.

37

2. Ob dem Kläger ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263 Abs. 1, 25 Abs. 1 Var. 2 StGB zustand, kann dahinstehen, da auch dieser jedenfalls wegen Ablaufs der Verjährungsfrist nicht durchsetzbar ist.

38

3. Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers gemäß § 852 Satz 1 BGB verneint.

39

Nach dieser Vorschrift ist der Ersatzpflichtige, der durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat, auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf seine Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an (§ 852 Satz 2 BGB). Sobald die Verjährungseinrede erhoben wird, muss das entscheidende Gericht von sich aus auch prüfen, ob ein Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB gegeben ist (BGH, Urt. v. 13.10.2015 – II ZR 281/14, Rn. 31; vgl. BGH, Urt. v. 14.02.1978 - X ZR 19/76, Rn. 56 ff. zu § 852 Abs. 3 BGB a.F. (Fahrradgepäckträger II), juris). Dies gilt in den Fällen des Diesel Abgasskandals jedenfalls dann, wenn der Kläger vorträgt, dass und in welcher Höhe die Beklagte, die i.d.R. nicht Verkäuferin des Fahrzeugs ist, etwas aus dem Fahrzeugverkauf erlangt hat (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rn. 29, juris).

40

Damit war der Anspruch vom Senat bereits im Rahmen des Hauptklageantrags zu I. zu prüfen.

41

§ 852 Satz 1 BGB enthält eine Rechtsfolgenverweisung auf die §§ 818 ff. BGB (BGH, Urt. v. 13.10.2015 – II ZR 281/14, Rn. 32; v. 15.01.2015 – I ZR 148/13, Rn. 29; v. 14.02.1978 – X ZR 19/76, Rn. 62 zu § 852 Abs. 3 BGB a.F., alle juris; MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, § 852 Rn. 6). Es handelt sich um einen sog. Restschadensersatzanspruch, also einen Anspruch aus unerlaubter Handlung, der in Höhe der Bereicherung nicht verjährt ist (BGH, Urt. v. 15.01.2015 – I ZR 148/13, Rn. 29; vgl. BGH, Urt. v. 14.02.1978 – X ZR 19/76, Rn. 61 zu § 852 Abs. 3 BGB a.F., juris). Da es sich bei dem Anspruch um eine Fortsetzung des Schadensersatzanspruchs in anderem rechtlichen Kleid handelt, ist für die Vermögensverschiebung eine wirtschaftliche Betrachtung maßgebend. Wenn der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger zur Folge gehabt hat, so ist er nach § 852 Satz 1 BGB, soweit auch die übrigen Voraussetzungen des Anspruchs vorliegen, auch dann herauszugeben, wenn diese Vermögensverschiebung dem Schädiger durch seine Vertragspartner vermittelt worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 14.02.1978 – X ZR 19/76, Rn. 63, zu § 852 Abs. 3 BGB a.F., juris).

42

Vor diesem Hintergrund hat der Kläger einen Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB nicht dargelegt.

43

Zwar teilt der Senat die Auffassung der Beklagten nicht, dass der Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB in den sog. Dieselabgasskandal Fällen im Wege der teleologischen Reduktion schon deshalb ausgeschlossen ist, weil die Kläger die Möglichkeit hatten, sich an der VW Musterfeststellungsklage zu beteiligen und deshalb keinem großen Prozessrisiko bei ungewisser Prozesslage ausgesetzt waren (so OLG Frankfurt, Urt. v. 21.01.2021 – 19 U 170/20, Rn. 17; Martinek, Rechtsgutachten vom 22.10.2020, C.V.28 ff., vorgelegt als Beilage § 852 BGB). Eine solche teleologische Reduktion widerspricht offensichtlich dem Willen des Gesetzgebers, der sowohl bei der Neufassung des § 852 BGB im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung als auch bei der Einführung des § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB die Rechte des Geschädigten stärken und nicht den Schädiger entlasten wollte (OLG Koblenz, Urt. v. 31.03.2021 – 7 U 1602/20, Rn. 47 ff.; OLG Stuttgart, Urt. v. 09.03.2021 – 10 U 339/20, Rn. 48 ff., juris; v. 10.03.2021 – 9 U 402/20, S. 13; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.04.2021 – 23 U 143/20, Rn. 30 ff., juris; OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.03.2021 – I- 24 U 286/20, S. 17; van der Loo/Walther, BB 2021, 1227, 1228).

44

Zweifelhaft erscheint indessen, ob die Vorschrift auch auf Fälle anzuwenden ist, in denen der Schaden, wie hier, in dem Abschluss eines ungewollten Vertrages besteht, unabhängig von der objektiven Wertrelation zwischen Leistung und Gegenleistung (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 48, juris; verneinend OLG Oldenburg, Hinweisbeschl. v. 05.01.2021 – 2 U 168/20, S. 7; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.05.2020 – I -5 U 57/20, S. 17 f.). Dass der Bundesgerichtshof dies für möglich hält, könnte sich daraus ergeben, dass er in seiner Entscheidung vom 17.12.2020 einen Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB mangels ausreichenden Klägervortrags - und nicht mangels Anwendbarkeit - nicht geprüft hat (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rn. 29; die grundsätzliche Anwendbarkeit beim Neuwagenkauf bejahend auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.03.2021 – I-24 U 286/20, S. 18; Beschl. v. 16.02.2021 – I-22 U 248/20, S. 5; Urt. v. 13.04.2021 – 23 U 143/20, Rn. 30; OLG Koblenz, Urt. v. 26.01.2021 – 3 U 1283/20, Rn. 54; OLG Hamm, Urt. v. 03.05.2021 – 17 U 196/20, Rn. 4; OLG Stuttgart, Urt. v. 09.03.2021 – 10 U 339/20, Rn. 46 f., alle juris; OLG Oldenburg, Urt. v. 02.03.2021 – 12 U 161/20, Rn. 35, beck-online).

45

Dies kann jedoch dahinstehen, da ein Anspruch vorliegend bereits aus anderen Gründen ausscheidet: Nach dem Klägervortrag wurde das streitgegenständliche Fahrzeug bereits im November 2012 erstmals zugelassen, bevor es am 03.12.2012 auf den Kläger zugelassen wurde. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Erwerbsvorgang zwischen der Beklagten und der Autohaus J F GmbH mit der Erstzulassung vollständig abgeschlossen war und letztere ab diesem Zeitpunkt das Absatzrisiko trug. Hierfür spricht, dass der Kläger den Kaufpreis ausweislich der Rechnung vom 29.11.2012 in bar an diese zu zahlen hatte (Bl. 32 GA) und nicht, wie in dem dem Urteil des OLG Stuttgart vom 10.03.2021 (Az. 9 U 402/20) zugrundeliegenden Fall, an die Beklagte. Diese hat durch den Neuwagenkauf des Klägers nichts mehr erlangt. Der Gewinn aus dem Absatz des Neufahrzeugs war ihr bereits in dem Moment endgültig zugeflossen, als die Autohaus J F GmbH das Fahrzeug bei ihr bestellt hatte – unabhängig von dem späteren Erwerb durch den Kläger, und daher nicht durch diesen verursacht (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 09.03.2021 – 10 U 339/20, Rn. 45, juris; Bruhns, NJW 2021, 1625, 1630; Martinek, Rechtsgutachten vom 22.10.2020, E. III. 5, S. 69; a.A. wohl OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.05.2021 – I-5 U 57/20, S. 19 f.).

46

Die Situation ist damit vergleichbar mit einem Gebrauchtwagenkäufer. Hier wird ein Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB in der obergerichtlichen Rechtsprechung allgemein abgelehnt. Denn dort partizipiert die Beklagte weder unmittelbar noch mittelbar an einem etwaigen Gewinn aus einem Kaufvertrag über einen Gebrauchtwagen, unabhängig davon, ob dieser von einer Privatperson oder einem Händler erworben wird. Der wirtschaftliche Vorteil, den die Beklagte aus dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs erlangt, beruht auf dem erstmaligen Verkauf. Die Beklagte verdient an einem solchen Geschäft nicht, da es außerhalb ihrer Wertschöpfungskette stattfindet. Zudem hätte ein solches Normverständnis eine uferlose Haftung der Beklagten zur Folge, denn bei einer Kette von Veräußerungen müsste sie entgegen § 852 Satz 1 BGB, der schon nach seinem Wortlaut auf die Herausgabe nur des tatsächlich erlangten Vorteils gerichtet ist, diesen entweder mehrfach herausgeben oder dieser Vorteil müsste zwischen den verschiedenen Erwerbern „verteilt“ werden. Dass der Weiterverkauf des Fahrzeugs den Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht entfallen lässt, hat der BGH zuletzt mit Urteilen vom 20.07.2021 klargestellt (Az. VI ZR 533/20 und VI ZR 575/20, s. Pressemitteilungen Nr. 137/2021 und 138/2021 vom 20.07.2021; die Entscheidungen waren zum Zeitpunkt der Abfassung dieses Urteils noch nicht veröffentlicht). Damit kommen in einer Kette von Veräußerungen tatsächlich sämtliche Erwerber des Fahrzeugs als Schadensersatzberechtigte in Betracht. Weder die mehrfache Herausgabe des erlangten Vorteils noch dessen Verteilung an die verschiedenen Erwerber sind vom Zweck der Norm gedeckt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.02.2021 – I-22 U 248/20, S. 3 f.; OLG Stuttgart, Urt. v. 02.02.2021 – 10 U 229/20, Rn. 59 -66; v. 09.03.2021 – 10 U 339/20, Rn. 44; OLG Karlsruhe, Urt. v. 31.03.2021 – 13 U 678/20, Rn. 36, alle juris; vgl. Martinek, Rechtsgutachten vom 22.10.2020, E III 3, S. 65 f.; für eine Gleichbehandlung von Neuwagen- und Gebrauchtwagenkauf allerdings Bruns, NJW 2021, 1121, 1126; van der Loo/Walther, BB 2021, 1227, 1230; ebenfalls ohne Differenzierung Augenhofer, VuR 2019, 83, 86).

47

Da der Anspruch schon dem Grunde nach nicht besteht, kommt es auf eine Auseinandersetzung mit der ebenfalls streitigen Frage, wie dieser zu berechnen ist, nicht an.

48

Aus diesem Grund haben die „in Bezug auf den Restschadenersatz“ gestellten Anträge zu a) - c) ebenfalls keinen Erfolg.

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4. Mangels Durchsetzbarkeit bzw. Bestehens des Hauptanspruchs besteht auch kein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Rechtshängigkeitszinsen (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 26.01.2021 – 3 U 1283/20, Rn. 40 m.w.N, juris). Auch der Antrag auf Feststellung dahingehend, dass sich die Beklagte mit der „Annahme“ des streitgegenständlichen Fahrzeugs (Gegenleistung) im Annahmeverzug befinde (Antrag zu Ziff. II.), ist jedenfalls unbegründet, da bereits kein Anspruch auf die Hauptleistung besteht (§ 295 BGB).

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5. Die - bereits erstinstanzlich - hilfsweise im Hinblick auf eine merkantile Wertminderung (Bl. 17 GA) - gestellten Anträge sind unzulässig, worauf der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Der Hilfsantrag zu 1), gerichtet auf Zahlung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatzbetrages, verstößt gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, einen bestimmten Antrag zu stellen (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 253 Rn. 13a, 14). Anhaltspunkte dafür, warum dem Kläger die Bezifferung bzw. die Angabe einer Schätzgrundlage nicht möglich sein sollte, sind nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich. Aus demselben Grund fehlt es bei dem Hilfsantrag zu 2), gerichtet auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten im Zusammenhang mit dem Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs bereits am erforderlichen Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO, weil dem Kläger die Leistungsklage als bessere Rechtsschutzmöglichkeit zumutbar war (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rn. 7a).

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III.

52

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

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Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zugelassen. Die Frage, ob und in welcher Höhe nach Verjährung des Anspruchs aus §§ 826, 31 analog BGB dem Käufer eines Neufahrzeugs, in das ein von der Beklagten hergestellter Motor vom Typ EA 189 eingebaut ist, ein Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB zusteht, ist in der Rechtsprechung umstritten (s.o.), so dass die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

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Ferner hat diese Rechtsfrage aufgrund der zahlreichen gleichgelagerten rechtshängigen Verfahren, an deren einheitlicher rechtlicher Handhabung ein allgemeines Interesse besteht, grundsätzliche Bedeutung (vgl. nur Zöller/Heßler, a.a.O., § 543 Rn. 11 m.w.N.). Der Bejahung der grundsätzlichen Bedeutung durch die Einzelrichterin i.R. der Zulassung der Revision steht die Vorschrift des § 526 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht entgegen. Der Einzelrichter im Berufungsverfahren darf - und muss - die Sache, wenn er ihre grundsätzliche Bedeutung bejaht, (nur) dann nach dieser Vorschrift dem Kollegium zur Entscheidung über eine Übernahme vorlegen, wenn sich die grundsätzliche Bedeutung aus einer "wesentlichen Änderung der Prozesslage" ergibt, also nicht schon dann, wenn er sie anders als das Kollegium von vornherein als grundsätzlich ansieht. Die Vorschriften des § 526 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO lassen erkennen, dass der Einzelrichter nach dem Willen des Gesetzgebers durch den Übertragungsbeschluss des Kollegiums zur Entscheidung über die Berufung befugt ist, auch wenn das Kollegium die grundsätzliche Bedeutung der Sache von ihm abweichend beurteilt hat (BGH, Urt. v. 16.07.2003 – VIII ZR 286/02, Rn. 5, juris; Zöller/Heßler, a.a.O., § 543 Rn. 18a; Gehrlein, MDR 2004, 912, 912). Vorliegend bedurfte es einer Vorlage zur Entscheidung über eine Übernahme nicht. Eine wesentliche Änderung der Prozesslage im Sinne des § 526 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist nicht eingetreten. Die Problematik eines Anspruchs gemäß § 852 Satz 1 BGB war bereits vor dem Übertragungsbeschluss vom 14.06.2021 Gegenstand des Rechtsstreits und des Parteivorbringens. Mit den nach diesem Zeitpunkt eingegangenen Schrift-sätzen haben die Parteien ihr Vorbringen hierzu lediglich wiederholt und vertieft. Im Übrigen ist vorliegend eine Übertragung auf die Einzelrichterin nicht nach § 526 Abs. 1 ZPO, sondern nach § 527 Abs. 4 ZPO im Einverständnis beider Parteien erfolgt.

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Streitwert: 17.288,92 €