Oberlandesgericht Düsseldorf, 10 U 114/20

G r ü n d e :

Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten, § 522 Abs. 2 ZPO.

Die tragenden Gründe für die Zurückweisung der Berufung sind bereits im Hinweisbeschluss des Senats vom 29.04.2021, an dem der Senat auch nach erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage festhält, niedergelegt. Die Stellungnahme des Klägers vom 14. Juni 2021 gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Es bleibt dabei, dass das Verhalten der Parteien und damit auch des Klägers nur dahin verstanden werden kann, dass ein Vertrag allein mit Herrn A. angestrebt war. Die Beklagte sollte lediglich als begünstigte Dritte die aus diesem Vertragsverhältnis geschuldeten Leistungen des Klägers erhalten. Da auch der Kläger ausweislich der im Hinweisbeschluss des Senats gewürdigten Dokumente genau von dieser Konstellation ausgegangen ist, erschließt sich nicht, welche Hinweispflicht die Beklagte getroffen haben sollte. Dass die erbrachten Leistungen üblicherweise zu vergüten sind, wie der Kläger in seiner Stellungnahme vorträgt, steht ebenfalls außer Frage – allerdings sollte die Vergütung eben nicht durch die Beklagte erfolgen, sondern durch Herrn A..

Vor diesem Hintergrund hat der Kläger schlicht die falsche Beklagte in Anspruch genommen. Bei Fehlschlagen des Vertrages hat die Rückabwicklung innerhalb der Leistungsbeziehungen zu erfolgen, somit also im Verhältnis zu Herrn A., aber gerade nicht im Verhältnis zu der aus einem fremden Vertrag begünstigten Dritten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Diesem Beschluss ging folgender Hinweisbeschluss vom 29.04.2021 voraus:

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1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 02.06.2020 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Einzelrichters) nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss als unbegründet zurückzuweisen.
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2. Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 17. Mai 2021.
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3. Der Streitwert für die Berufung wird auf 69.779,25 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Honorars für die Erstellung sog. Finanzreportings im Zeitraum November 2015 bis Januar 2016 in einer Gesamthöhe von 71.400,- € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Anspruch. Der Streit der Parteien dreht sich vornehmlich darum, ob der Kläger seine Leistungen aufgrund eines entsprechenden Vertrages mit der Beklagten erbracht hat oder ob zwischen den Parteien angedacht war, dass der Kläger eine vertragliche Beziehung mit einem Herrn A. bzw. der von diesem geführten Beratungsgesellschaft E. C. E. GmbH begründet, welche(r) allein zur Vergütung der Dienste verpflichtet sein sollte. Besagter Herr A. war damals nicht nur Gesellschafter der Beklagten, sondern auch im Vorstand des Fußballvereins X1, für den der Kläger nach den damaligen Überlegungen ebenfalls finanzbezogene Dienstleistungen erbringen sollte. Wegen des weiteren streitigen und unstreitigen Vortrages der Parteien sowie ihrer Anträge in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage nach Zeugenvernehmung und Erhebung eines Sachverständigenbeweises überwiegend abgewiesen. Für die Monate November und Dezember 2015 hat es jegliche Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte verneint, für den Monat Januar 2016 hat es ihm einen Anspruch in Höhe von 3.373,65 € statt der für diesen Monat verlangten 22.848,00 € zuerkannt. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Vertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten über die Erbringung der Dienstleistungen sei nicht erwiesen. Zwar habe der Kläger unstreitig Dienste gegenüber der Beklagten erbracht, doch habe die Vernehmung des Zeugen B. nicht ergeben, dass dies auf Grundlage eines Vertrages mit der Beklagten geschehen sei. Vielmehr sei von Anfang an im Gespräch gewesen, dass der Kläger für Herrn A. bzw. seine Beratungsgesellschaft tätig werden solle, wobei eines der angedachten Modelle darin bestanden habe, dass der Kläger von der Beratungsgesellschaft des Herrn A. zu einem monatlichen Festgehalt angestellt werden sollte. Für den Monat Januar stehe dem Kläger hingegen eine Vergütung gegen die Beklagte zu, da der Zeuge B. dem Kläger ausdrücklich zugesagt habe, ihn für diesen Monat zu vergüten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Einholung mehrerer schriftlicher Gutachten und mündlicher Anhörung des Sachverständigen Diplom-Kaufmann R. C. ergebe sich ein Vergütungsanspruch gemäß § 612 Abs. 2 BGB jedoch nur in Höhe von 3.373,65 €, nicht aber in der vom Kläger geltend gemachten Höhe von 22.848,00 €. Maßgeblich sei insoweit, dass der Sachverständige von einem üblichen Tagessatz in Höhe von 800,- € bis 1.000,- € ausgegangen sei. Die von dem Kläger tatsächlich erbrachten Leistungen hätten nach den Ausführungen des Sachverständigen nur drei Tage in Anspruch genommen, nicht aber acht, wie vom Kläger in Ansatz gebracht. Unter Zugrundelegung des Mittelwerts in Höhe von 900,- € und einem Ansatz von drei vergütungspflichtigen Tagen ergebe sich zuzüglich einer Nebenkostenpauschale in Höhe von 5% sowie der Umsatzsteuer der zuerkannte Betrag. Wegen der näheren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger, soweit das Landgericht seine Ansprüche verneint hat. Zur Begründung führt er insbesondere aus, das Landgericht hätte jedenfalls von einem konkludenten Vertragsschluss zwischen ihm und der Beklagten ausgehen müssen, welcher durch Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen und deren Entgegennahme erfolgt sei. Fehle es an einem Vertrag, so ergäbe sich ein Anspruch jedenfalls aus Bereicherungsrecht. Mit einem solchen Anspruch habe sich das Landgericht nicht befasst. Fehlerhaft sei es zudem, dass das Landgericht ihm für den Monat Januar nur einen Betrag von 3.373,65 € zugesprochen habe. Auszugehen sei vielmehr von einem Tagessatz in Höhe von 2.000,- € sowie der von ihm tatsächlich aufgewendeten Zeit, nämlich von acht Tagen. Es sei fehlerhaft, dass das Gericht nur die von dem Sachverständigen veranschlagte Zeit in Ansatz gebracht habe. Der Kläger habe vielmehr Beweis dafür angeboten, dass er die vollen acht Tage für die Beklagte tätig geworden sei. Überdies berücksichtige das Sachverständigengutachten nicht, dass der Kläger kurzfristig beauftragt worden sei und dass der Zeuge B. ihn aus einer früheren Tätigkeit bereits gekannt habe.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an ihn 69.779,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.04.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und hebt insbesondere hervor, der Kläger habe nicht bewiesen, im Zeitraum November und Dezember 2015 in einem Vertragsverhältnis zur Beklagten gestanden zu haben. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass das erstinstanzliche Gericht sich nicht mit einem konkludenten Vertragsabschluss der Parteien auseinandergesetzt habe. Denn die Vernehmung des Zeugen B. habe ergeben, dass ein Dienstverhältnis der Parteien für die Monate November und Dezember 2015 nicht bestanden habe. Somit sei kein Raum dafür gewesen, sich mit einem konkludenten Vertragsschluss auseinanderzusetzen. Es sei befremdlich, dass der Kläger nunmehr in der Berufungsinstanz vortrage, einen Anspruch unter dem Aspekt der ungerechtfertigten Bereicherung gegen die Beklagte zu haben. Nach seinem eigenen Bekunden habe dieser für die beiden Monate Leistungen gegenüber der Gesellschaft des Herrn A. abgerechnet. Soweit der Kläger zu den Umständen des angeblichen Vertragsschlusses nunmehr neue Tatsachen vortragen, würden diese bestritten und als verspätet zurückgewiesen. Sie, die Beklagte, berufe sich zudem ausdrücklich auf § 814 BGB. Aufgrund der Anlagen B 2 und B 3 sei davon auszugehen, dass der Kläger gewusst habe, dass er gegenüber der Beklagten für diese Monate nicht zur Leistung verpflichtet gewesen sei. Auch die Einwendungen des Klägers im Hinblick auf die ihm zugesprochene Vergütung für den Monat Januar 2016 griffen nicht durch. Die Feststellungen des Gutachters seien nicht zu bemängeln.

Wegen des weiteren Parteivorbringens in zweiter Instanz wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze verwiesen.

II.

Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO), noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Beurteilung. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht den Honoraranspruch für die Monate November und Dezember 2015 insgesamt und für den Monat Januar 2016 in einer den Betrag von 3.373,65 € übersteigenden Höhe verneint.

Für die Monate November und Dezember 2015 ist der geltend gemachte Anspruch weder auf vertraglicher Grundlage noch aus Bereicherungsrecht gegeben.

a)Dass das Landgericht einen Vertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten verneint hat, beruht auf einer nicht zu beanstandenden Würdigung des Tatsachenvortrages und der erhobenen Beweise. An die der Entscheidung zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen des Landgerichts ist der Senat nach § 529 Abs. 1 ZPO gebunden. Denn es liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinne ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Voraussetzung für die Durchbrechung der Bindungswirkung ist, dass das Ersturteil nicht überzeugt. Dies ist dann der Fall, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der weiteren bzw. erneuten Tatsachenfeststellung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt. Die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung nach § 286 ZPO ist dadurch gekennzeichnet, dass der Richter zwar an Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnen Ergebnisse grundsätzlich ohne Bindung an Beweisregeln nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf, wobei der Vorgang der Überzeugungsbildung auf Erfahrungswissen und Judiz des erkennenden Richters beruht.

Derartige Umstände sind nicht ersichtlich. Vielmehr belegen schon die in den Rechtsstreit eingeführten Unterlagen, dass ein Beratervertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht in Rede stand. Soweit sich der Kläger erstinstanzlich insbesondere auf die E-Mail des Zeugen B. an ihn vom 13. Oktober 2015 (Anlage K 1) berufen hat, spricht diese gerade nicht dafür, dass ein Vertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten auch nur angedacht war. Denn in dieser E-Mail geht es nicht nur um Tätigkeiten, die für die Beklagte, sondern auch um solche, die für den X1 zu erbringen waren. Es liegt aber auf der Hand, dass die Beklagte keineswegs Leistungen im Verhältnis zum X1 beauftragen wollte. Schon dieser Umstand spricht dafür, dass die Beklagte gerade nicht Vertragspartnerin werden sollte, sondern besagt nur, dass der Kläger einen Teil der – im Verhältnis zu Herrn A. bzw. seiner Gesellschaft geschuldeten – Leistungen, wie es dann auch geschehen ist, ihr gegenüber erbringen sollte, einen anderen Teil gegenüber einem anderen Sportverein.

Das von den Beteiligten angedachte Vertragskonstrukt bestand vielmehr darin, dass eine vertragliche Beziehung zwischen dem Kläger und Herrn A. bzw. der von ihm geführten Gesellschaft E. C. E. GmbH zustande kommen sollte, dass aber die von dem Kläger aufgrund dieses Vertrages geschuldeten Dienste nicht dem Vertragspartner, sondern jeweils Dritten, nämlich zum Teil der Beklagten, zum Teil dem X1, zukommen sollten. Dass auch der Kläger dies so verstanden hat, ergibt sich zweifelsfrei aus der von ihm vorgelegten Korrespondenz mit dem Zeugen B., in der er selbst davon ausgeht, dass Schuldner seines Honorars gerade nicht die Beklagte, sondern die Gesellschaft des Herrn A. bzw. dieser persönlich sein solle. So spricht er ausdrücklich von Aufträgen mit ihm (gemeint Herrn A.), so etwa in seiner E-Mail vom 22. Januar 2016 (Anlage K 6). Auch in weiteren E-Mails, etwa vom 21. Januar 2016 (Anlage K 6), geht er davon aus, dass allein Herr A. zahlungspflichtig sei. Auch die von der Beklagten als Anlagen B 2 und B 3 vorgelegten Dokumente können nur dahin verstanden werden, dass der Kläger selbst allein Herrn A. als zahlungspflichtig und damit als seinen Vertragspartner angesehen hat. So geht es etwa in der E-Mail vom 21. Dezember 2015 (Anlage B 2) darum, wann Herr A. die entsprechenden Zahlungen leistet. Im Eingangssatz zu dieser E-Mail schreibt der Kläger selbst von einem Auftrag für die E. C. „in Bezug auf die D.“. Dies kann nur dahin verstanden werden, dass auch der Kläger davon ausging, einen Vertrag mit diesem Unternehmen zu schließen, wenn dieser auch eine Tätigkeit, welche zugunsten der Beklagten zu erbringen war, zum Inhalt hatte. Demgemäß hat der Kläger noch Ende Dezember seine Rechnungen ausdrücklich adressiert an die E. C. E. GmbH, Herrn M. A.. Auch dies lässt zweifelsfrei erkennen, dass der Kläger dieses Unternehmen als Zahlungspflichtigen angesehen hat. Nicht anders ist seine E-Mail vom 29. Dezember 2015 an Herrn A. selbst zu verstehen (Anlage B 3). Darin spricht er davon, „doing business with you“ sei ihm eine Freude. Damit sprach er Herrn A. als seinen Geschäftspartner an. Auch in dieser E-Mail geht es um den Zeitpunkt der aus Sicht des Klägers von Herrn A. zu leistenden Zahlungen.

Die Vertraulichkeitserklärung zwischen dem Kläger und der Beklagten vom 13. November 2015 (Anlage K 10, Blatt 35 GA) gibt nichts für einen Vertrag zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits her. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers (Schriftsatz vom 21. März 2017, Seite 3, Blatt 108 GA) wäre diese keineswegs „völlig sinnfrei“, wenn kein Vertrag mit der Beklagten gegeben wäre. Unstreitig bestand die im Verhältnis zur Gesellschaft von Herrn A. geschuldeten Tätigkeit im finanzwirtschaftlichen Reporting für die Beklagte. Vor diesem Hintergrund ergibt es sich von selbst, dass diese ein gesteigertes Interesse an besonderer Verschwiegenheit seitens des Klägers hatte, da er aufgrund dieser Tätigkeit zwangsläufig Einblick in die Finanzlage der Beklagten erhielt. Das Bedürfnis der Beklagten, von dem Kläger Verschwiegenheit zu verlangen, bestand demnach völlig unabhängig davon, ob die Klägerin selbst Partei des Dienstvertrags, aufgrund dessen die Finanzreportings zu erstellen waren, war, oder ob diese lediglich die Begünstigte aus einem Vertrag zwischen dem Kläger und der Gesellschaft des Herrn A. war. Nicht ansatzweise lässt sich der Vereinbarung entnehmen, dass der Vertrag gerade im Verhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen sein sollte.

Angesichts dieser Sachlage und der vom Landgericht rechtsfehlerfrei gewürdigten Angaben des Zeugen B. konnte das Landgericht zu keinem anderen Ergebnis gelangen als dem, dass eine vertragliche Grundlage im Verhältnis zur Beklagten nicht gegeben war.

b)Somit kommt aber auch ein Vertragsschluss zwischen dem Kläger und der Beklagten durch konkludentes Verhalten, insbesondere durch die Erbringung der Beratungsleistung einerseits und der Entgegennahme derselben andererseits, nicht in Betracht. Grundsätzlich ist es sicherlich richtig, dass die Erbringung einer üblicherweise vergütungspflichtigen Leistung und deren Entgegennahme auf den beiderseitigen Willen schließen lässt, einen entgeltpflichtigen Vertrag über diese Dienste zu schließen. Allerdings muss bei der Auslegung konkludenten Verhaltens die Gesamtheit der Umstände berücksichtigt werden, wie sie sich für einen objektiven Empfänger der konkludenten Erklärung darstellt. Demnach kann es auch insoweit nicht unberücksichtigt bleiben, dass sowohl der Kläger selbst als auch die Beklagte davon ausgegangen sind, dass der Kläger einen Vertrag mit der Gesellschaft des Herrn A. schließen wollte, aus dem die Beklagte lediglich begünstigt, aber nicht zur Zahlung verpflichtet sein sollte. Das beiderseitige Verhalten kann daher nur als die Erfüllung eines solchen Vertrages verstanden werden, nicht aber dahin, dass in Abweichung zu dem beiderseitigen Verständnis nunmehr die Beklagte aus dem Vertrag zur Zahlung verpflichtet sein sollte.

c)Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB scheidet ebenfalls aus.

Kommt ein in Aussicht genommener Vertrag nicht zustande, wird die vertraglich vermeintlich geschuldete Leistung jedoch gleichwohl erbracht, kommt es grundsätzlich in Betracht, dass der Leistende zwar nicht die vertragliche Vergütung vom Empfänger der Leistung verlangen, wohl aber dessen Bereicherung abschöpfen kann. Allerdings dient das Bereicherungsrecht nicht dazu, den Leistenden besserzustellen, als er bei Abschluss des fehlgeschlagenen bzw. nicht zustande gekommenen Vertrages gestanden hätte. Wenn es zu einem Vertrag mit Herrn A. gekommen wäre, hätte der Kläger nach den Ausführungen zu Ziffer II.1.a zwar Zahlung von diesem verlangen können, nicht aber von der Beklagten. Wäre die Beklagte aber auch auf vertraglicher Grundlage nicht zahlungspflichtig, so ist sie es auf bereicherungsrechtlicher Grundlage auch nicht.

Dies ergibt sich daraus, dass der Kläger seine Leistung nicht im Verhältnis zur Beklagten erbracht hat. Die Tätigkeit ist zwar dieser zugutegekommen, die Leistung ist jedoch gleichwohl im Verhältnis zu Herrn A. erfolgt. Denn die Erstellung der Finanzreports diente gerade der Erfüllung der diesem gegenüber vermeintlich bestehenden bzw. angestrebten Verbindlichkeit. Somit gilt auch in bereicherungsrechtlicher Hinsicht, dass die Beklagte zwar begünstigt ist durch die Tätigkeit des Klägers, mangels einer auch nur angestrebten vertraglichen Beziehung zu dieser ist sie aber nicht Leistungsempfängerin. Demnach hat die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung im Verhältnis zu Herrn A. als demjenigen, gegenüber dem eine Leistung durch Erfüllung der vermeintlich bestehenden Verbindlichkeit erbracht worden ist, zu erfolgen. Der Vorrang der Leistungskondiktion gebietet nämlich die Rückabwicklung im Leistungsverhältnis und nicht im Verhältnis zu einem Dritten, der selbst nicht Vertragspartei werden, sondern aus dem Vertrag nur begünstigt sein sollte.

Demgemäß brauchte das Landgericht den Zeugenbeweis zu der Behauptung des Klägers, ein Vertrag mit Herrn A. sei nicht zustande gekommen, nicht zu erheben. Denn der Vergütungsanspruch gegenüber der Beklagten ist unabhängig davon, ob es zum Vertragsschluss mit Herrn A. gekommen ist, nicht gegeben.

2.Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Landgericht für den Monat Januar 2016 einen über 3.373,65 € hinausgehenden Vergütungsanspruch des Klägers verneint.

Die Grundlage dafür, dass der Kläger für den Monat Januar überhaupt eine Vergütung von der Beklagten verlangen kann, hat das Landgericht in der E-Mail des Zeugen B. vom 27. Januar 2016 (Anlage K 7) erblickt. Darin hat dieser dem Kläger zugesagt, die Vergütung seiner Tätigkeit für den Monat Januar werde durch die Beklagte getragen.

Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen die vom Landgericht auf Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen zuerkannte Höhe des Anspruches.

Soweit der Kläger für diesen Monat ein Honorar in Höhe von 2.000,- € pro Tag für 8 Tage zzgl. einer 20prozentigen Nebenkostenpauschale für Auslagen zzgl. Umsatzsteuer begehrt, kann er damit nicht durchdringen. Der von ihm beanspruchte Tagessatz ist weder Gegenstand einer Vereinbarung mit der Beklagten noch mit Herrn A.. Der E-Mail des Zeugen B. vom 27. Januar 2016 lässt sich ein solcher Tagessatz nicht entnehmen. Mit Herrn A. hat der Kläger nach seinem eigenen Vorbringen keinerlei Abrede getroffen, so dass auch in diesem Verhältnis ein solcher Tagessatz nicht vereinbart worden sein kann. In seiner persönlichen Anhörung in der Sitzung am 26. September 2017 (Blatt 183 GA) hat der Kläger zudem ausdrücklich gesagt, hinsichtlich der Tagessätze sei nach seiner Erinnerung ein solcher von 1.000,- € zuzüglich Nebenkostenpauschale im Gespräch gewesen. Vor diesem Hintergrund erschließt sich nicht, auf welcher Grundlage er einen Tagessatz von 2.000,- € begehrt.

Eine Aussage zur Höhe der Vergütung enthält die Zusage des Zeugen B. nicht. Dieser bezieht sich lediglich darauf, dass die Zeit „auf Basis der damaligen Vergütungsstruktur“ honoriert werden solle. Eine „damalige Vergütungsstruktur“ gibt es jedoch nicht, da gerade keine Vereinbarung zur Höhe des Honorars zustande gekommen ist, auch nicht mit Herrn A.. Mit diesem waren offensichtlich unterschiedliche Vergütungsmodelle im Gespräch, so etwa auch eine monatliche Festanstellung in dessen Beratungsunternehmen zu einem Honorar von 4.000,- bis 5.000,- €, wobei jedoch nur ein Viertel der Tätigkeit auf die Finanzreportings der Beklagten entfallen sollte (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 27.09.2016, Seite 6, Bl. 19 GA, sowie die Angaben des Zeugen B. in der Sitzung vom 26.09.2017, Bl. 181 GA). Zu einer Einigung mit diesem ist es jedoch nicht gekommen.

Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht zutreffend die Vorschrift des § 612 Abs. 2 BGB angewendet. Die Höhe der üblichen Vergütung hat das Landgericht unter Hinzuziehung eines Sachverständigen ermittelt. Dieser hat einen Tagessatz in Höhe von 800,- bis 1.000,- € als üblich erachtet. Dass dieser Ansatz unzutreffend sein sollte, ist nicht ersichtlich, hat doch der Kläger selbst in seiner informatorischen Anhörung in der Sitzung am 26.09.2017 von einem Tagessatz in Höhe von 1.000,- € gesprochen (Bl. 183 GA). Die vom Kläger verfasste „Diskussionsversion“ (Anlage B 2) geht sogar nur von 800,- € pro Tag aus. Soweit er dagegen einwendet, diese Werte bezögen sich auf eine dreijährige Tätigkeit, ist dies der Anlage schlicht nicht zu entnehmen.

Soweit der Kläger mit seiner Berufung rügt, der Sachverständige habe bestimmte Umstände nicht berücksichtigt, ist dem entgegenzuhalten, dass dem Sachverständigen die gesamte Akte vorgelegen (Bl. 206 GA) und er die verfügbaren Unterlagen vollumfänglich ausgewertet hat (Bl. 317 GA). Überdies entspricht der Ansatz des Sachverständigen, wie dargelegt, den eigenen aktenkundlichen Vorstellungen des Klägers, so dass auch deshalb die Einwendungen gegen das Gutachten nicht verfangen.

Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, dass der Sachverständige die tatsächlich geleisteten Tage hätte zugrunde legen müssen, nicht aber nur diejenigen Tage, die der Sachverständige für ausreichend erachtet hat. Der Kläger verlangte eine Vergütung für acht Tage, während das Gericht auf Grundlage der Gutachten von nur drei vergütungspflichtigen Tagen ausgegangen ist. Da jedoch eine Vereinbarung dahingehend, dass der Kläger für jeden aufgewendeten Arbeitstag vergütet werden sollte, weder mit der Beklagten, noch mit Herrn A. zustande gekommen ist, kann der Kläger keine Vergütung auf Stunden- oder Tagesbasis verlangen. Demnach steht ihm nicht etwa ein Zeithonorar zu; Grundlage ist vielmehr nach § 612 Abs. 2 Fall 3 BGB allein die Üblichkeit, also der Betrag, der üblicherweise für die in Rede stehende Leistung aufgewendet werden muss. Die Höhe der üblichen Vergütung hat das Landgericht dadurch errechnet, das es den vom Sachverständigen mitgeteilten üblichen Tagessatz multipliziert hat mit der Anzahl derjenigen Tage, die nach dem Sachverständigen für diese Leistung aufzuwenden waren. Dieses Vorgehen ist rechtsfehlerfrei. Dabei kommt es nicht darauf an, wie viele Tage der Kläger, der fast die dreifache Zeit benötigt hat, für diese Tätigkeit aufgewendet hat. Richtet sich die Vergütung nach der Üblichkeit, so ist es nicht am Dienstverpflichteten, durch eine besonders langsame Arbeitsweise ein entsprechend höheres Honorar zu generieren.

Der Senat legt dem Kläger nahe, zur Vermeidung höherer Kosten die Berufung zurückzunehmen.