1

I.

2

Die Parteien streiten über Ansprüche aus Geschäftsführerhaftung gemäß § 64 Satz 1 GmbHG i.d. bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung (BGBl. I 2026).

3

Der Kläger ist aufgrund des Beschlusses des Amtsgerichts Krefeld vom 25.07.2016 (Az. 94 IN 4/16), mit dem aufgrund eines am 26.01.2016 bei Gericht eingegangenen Eigenantrags und eines am 26.04.2016 eingegangenen Gläubigerantrags das Insolvenzverfahren über das Vermögen der E. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) eröffnet wurde, deren Insolvenzverwalter (Anlage K 1).

4

Gründungsgesellschafter und seit dem 19.08.2010 Alleingesellschafter der Schuldnerin war D., der bis zum 05.08.2015 und seit dem 06.10.2015 auch deren alleiniger Geschäftsführer war. Der Beklagte war in der Zwischenzeit, d.h. vom 05.08.2015 bis 06.10.2015 alleiniger Geschäftsführer der Schuldnerin. Ihr Unternehmensgegenstand war zunächst Gebäudereinigung und wurde zeitgleich mit dem Geschäftsführerwechsel am 05.08.2015 in Vertrieb und Vermarktung von Finanzdienstleistungsprodukten geändert. In diesem Zusammenhang wurde der Geschäftsbetrieb der A. UG (…) auf die Schuldnerin verlagert, deren Unternehmensgegenstand die Verwaltung eigenen Vermögens und das Marketing war und deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer D. seinerzeit war (s. Anlage K 5, S. 10). Die Schuldnerin warb vier Kunden als Investoren, die aufgrund von sog. „Kommissions- und Vertraulichkeitsvereinbarungen“ abhängig von der Höhe ihrer Investitionssumme an den Trading-Gebühren für die von der Schuldnerin gehandelten Kontrakte beteiligt werden sollten (s. Anlagenheft Beklagter). Diese zahlten im Zeitraum vom 27.08. bis 02.10.2015 jeweils 25.000 € auf deren Geschäftskonto bei … ein (Anlage K 4). Weitere 30.000 € wurden in bar eingeworben (vgl. Anlage K 5, S. 10).

5

Gegenstand der Klage sind vier Barabhebungen von diesem Geschäftskonto der Schuldnerin im Zeitraum vom 28.08.2015 bis zum 02.10.2015 i.H. von insgesamt 78.150 €, die in der Folgezeit verbraucht wurden und deren Erstattung der Kläger vom Beklagten begehrt. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 3 der Anspruchsbegründung (Bl. 11 GA) sowie die als Anlage K 4 vorgelegten Kontoauszüge Bezug genommen. Dem Beklagten ist am 29.08.2019 ein entsprechender Mahnbescheid zugestellt worden (Bl. 3 GA).

6

Zur Insolvenztabelle angemeldet wurden Forderungen i.H. von insgesamt 198.496,57 € (Anlage K 6).

7

Der Kläger hat auf Grundlage seines Gutachtens im Insolvenzeröffnungsverfahren (Anlage K 5) behauptet, die Schuldnerin sei bereits kurz nach Aufnahme des Geschäftsbetriebs am 01.01.2009 rechnerisch überschuldet gewesen. Mangels positiver Fortführungsprognose habe auch rechtlich Überschuldung i.S. des § 19 Abs. 2 InsO vorgelegen. Im Januar 2010 sei die Schuldnerin wegen Zahlungsverzugs gegenüber der DRV Knappschaft Bahn-See Minijob-Zentrale und einer im Juli 2010 mit dieser geschlossenen Ratenzahlungsvereinbarung zusätzlich zahlungsunfähig gewesen. Im Zeitpunkt der ersten streitgegenständlichen Zahlung hätten zudem fällige Verbindlichkeiten der Schuldnerin i.H. von mindestens 114.173,90 € bestanden, die zur Insolvenztabelle festgestellt worden seien (Anlagen K 6, K 9-12).

8

Der Beklagte hat behauptet, sämtliche Entnahmen seien auf Weisung und mit Wissen des Alleingesellschafters D. erfolgt und im Wesentlichen zur Tilgung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft verwendet worden (s. Übersicht Bl. 37 f. GA nebst Quittungen im Anlagenheft Beklagter). Er habe das Geld nicht für sich verwendet. Über das Konto habe er erst seit dem 18.09.2015 alleinige Vollmacht gehabt. Angesichts von Einnahmen i.H. von mindestens 130.000 € habe während seiner Geschäftsführertätigkeit keine Zahlungsunfähigkeit bestanden. Jedenfalls sei ihm die finanzielle Situation der Schuldnerin nicht bekannt gewesen, da der vorherige Geschäftsführer D., der unstreitig im selben Büro wie er tätig war, ihm trotz mehrfacher schriftlicher und mündlicher Aufforderungen seit dem 12.08.2015 die Buchhaltungsunterlagen nicht herausgegeben habe, weshalb er zuletzt sein Amt am 06.10.2015 niedergelegt habe. Weiter hat der Beklagte behauptet, er habe die eingezahlten 100.000 € Kundengelder nach der schriftlich und mündlich vereinbarten Zweckbindung mit den Investoren ausschließlich für die Bezahlung der von der A. UG übernommenen fachkundigen Mitarbeiter sowie für Anschaffungen, die der Erreichung des Geschäftszwecks, d.h. der Vermittlung von Finanzdienstleistungsprodukten dienen sollten, verwendet. So seien Antrittsprämien gezahlt, Adressmaterial, Software und PCs gekauft worden. Er meint, er sei hierzu verpflichtet gewesen und hätte sich andernfalls wegen Untreue gem. § 266 StGB strafbar gemacht.

9

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags sowie der Sachanträge wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

10

Das Landgericht – Einzelrichterin – hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

11

Die geltend gemachten Ansprüche seien gem. § 64 Satz 1 GmbHG a.F. i.V.m. § 80 Abs. 1 InsO gerechtfertigt. Im Zeitraum der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten sei von einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO auszugehen. Der Kläger habe substantiiert dargelegt, dass im maßgeblichen Zeitpunkt fällige Forderungen in Höhe von mindestens 114.173,90 € bestanden hätten, die bis zur Verfahrenseröffnung unbezahlt geblieben seien. Als Zahlungen im Sinne der Vorschrift seien auch Leistungen aus dem Barbestand nach vorheriger Abhebung anzusehen. Die Behauptung des Beklagten, dass die Barabhebungen zum Teil nicht durch ihn erfolgt seien, sei unerheblich. Der Geschäftsführer müsse ab Insolvenzreife durch geeignete Maßnahmen und konkrete Anweisungen dafür sorgen, dass masseschmälernde Zahlungen unterblieben. Weisungen des Gesellschafters hätte er gegebenenfalls durch sofortige Niederlegung seines Geschäftsführeramts begegnen können. Der Beklagte habe nicht dargelegt, dass die Zahlungen der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns unter Beachtung der Pflicht zum Masseerhalt entsprochen hätten (§ 64 Satz 2 GmbHG). Einen Sachverhalt, wonach er sich wegen Untreue gemäß § 266 StGB strafbar gemacht hätte, wenn er die Ausgaben nicht getätigt hätte, habe er nicht vorgetragen. Unabhängig davon, ob ihm hinsichtlich der Investorengelder überhaupt eine Vermögensbetreuungspflicht oblegen habe, ergebe sich die von ihm behauptete Zweckbestimmung nicht aus den vorgelegten Kommissionsvereinbarungen. Soweit der Beklagte sich auf entsprechende mündliche Absprachen berufe, sei sein Vortrag unsubstantiiert. Der Beklagte habe die gegen ihn streitende Vermutung, dass er schuldhaft gehandelt habe, nicht widerlegt. Zwar sei dem neu angestellten Geschäftsführer zuzubilligen, sich zunächst in angemessener Frist in die Situation des Unternehmens einzuarbeiten. Vorliegend sei jedoch nicht verständlich, warum der Beklagte, der nach eigenen Angaben im selben Büro wie der Gesellschafter gearbeitet habe, nach Amtsantritt noch Wochen zugewartet habe. Ihm hätte es oblegen, in den Tagen nach seiner Bestellung als Geschäftsführer die Herausgabe der Buchhaltungsunterlagen durchzusetzen oder aber das Amt gegebenenfalls niederzulegen. Denn vorliegend sei es ihm im streitgegenständlichen Zeitraum auch unter Berücksichtigung einer notwendigen Einarbeitungszeit gar nicht möglich gewesen, die Situation der Schuldnerin zu beurteilen.

12

Mit seiner Berufung wendet sich der Beklagte in vollem Umfang gegen seine Verurteilung.  Er meint, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, er habe von einer Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenzreife der Schuldnerin ausgehen müssen. Trotz Vorlage von Kontoauszügen des Firmenkontos (Anlage K 4) habe es seinen Vortrag zu Zahlungseingängen i.H.v. 130.000 € für unsubstantiiert gehalten.

13

Die Zahlungen seien mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar gewesen (§ 64 Satz 2 GmbHG). Er habe substantiiert unter Vorlage von Quittungen dargelegt, dass es sich bei den Zahlungen im Wesentlichen um solche an Mitarbeiter, d. h. um Gehalts- oder Prämienzahlungen gehandelt habe. Ferner seien Computer und Software angeschafft worden. Den Zahlungen habe ein direkter Gegenwert gegenübergestanden und sie hätten der Fortführung des Betriebes gedient.

14

Fehlerhaft habe das Landgericht die von ihm angebotenen Beweise zur Behauptung, dass die Investorengelder ausschließlich für die Bezahlung der von der A. UG übernommenen fachkundigen Mitarbeiter sowie für Anschaffungen zur Erreichung des Geschäftszwecks, der Vermittlung von Finanzdienstleistungsprodukten, verwendet werden durften, nicht erhoben. Hätte es dies getan, hätte es eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB festgestellt. Das Landgericht habe auch zu Unrecht sein Verschulden angenommen. Er habe unter Beweisantritt vorgetragen, dass er weder vor noch zu Beginn seiner Geschäftsführertätigkeit von dem ehemaligen Geschäftsführer D. über die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin aufgeklärt worden sei. Die Sicht des Landgerichts, es habe ihm zeitnah oblegen, die Herausgabe der Buchhaltungsunterlagen (in einem streitigen Verfahren) durchzusetzen, sei realitätsfremd. Er selbst habe die Verträge mit den Investoren geschlossen und für einen nicht unerheblichen Geldzufluss bei der Schuldnerin gesorgt. Die damit verbundene Verantwortung habe eine sofortige Niederlegung seines Geschäftsführeramts unmöglich gemacht. Es sei nicht sachgerecht, dass er für das unredliche Hinhalten des ehemaligen Geschäftsführers und alleinigen Gesellschafters im Hinblick auf die Herausgabe der betriebswirtschaftlichen Unterlagen verantwortlich gemacht werde, obwohl sich die Geschäfte während seiner Amtszeit positiv entwickelt hätten. Dies gelte umso mehr, als sein Nachfolger, der ja auch sein Vorgänger gewesen sei, nicht in der Lage gewesen sei, die Schuldnerin wirtschaftlich zu führen.

15

Der Beklagte beantragt,

16

unter Abänderung des am 05.05.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf – Az. 5 O 117/20 die Klage abzuweisen.

17

Der Kläger beantragt,

18

              die Berufung zurückzuweisen.

19

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen.

21

II.

22

Die Berufung des Beklagten ist - mit Ausnahme des von Amts wegen in den Tenor des angefochtenen Urteils zu seinen Gunsten aufzunehmenden Vorbehalts - unbegründet. Das angefochtene Urteil enthält darüber hinaus weder Rechtsverletzungen (§ 546 ZPO), die sich zu seinen Lasten ausgewirkt haben, noch rechtfertigen vom Senat gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Sachentscheidung. Wie vom Senat mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung am 04.11.2021 erörtert, hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Erstattung der streitgegenständlichen, im Zeitraum vom 28.08.2015 bis zum 02.10.2015 vorgenommenen Zahlungen i.H. von insgesamt 78.150 € zzgl. Zinsen aus § 64 Satz 1 GmbHG a.F. i.V.m. § 80 Abs. 1 InsO zu Recht bejaht.

23

Gemäß § 64 Satz 1 GmbHG i.d. vom 01.11.2008 bis 31.12.2020 geltenden Fassung, (im Folgenden a.F.; s. Art. 16 Nr. 2, 25 Abs. 1 SanInsFoG v. 22.12.2020, BGBl. I S. 3256 ff.) sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.

24

1. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht angenommen, dass es sich bei sämtlichen streitgegenständlichen Kontobewegungen um Zahlungen i.S. des § 64 Satz 1 GmbHG a.F. handelt. Zahlung ist jede masseschmälernde Leistung.

25

1.1. Zwar stellt ein Transfer vom Bankkonto der Gesellschaft in deren eigene Kasse noch keine Zahlung i.S. von § 64 Satz 1 GmbHG dar (vgl. BGH, Beschl. v. 05.11.2007 – II ZR 262/06, Rn. 5, juris; K. Schmidt, ZIP 2008, 1401, 1407). Werden hieraus wiederum Auszahlungen vorgenommen – was vorliegend unstreitig ist – ist eine Zahlung i.S. der Vorschrift gegeben (Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 64 Rn. 63). Dies greift der Beklagte mit seiner Berufung auch nicht an.

26

1.2. Der Einwand des Beklagten, die beiden Barabhebungen vor dem 18.09.2015 könnten auch durch den bis dahin noch über eine Kontovollmacht verfügenden Gesellschafter und früheren Geschäftsführer D. oder dessen mit Buchhaltungsaufgaben betrauten Stiefvater O. erfolgt sein, ist unerheblich. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, gilt das Zahlungsverbot auch dann, wenn die Zahlungen nicht vom Geschäftsführer selbst, sondern von einem Mitarbeiter des Unternehmens veranlasst wurden, selbst dann, wenn er von den Zahlungen gar nichts wusste. Der Geschäftsführer muss ab Insolvenzreife dafür sorgen, dass solche Zahlungen unterbleiben. Es reicht mithin aus, dass er diese hätte verhindern können (BGH, Urt. v. 16.03.2009 – II ZR 280/07, Rn. 12; Baumbach/Hueck/Haas, a.a.O., § 64 Rn. 61). Der Beklagte hätte vorliegend bereits bei Amtsantritt am 05.08.2015 und nicht erst am 18.09.2015 die Kontovollmachten zugunsten von Herrn D. und Herrn O. widerrufen können.

27

Ebenso wenig verfängt der Einwand des Beklagten, er habe mit den Zahlungen Verbindlichkeiten der Schuldnerin getilgt. Auch wenn der Gesellschafter zur Vornahme der Rechtshandlung verpflichtet war, handelt es sich um eine „Zahlung“ (Baumbach/Hueck/Haas, a.a.O. m.w.N.). Auch dass die Zahlungen z.T. an den Gesellschafter D. erfolgten, ist ohne Belang (vgl. Baumbach/Hueck/Haas, a.a.O. m.w.N.).

28

1.3. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass es durch die Auszahlungen nicht zu einer Masseschmälerung gekommen ist, weil der Masse gleichwertige Gegenleistungen zugeflossen sind. Allenfalls dann, wenn mit den von dem Geschäftsführer bewirkten Zahlungen in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen gelangt und dort verblieben ist, kann erwogen werden, eine Masseverkürzung und damit einen Erstattungsanspruch gegen das Organmitglied zu verneinen, weil dann der Sache nach lediglich ein Aktiventausch vorliegt (BGH, Urt. v. 04.07.2017 – II ZR 319/15, Rn. 10; v. 18.11.2014 – II ZR 231/13, Rn. 9; v. 31.03.2003 – II ZR 150/02, Rn. 10, juris). Um diese Masseverkürzung ausgleichen zu können, muss auch die in die Masse gelangende Gegenleistung für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein. Zwar ist für die Bewertung der Zeitpunkt maßgeblich, in dem die Masseverkürzung durch einen Massezufluss ausgeglichen wird, und nicht der Zeitpunkt der tatsächlichen Insolvenzeröffnung. Die Bewertung selbst hat aber schon aufgrund der Insolvenzreife der Gesellschaft danach zu erfolgen, ob die Insolvenzgläubiger die Gegenleistung verwerten könnten, wenn zum maßgeblichen Zeitpunkt das Verfahren eröffnet wäre. Das ist bei Arbeits- oder Dienstleistungen regelmäßig nicht der Fall. Dienstleistungen führen nicht zu einer Erhöhung der Aktivmasse und sind damit kein Ausgleich des Masseabflusses (BGH, Urt. v. 04.07.2017 – II ZR 319/15, Rn. 18, juris m.w.N.).

29

Nach den Angaben des Beklagten in der Klageerwiderung betraf der Großteil der Auszahlungen Gehalts- oder Prämienzahlungen an Mitarbeiter für vergangene Zeiträume. Soweit darüber hinaus Hard- und Software sowie Adressmaterial erworben wurden, hat der Beklagte nicht dargelegt, dass entsprechende verwertbare Gegenwerte in das Schuldnervermögen gelangt sind. Nach dem Insolvenzgutachten vom 30.06.2016 war der bei der Schuldnerin aufgefundene PC etliche Jahre alt (Anlage K 5); die vom Gesellschafter D. weniger als ein Jahr zuvor am 02.09.2015 für 1.500 € bzw. 1.700 € erworbenen Acer PCs waren nicht vorhanden.

30

2. Im Ergebnis richtig hat das Landgericht angenommen, die Schuldnerin sei im Zeitraum der streitgegenständlichen Zahlungen zahlungsunfähig gewesen:

31

Zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit ist auch im Rahmen der Geschäftsführerhaftung nach § 64 Satz 1 GmbHG a.F. die Aufstellung einer Liquiditätsbilanz entbehrlich, wenn eine Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet (BGH, Urt. v. 26.01.2016 – II ZR 394/13, Rn. 14). Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen (BGH, Urt. v. 06.05.2021 – IX ZR 72/20, Rn. 15, juris). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist regelmäßig von einer Zahlungseinstellung auszugehen, wenn im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind (BGH, Beschl. v. 15.11.2018 – IX ZR 81/18, Rn. 5; Urt. v. 06.07.2017 – IX ZR 178/16, Rn. 10; v. 26.01.2016 – II ZR 394/13, Rn. 29; v. 08.01.2015 – IX ZR 203/12, Rn. 15; v. 18.07.2013, IX ZR 143/12, Rn. 9, juris; v. 12.10.2006 - IX ZR 228/03, WM 2006, 2312 Rn. 22, 28 m.w.N., vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urt. v. 24.07.2009 – 1 U 23/09, Rn. 35 ff., juris).

32

Das Landgericht ist - vom Beklagten unangegriffen - nach dem Vorbringen des Klägers davon ausgegangen, dass im maßgeblichen Zeitpunkt fällige Forderungen verschiedener Gläubiger i.H. von mindestens 114.173,90 € bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr ausgeglichen wurden. Dies trifft indessen nicht zu: wie mit den Parteien in der Senatssitzung eingehend erörtert, gelangt der Senat u.a. unter Berücksichtigung des Umstands, dass die insoweit vom Kläger in Bezug genommene Insolvenztabelle auch Anmeldungen nach erfolgreicher Insolvenzanfechtung enthält, im Zeitpunkt der ersten Zahlung am 28.08.2015 zu offenen Forderungen i.H. von lediglich 20.095,30 €:

33

Zu berücksichtigen sind Forderungen des Landes NRW vertreten durch das Finanzamt V. i.H. von nur 114,52 € (lfd. Nr. 55, 56 der Tabelle, Anlage K 6 und Ziff. 1-3 der Forderungsanmeldung, Anlage K 12) statt 92.296,66 €. Dabei handelt es sich um die am 20.08.2014 fällige Lohn- und Kirchenlohnsteuer für Juli 2015 zzgl. Säumniszuschlag. Denn insgesamt 90.948,81 € sind Gegenstand der Nachmeldung vom 28.02./31.05.2017 nach erfolgter Anfechtung (lfd. Nr. 83, 84 der Tabelle, Ziff. 109-181 der Forderungsanmeldung). Auch aus dem Bericht des Klägers vom 30.06.2016 ergeben sich nur offene Steuerverbindlichkeiten i.H. von 8.925,08 € (Anlage K 5, S. 20). Ferner sind zu berücksichtigen Forderungen des Steuerberaters Dk. von Januar 2013 bis August 2015 i.H. von 14.596,48 € (lfd. Nr. 16-49 der Tabelle und Forderungsanmeldung Anlage K 9) statt vom Kläger angenommener 16.215,51 €. Hinzu kommen zwei Forderungen der P. GmbH aus März bzw. April 2014 i.H. von insgesamt 871,16 € (lfd. Nr. 1, 2 der Tabelle und Forderungsanmeldung Anlage K 10) statt wie vom Kläger angenommener 1.148,58 €. Schließlich sind die vom Kläger korrekt ermittelten sechs Beiträge zur Deutsche Rentenversicherung Knappschaft Bahn-See für März bis August 2015 i.H. von insgesamt 4.513,15 € zu berücksichtigen (lfd. Nr. 9, 76 der Tabelle und Forderungsanmeldung Anlage K 11).

34

Neben diesen Verbindlichkeiten, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen wurden, kommen erschwerend weitere Indizien hinzu, die in ihrer Gesamtschau die Annahme der Zahlungseinstellung rechtfertigen (§ 286 ZPO): Ausweislich der Forderungsanmeldung des Steuerberaters Dipl. Kfm. Dk., dem größten der bis zur Insolvenzeröffnung nicht befriedigten Gläubiger, zahlte die Schuldnerin dessen monatliche insgesamt 34 Rechnungen für die laufende Buchführung und Erstellung der Jahresabschlüsse bereits seit Januar 2013, d.h. über einen Zeitraum von mehr als zweieinhalb Jahren nicht, obwohl sich diese i.d.R. auf Beträge im niedrigen dreistelligen Bereich beschränkten (Anlage K 9). Bei den beiden Forderungen der P. GmbH handelt es sich zwar nur um betragsmäßig kleine Forderungen; bei deren Einziehung kam es allerdings zu drei Rücklastschriften (vgl. Forderungsanmeldung Anlage K 10; BGH, Urt. v. 12.02.2015 – IX ZR 180/12, Rn. 29, juris). Hinsichtlich der sechs Forderungen der Deutsche Rentenversicherung Knappschaft Bahn-See fällt erschwerend ins Gewicht, dass es sich um Sozialversicherungsbeiträge handelte (vgl. BGH, Beschl. v. 15.11. 2018 – IX ZR 81/18, Rn. 5, juris).

35

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Einwand des Beklagten unerheblich, gegen die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im streitgegenständlichen Zeitraum sprächen Einnahmen i.H. von 130.000 €, weil diese keinen Rückschluss auf die Höhe der zeitgleich fälligen Verbindlichkeiten zulassen.

36

Schließlich konnte im fraglichen Zeitpunkt auch nicht aufgrund konkreter Umstände, die sich nachträglich geändert haben, angenommen werden, die Schuldnerin werde rechtzeitig in der Lage sein, ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen (vgl. BGH, Urt. v. 26.01.2016 – II ZR 394/13, Rn. 29; v. 12.10.2006 – IX ZR 228/03, Rn. 28, juris).

37

Darauf, ob die Schuldnerin darüber hinaus im streitgegenständlichen Zeitraum auch überschuldet i.S. des § 19 Abs. 2 InsO i.d. bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung war, wie der Kläger nur unter Bezugnahme auf sein Insolvenzgutachten ohne Vorlage der Handelsbilanzen vorgetragen hat, kommt es mithin nicht an.

38

3. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Beklagte die gegen ihn streitende Vermutung, dass die Zahlungen nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren, nicht widerlegt hat (§ 64 Satz 2 GmbHG a.F.).

39

Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 64 GmbHG auszurichten, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGH, Urt. v. 08.01.2001 - II ZR 88/99, Rn. 22 m.w.N.). Privilegiert sind danach nur solche Zahlungen, durch die der Geschäftsleiter eine eigene straf- oder ordnungswidrigkeitsrechtliche Verantwortung vermeidet, einer persönlichen Haftung entgeht oder die Zahlung zur Abwendung von Nachteilen von der Masse geboten ist (Henssler/Strohn/Arnold, GesR, 5. Aufl. 2021, § 64 GmbHG Rn. 28; BGH, Urt. v. 08.01.2001 - II ZR 88/99, Rn. 22, juris).

40

3.1. Ohne Erfolg rügt der Beklagte, das Landgericht habe seinen Vortrag für unsubstantiiert gehalten, mit den Investoren sei schriftlich und mündlich vereinbart worden, dass die Investitionen ausschließlich für Zahlungen an die von der A. UG übernommenen Mitarbeiter sowie Anschaffungen zur Erreichung des (neuen) Geschäftsgegenstands, der Vermittlung von Finanzdienstleistungsprodukten verwendet werden sollten. Hätte er die Zahlungen nicht geleistet, hätte er sich wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Seine Behauptung ist widersprüchlich und damit unerheblich, da nach seinem eigenen Vortrag nur ein Teil der Zahlungen an Mitarbeiter und zur Anschaffung von Hard- und Software erfolgte. In seiner Aufstellung in der Klageerwiderung (Bl. 37 f. GA) ist für 6.600,94 € kein Verwendungszweck angegeben, 13.900 € erfolgten auf dessen Weisung an den Gesellschafter D. und 9.000 € als Provision/Geschäftsführergehalt an ihn selbst (s. Quittungen Nr. 12, 20).

41

Zwar trifft es zu, dass Zahlungen mit den Pflichten eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind, wenn die Gesellschaft die Mittel nur treuhänderisch erhalten hat und der Geschäftsführer sich bei Nichtweiterleitung gemäß § 266 Abs. 1 StGB strafbar machen würde (vgl. BGH, Urt. v. 05.05.2008 – II ZR 38/07, Rn. 14, juris). Die genannte Entscheidung des BGH betraf Beträge auf einem kreditorisch geführten Geschäftskonto einer GmbH, die diese treuhänderisch für andere Konzerngesellschaften verwaltete und die diese ohne Verstoß gegen die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns an Gläubiger dieser anderen Gesellschaften auszahlen durfte (K. Schmidt, ZIP 2008, 1401, 1406).

42

Den vom Beklagten vorgelegten „Kommissionsvereinbarungen“ lässt sich eine Treuhandabrede mit den Kunden schon nicht entnehmen. Deren Einlagen werden dort ausdrücklich als „Investition“ bezeichnet, womit nach allgemeinem Wortverständnis eine Geldausgabe bzw. -anlage gemeint ist. Die Investition stellt gemäß § 2 der Verträge das Entgelt für eine Kommissionsbeteiligung für eine bestimmte Laufzeit dar (s. § 2). Bei der Zahlung sollte als Verwendungszweck lediglich die Vertragsnummer angegeben werden (§ 4). Dies spricht eindeutig gegen die vom Beklagten behauptete Zweckbindung. Dass darüber hinaus außerhalb der Vertragsurkunde mündliche Abreden getroffen worden sein sollen, ist nicht nachvollziehbar. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Verträge Vertraulichkeitsvereinbarungen enthalten, so dass kein Interesse der Schuldnerin oder der Investoren ersichtlich ist, bestimmte Vertragsinhalte nicht schriftlich zu fixieren. Daher hat das Landgericht rechtsfehlerfrei die angebotenen Beweise nicht erhoben. Der Beklagte hat in der Berufungsbegründung auch keine Umstände vorgetragen, die eine andere Beurteilung rechtfertigen.

43

3.2. Soweit der Beklagte mit der Berufung erstmals geltend macht, die Zahlungen an Mitarbeiter sowie für Hard- und Software hätten der Fortführung des Geschäftsbetriebs gedient und seien erforderlich gewesen, um den Zusammenbruch der Gesellschaft zu verhindern, verfängt auch dies nicht. Zwar sind nach § 64 Satz 2 GmbHG a.F. Leistungen zulässig, die Nachteile von der Masse abwenden (BGH, Urt. v. 08.01.2001 - II ZR 88/99, Rn. 22, juris). Dies kommt insbesondere im Hinblick auf Leistungen zur vorübergehenden Aufrechterhaltung des Betriebs (Löhne, Stromkosten u.ä.) in Betracht, allerdings nur wenn ohne die Zahlung der Betrieb sofort eingestellt werden müsste und damit eine ernsthafte Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren zunichte gemacht würde (Henssler/Strohn/Arnold, a.a.O., § 64 GmbHG Rn. 29). Der Beklagte hat schon nicht im Ansatz dargelegt, dass bei der zahlungsunfähigen Schuldnerin eine ernsthafte Sanierungschance bestand.  Allein die Einwerbung von 130.000 € Investorengeldern während seiner Amtszeit reichen hierfür nicht aus.

44

4. Schließlich hat der Beklagte, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, auch die gegen ihn streitende Vermutung nicht widerlegt, dass die tatsächlich bestehende Insolvenzreife der Schuldnerin erkennbar war (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2020 – II ZR 355/18, Rn. 53 m.w.N.; BeckOK GmbHG/Mätzig, 49. Ed. 1.5.2021, § 64 Rn. 62 f.). Bei der Bewertung seines Vorbringens ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung für eine Organisation sorgen muss, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht (vgl. BGH, Urt. v. 06.11.2018 – II ZR 11/17, Rn. 14, juris). Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss (BGH, Urt. v. 19.06.2012 – II ZR 243/11, Rn. 11 ff.; v. 27.03.2012 - II ZR 171/10, Rn. 15, juris).

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Zwar wird man einem neu angestellten Geschäftsführer zubilligen müssen, sich zunächst in einzelfallabhängiger und angemessener Frist in die Situation des Unternehmens einzuarbeiten (BeckOK GmbHG/Mätzig, a.a.O., § 64 Rn. 62). Hier hat der Beklagte nach seinem eigenen Vortrag den Gesellschafter und ehemaligen Geschäftsführer D. erstmals am 12.08.2015, mithin eine Woche nach seinem Amtsantritt am 05.08.2015 schriftlich und mündlich erfolglos zur Aushändigung der Buchhaltung aufgefordert. Aufgrund dieser Verweigerungshaltung hätte er ohne Kenntnis der Liquiditätslage nicht bereits am 18.08.2015 eine Gehaltszahlung aus dem Barbestand an sich selbst i.H. von 5.000 € vornehmen dürfen (s. Bl. 37 GA).  Ebenso wenig durfte er die Barabhebung am 28.08.2015 geschehen lassen, nachdem am 21.08.2015 ein zweites Herausgabeverlangen ebenfalls erfolglos geblieben war. Vielmehr hätte er auf seinem Einsichtnahmerecht bestehen und für den Fall der Verweigerung bereits frühzeitig und nicht erst am 21.09.2015 die Niederlegung seines Amtes androhen können. Der Geschäftsführer ist kraft zwingender Gesetzesnorm (§ 41 GmbHG) verpflichtet, für eine ordnungsgemäße Buchführung der Gesellschaft zu sorgen. Er muss sich deshalb, auch im Hinblick auf § 64 GmbHG, über die Buchführung informieren. Wird dem Geschäftsführer diese Information systematisch vorenthalten, ist ein gedeihliches, gesetzestreues Arbeiten für ihn unmöglich. Dies stellt einen wichtigen Kündigungsgrund dar (BGH, Urt. v. 26.06.1995 – II ZR 109/94, Rn. 11, juris). Der Beklagte hätte - wollte er einer Haftung gemäß § 64 Satz 1 GmbHG a.F. entgehen - sein Amt mit sofortiger Wirkung niederlegen können und müssen (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.1995 – II ZR 109/94, Rn. 4, juris).

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Dass der Beklagte meint, seine Verantwortung für die von ihm eingeworbenen Investorengelder habe ihm dies unmöglich gemacht, ändert hieran nichts. Ebenso wenig konnte er allein aufgrund der Zahlungseingänge i.H. von 130.000 € von der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ausgehen, da sie keinen Rückschluss auf die zeitgleich fälligen Verbindlichkeiten zuließen (s.o.). Insoweit ist sein Vortrag auch widersprüchlich: wären die Kundengelder tatsächlich zweckgebunden gewesen, hätten diese gerade nicht zur Erfüllung der laufenden Kosten (z.B. Miete, Steuern, Sozialabgaben) und Altverbindlichkeiten zur Verfügung gestanden, so dass das Fehlen weiterer Einnahmen eher auf eine Liquiditätskrise schließen ließ.

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Ohne Erfolg wendet der Beklagte schließlich ein, die Zahlungen seien auf Weisung des Gesellschafters D. erfolgt. Außerhalb von § 64 Satz 2 GmbHG a.F. kommt eine Rechtfertigung von Zahlungen nach Insolvenzreife durch Gesellschafterbeschluss regelmäßig nicht in Betracht. Gemäß § 64 Satz 4 i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG ist ein derartiger Beschluss irrelevant, soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist. Das wird aber bei Insolvenzreife immer zutreffen (Henssler/Strohn/Arnold, a.a.O., § 64 GmbHG Rn. 31; vgl. BeckOK GmbHG/Pöschke, 49. Ed. 1.8.2021, § 43 Rn. 347).

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5. Der Beklagte hat gemäß § 64 Satz 1 GmbHG a.F. i.V.m. § 80 Abs. 1 InsO 78.150 € zur Masse zu erstatten. Der Zinsanspruch folgt ab Zustellung des Mahnbescheids aus §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 1 Satz 2 2. Fall BGB.

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6. Das Landgericht hat es versäumt, zugunsten des Beklagten einen Vorbehalt in das Urteil aufzunehmen: Damit es nicht zu einer Bereicherung der Masse kommt, ist dem Geschäftsführer von Amts wegen in dem Urteil vorzubehalten, nach Erstattung an die Masse Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, die die begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Insolvenzverwalter geltend zu machen (st. Rspr., BGH, Urt. v. 26.01.2016 – II ZR 394/13, Rn. 49; Beschl. v. 19.02.2013 – II ZR 296/12, Rn. 3; Urt. v. 16.03.2009 – II ZR 280/07, Rn. 24; v. 08.01.2001 – II ZR 88/99, Leitsatz 3, Rn. 31, juris). Dies hatte der Senat von Amts wegen zu korrigieren.

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III.

51

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

52

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

53

Die Beschwer des Beklagten liegt über 20.000 Euro.

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Streitwert: 78.150 €