Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 39/19

G r ü n d e

Mit Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 09.07.2019 (Anlage 1) schrieb die Antragsgegnerin den Auftrag „Vergabe einer (Mehrpartner-)Rahmenvereinbarung für Leistungen der Projektsteuerung sowie des Nutzer- und Risikomanagements“ mit einer vorgesehenen Laufzeit von vier Jahren im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Das Ende der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge war für den 05.08.2019 um 12.00 Uhr vorgesehen. Eine Angabe zum geschätzten Gesamtwert enthielt die Auftragsbekanntmachung nicht.

In der Auftragsbekanntmachung beschrieb die Antragsgegnerin den Auftrag unter Ziffer II.2.4) unter anderem wie folgt:

„Die S. beabsichtigt, Leistungen der Projektsteuerung mit Aufgaben im Nutzer- und Risikomanagement im Wege einer Mehrpartner-Rahmenvereinbarung mit maximal 4 Auftragnehmern zu vergeben. Hierdurch soll ein hohes Maß an Flexibilität für die Aufgabenbewältigung des Dezernats 5.II Bau- und Liegenschaften geschaffen werden.

Diese Abteilung plant in der nahen Zukunft größere Forschungs- und Instituts-Neubauten sowie Maßnahmen im Bestand, speziell im Rahmen von Neuberufungen und Exzellenzinitiativen. Dabei ist eine intensive, bedarfsgerecht koordinierende Zusammenarbeit mit den Nutzergruppen der unterschiedlichen Fakultäten und deren Ausrichtung, dem Eigentümer der Liegenschaften, dem Bau- und Liegenschaftsbetrieb NRW, Niederlassung Dortmund, mit jeweils beteiligten Dezernaten und Gremien der S. sowie externen Partnern in Planung und Ausführung unerlässlich.“

Die Zahl der Teilnehmer am Verhandlungsverfahren sollte nach der Auftragsbekanntmachung auf maximal 7 beschränkt werden. Unter Ziffer II.2.9) war hierzu weiter Folgendes ausgeführt:

„Die Auswahl der Teilnehmer erfolgt bei Vollständigkeit der nach Maßgabe der nach Ziffer III.1.1) bis III.1.3) der Bekanntmachung vorzulegenden Nachweise und Erklärungen durch Bewertung der vorgelegten Unterlagen, insbesondere der Referenzen.“

Unter Ziffer III.1.3) der Auftragsbekanntmachung hieß es im Rahmen der Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit unter anderem:

„Vorlage von mindestens 3 Unternehmensreferenzen über früher ausgeführte Projektmanagementleistungen in den letzten 3 Jahren, die mit den angefragten Leistungen in Art und Ausführung mit den zu vergebenden Leistungen vergleichbar sind. Davon mindestens eine Referenz für einen öffentlichen Auftraggeber, mindestens eine Referenz für eine Sanierung / Modernisierung eines Instituts-Gebäude mit Laboranteil und mindestens eine Referenz mit Baukosten KG 300 und 400 über 10 Mio. EUR die vom Bewerber zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit vorgelegten Referenz-Maßnahmen müssen nach 2013 begonnen sein und zum Zeitpunkt der Angebotslegung für die vom Bewerber zu erfüllenden Leistungen abgeschlossen sein.“

In der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags, die Bestandteil der Vergabeunterlagen war, hieß es abweichend von der Auftragsbekanntmachung zur Reduzierung der Zahl der Teilnehmer des Teilnahmewettbewerbs auf Seite 7 wie folgt:

„Nach Auswertung der Teilnahmeanträge beabsichtigt der Auftraggeber, soweit vorhanden, höchstens fünf geeignete Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern.

Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern: Die Auswahl der Teilnehmer erfolgt bei Vollständigkeit der nach Maßgabe dieser Aufforderung zur Interessenbestätigung vorzulegenden Nachweise und Erklärungen durch Bewertung der vorgelegten Unterlagen, insbesondere der Referenzen.“

Auf Seite 10 der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags hieß es zur Reduzierung der Teilnehmer unter Ziffer 13.1:

„Geplante Zahl der Wettbewerbsteilnehmer:

min. 3 bis max. 7“

Zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit hieß es auf Seite 10 der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags wie folgt:

„Referenzen des Unternehmens nach § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV der wesentlichen in den letzten fünf Jahren (Betrachtungszeitraum) erbrachten Leistungen, deren Anforderungen mit den zu vergebenden Leistungen vergleichbar sind;

Mindestbedingungen: Vorlage von mindestens 3 Unternehmensreferenzen über früher ausgeführte Projektmanagementleistungen in den letzten 3 Jahren die mit den angefragten Leistungen in Art und Ausführung mit den zu vergebenden Leistungen vergleichbar sind. Davon mindestens eine Referenz für einen öffentlichen Auftraggeber, mindestens eine Referenz für Sanierung / Modernisierung eines Instituts-Gebäude mit Laboranteil und mindestens eine Referenz mit Baukosten KG 300 und 400 über 10 Mio. Euro

Die vom Bewerber zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit vorgelegten Referenz-Maßnahmen müssen nach 2013 begonnen worden sein und zum Zeitpunkt der Angebotslegung für die vom Bewerber zu erfüllenden Leistungen abgeschlossen sein.“

In einem Bewerber-Formblatt (Anlage 2), das Bestandteil der Vergabeunterlagen war, hieß es auf Seite 6 zum „Nachweis gem. Ziffer III.1.3)(2) der Bekanntmachung“:

Vor Ablauf der Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge am 05.08.2019 stellten zwei Bieter Fragen zu dem in der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags angegebenen Referenzzeitraum für die Referenzen zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit. Die Antragsgegnerin antwortete hierauf am 24.07.2019:

„Die Angabe unter Ziffer 12 lit. c) (2) Absatz 2 ist nicht korrekt. Richtig müsste es heißen (Unterstreichung hinzugefügt):

‚Mindestbedingungen: Vorlage von mindestens 3 Unternehmensreferenzen über früher ausgeführte Projektmanagementleistungen in den letzten 5 Jahren, die mit den angefragten Leistungen in Art und Ausführung mit den zu vergebenden Leistungen vergleichbar sind. Davon mindestens eine Referenz für einen öffentlichen Auftraggeber, mindestens eine Referenz […]‘

Es handelt sich dabei ausschließlich um Unternehmensreferenzen. Nach Ziffer 12 lit. c) (2) Absatz 2 und 3 müssen die von Ihrem Unternehmen erbrachten Referenzen über Projektmanagementleistungen nach dem Kalenderjahr 2013 (und damit ab dem Kalenderjahr 2014) begonnen und im Zeitpunkt der Angebotslegung bereits abgeschlossen sein.“

Die Antragsgegnerin fügte diesen Bewerberfragen-Antworten-Katalog noch am 24.07.2019 den über einen Link abrufbaren Vergabeunterlagen hinzu und übermittelte ihn auch an die Unternehmen, die sich bereits für das Vergabeverfahren registriert hatten.

Mit Rügeschreiben vom 05.08.2019 (Anlage 3) beanstandete die Antragstellerin kurz vor Ablauf der Frist für die Einreichung der Teilnahmeanträge, dass aus den Vergabeunterlagen nicht ersichtlich sei, wie die Eignungskriterien im Zuge der Reduzierung der Teilnehmer des Teilnahmewettbewerbs bewertet würden, ferner werde in der Auftragsbekanntmachung als Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit ein Bonitätsnachweis verlangt, der in § 45 VgV nicht vorgesehen sei. Die Antragsgegnerin wies diese Rügen noch am 05.08.2019 mit einer elektronischen Mitteilung (Anlage 4) zurück. Mit Schreiben vom 06.08.2019 (Anlage 5) vertiefte die Antragstellerin ihre Rüge, dass es der Bekanntgabe einer Wertungsmatrix bedurft habe. An ihrer weiteren Rüge bezüglich des Bonitätsnachweises hielt sie nicht mehr fest. Die verbliebene, die Bewertung der Eignungskriterien betreffende Rüge wies die Antragsgegnerin mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 12.08.2019 (Anlage 7) zurück.

Bis zum Ablauf der Frist zur Einreichung der Teilnahmeanträge gingen sieben Teilnahmeanträge bei der Antragsgegnerin ein, von denen jedoch zwei aus formalen Gründen vom weiteren Verfahren auszuschließen waren.

Die Antragstellerin hat am 16.08.2019, noch ohne Unterstützung durch ihre Verfahrensbevollmächtigten, einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Westfalen gestellt. Mit diesem hat sie geltend gemacht, dass die Eignungskriterien nicht objektiv und transparent seien, dass die Bewertungsmaßstäbe für diverse Eignungskriterien nicht am Auftragsgegenstand festgemacht würden und dass die Eignungskriterien nicht ausreichend bekannt gemacht worden seien. Erst Anfang September 2019 hat die Antragstellerin ihre Verfahrensbevollmächtigten mandatiert. Mit einem von diesen verfassten Schriftsatz vom 16.09.2019 hat die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren weitere Rügen erhoben. Sie hat beanstandet, dass die Antragsgegnerin in mehrfacher Hinsicht gegen § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV verstoßen habe. Die Zahl der maximal zum Verhandlungsverfahren zuzulassenden Bieter werde in der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen unterschiedlich einmal mit sieben und einmal mit fünf angegeben. In der Auftragsbekanntmachung werde nicht hinreichend bekannt gemacht, welche Eignungskriterien für die Auswahlentscheidung maßgeblich seien. Es sei auch nicht klar, nach welchen inhaltlichen Kriterien die Antragsgegnerin auf der Grundlage der einzureichenden Unterlagen die Entscheidung treffen wolle. Der nach Ziffer III.1.3) der Auftragsbekanntmachung anzugebende Umfang des Einsatzes von Unterauftragnehmern sei ein Kriterium, das in der Auswahlentscheidung diskriminierend sei. Die für die Auswahlentscheidung nach § 51 Abs. 1 Satz 2 VgV maßgeblichen Kriterien seien in der Auftragsbekanntmachung nicht transparent angegeben worden. So habe die Antragsgegnerin auf Seite 5 der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags abweichend von der Auftragsbekanntmachung die Verwendung bestimmter Formblätter vorgegeben. In der Auftragsbekanntmachung, der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags und im Bewerber-Formblatt würden einander widersprechende Festlegungen für den Nachweis über den Eintrag in das Berufs- oder Handelsregister bzw. die Handwerksrolle getroffen. Ebenso intransparent seien in den drei Dokumenten die Festlegungen zur Erklärung über den Umsatz. Es bestünden zudem Abweichungen bezüglich des Zeitraums, für den die Erklärungen abzugeben seien, und hinsichtlich der Aufträge, die berücksichtigt werden konnten. Abweichungen ergäben sich zwischen den drei Dokumenten des Weiteren bezüglich der Anforderungen an den Bonitätsnachweis, der Eigenerklärung zu der Anzahl der Arbeitskräfte und der Angaben zu den Referenzen. Bezüglich Letzterer folge die Intransparenz daraus, dass der Referenzzeitraum unterschiedlich angegeben werde, dass unklar sei, ob die Referenzen aus dem Referenzzeitraum stammen mussten, und dass die Anforderungen an die Referenzen nicht klar seien. Wegen widersprüchlicher Angaben in der Auftragsbekanntmachung und der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags unklar sei die Festlegung zur Angabe der unterzuvergebenden Leistungen. Dasselbe gelte im Hinblick auf die Erklärung über die technische Ausstattung und die widersprüchlichen Vorgaben dazu in der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags und im Bewerber-Formular. Die Antragsgegnerin habe es zudem versäumt, in der Auftragsbekanntmachung anzugeben, wie sie die für die Auswahlentscheidung nach § 51 Abs. 1 VgV heranzuziehenden Eignungskriterien bewerten und gewichten wolle. Ferner habe sie bis zur Öffnung der Teilnahmeanträge keine Festlegungen für die Auswahl der Bewerber im Teilnahmewettbewerb getroffen und dokumentiert. Dadurch, dass sie Eignungsanforderungen in den Vergabeunterlagen formuliert habe, die nicht in der Auftragsbekanntmachung enthalten gewesen seien, habe die Antragsgegnerin gegen § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV verstoßen. Unter Verstoß gegen diese Vorschriften habe die Antragsgegnerin abweichend von der Auftragsbekanntmachung in den Vergabeunterlagen Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit aufgestellt sowie vorgegeben, dass die Teilnahmeanträge unter Verwendung eines Bewerber-Formblatts einzureichen seien. Vergaberechtsfehlerhaft habe die Antragsgegnerin während des Laufs des Vergabeverfahrens den Zeitraum, aus dem die Referenzaufträge zur Erfüllung der Mindestanforderungen zur technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit stammen durften, ohne eine Änderungsbekanntmachung von drei auf fünf Jahre geändert. Mit der Verlängerung des Referenzzeitraums werde zugleich gegen § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV verstoßen. Aus der Vorgabe unter Ziffer III.1.3) Gliederungspunkt (3) der Auftragsbekanntmachung, dass Referenzmaßnahmen zum Zeitpunkt der Angebotslegung abgeschlossen sein mussten, folge ein Transparenzverstoß, weil der Zeitpunkt der Angebotslegung zum Zeitpunkt der Abgabe eines Teilnahmeantrags nicht feststehe. Die Antragsgegnerin habe gegen § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV verstoßen, weil sie weder in der Auftragsbekanntmachung noch den Vergabeunterlagen die Höchstmenge der Lieferungen oder Dienstleistungen, die Gegenstand der Rahmenvereinbarung oder der Einzelverträge sein können, angegeben habe. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19.12.2018 – C-216/17 – sei dies in europarechtskonformer Auslegung der Vorschrift notwendig. Die Antragsgegnerin habe schließlich gegen § 8 Abs. 1 VgV verstoßen, weil sie die für die Festlegung der Eignungskriterien und die Bewerberauswahl nach § 51 Abs. 1 VgV maßgeblichen Gründe nicht dokumentiert habe.

Die Antragstellerin hat beantragt,

der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem Vergabeverfahren zur Vergabe einer Mehrpartnerrahmenvereinbarung für Leistungen der Projektsteuerung sowie des Nutzer- und Risikomanagements (Abl. EU 2019/S 130-319473) einen Zuschlag zu erteilen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag vom 16.08.2019 zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass das Vergabeverfahren in einer Vielzahl von Details nicht gelungen sei. Es handele sich jedoch nicht um gravierende Mängel, die zudem in wesentlichen Teilen der Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB unterfielen. Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil der Antragstellerin das notwendige Interesse am Auftrag fehle. Die Antragstellerin habe es versäumt, rechtzeitig mit der Vorbereitung des Teilnahmeantrags zu beginnen. Die Zeit, die sie für die Abgabe eines Teilnahmeantrags noch brauche, wolle sie mit dem Nachprüfungsantrag erstreiten. Gegen § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV werde nicht verstoßen, weil die von der Antragstellerin angeführte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zur Richtlinie 2004/18/EG ergangen und die Regelungen der Richtlinie 2014/24/EU nicht inhaltsgleich seien.

Die Vergabekammer hat die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 15.11.2019 verpflichtet, das Vergabeverfahren „bis vor Ablauf der Teilnahmefrist zurückzuversetzen und bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht die ursprüngliche Bekanntmachung unter Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu korrigieren oder erneut vorzunehmen“. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag für zulässig gehalten. Das für die Zulässigkeit erforderliche Interesse am Auftrag werde bei angebotshindernden Vergaberechtsverstößen durch die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens belegt. Das gelte auch für Teilnahmeanträge. Mit ihren erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens erhobenen Rügen sei die Antragstellerin nicht präkludiert. Die Vergaberechtsverstöße der unterlassenen Änderungsbekanntmachung bezüglich der Verlängerung des Referenzzeitraums für die vorzulegenden Referenzen sowie der fehlenden Bekanntgabe eines Gesamtvolumens der Rahmenvereinbarung könnten als schwerwiegende Mängel auch von Amts wegen aufgegriffen werden. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Dadurch, dass die Antragsgegnerin den Referenzzeitraum für die vorzulegenden Referenzen ohne Veröffentlichung einer Änderungsbekanntmachung von drei auf fünf Jahre erweitert habe, habe die Antragsgegnerin gegen das Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1 GWB und dessen Ausprägung in § 122 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 48 VgV verstoßen. Ob die Antragsgegnerin auch gegen § 21 Abs. 1 VgV verstoßen habe, könne danach dahinstehen, das gelte auch für weitere etwaige Vergaberechtsverstöße.

Gegen den ihr am 15.11.2019 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat die Antragsgegnerin am 29.11.2019 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Die Antragsgegnerin ist unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig und unbegründet sei. Für das fehlende Interesse der Antragstellerin am Auftrag weist sie unter anderem darauf hin, dass sich die Antragstellerin erst am 02.08.2019 zu einem Projektraum des Vergabeverfahrens freigeschaltet habe.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. die Entscheidung der Vergabekammer Westfalen bei der Bezirksregierung Münster, Beschl. v. 15.11.2019 – VK 2 - 30/19, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. hilfsweise zu Ziffer 1., die Vergabekammer zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des angerufenen Vergabesenats über die Sache erneut zu befinden.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Westfalen bei der Bezirksregierung Münster vom 15. November 2019, VK 2-30/19, zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens als richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig und begründet. Der Nachprüfungsantrag ist bereits unzulässig. Der Antragstellerin fehlt die von § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB für einen zulässigen Nachprüfungsantrag geforderte Antragsbefugnis. Das von der Vorschrift geforderte Interesse am Auftrag lässt sich für die Antragstellerin nicht feststellen.

Gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist im Vergabenachprüfungsverfahren jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Bei dem vom Gesetz verlangten Interesse am Auftrag geht es nicht um eine bloß erklärte Interessenbekundung, sondern um ein objektiv feststellbares wirtschaftliches Interesse des antragstellenden Unternehmens gerade an dem konkreten Auftrag (Jaeger, in: Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 160 GWB Rn. 15). Regelmäßig dokumentiert ein Unternehmen sein Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots oder Teilnahmeantrags. Wird kein Angebot oder Teilnahmeantrag abgegeben, bedarf das Interesse am Auftrag der weiteren Darlegung. Wie der Senat in seiner Rechtsprechung zu Vergabeverfahren ohne vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb immer wieder betont hat, ist die Nichtabgabe eines Angebots für das geforderte Interesse am Auftrag regelmäßig unschädlich, wenn das Unternehmen durch die vergaberechtsverletzende Gestaltung des Vergabeverfahrens oder der Vergabeunterlagen an der Abgabe eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt war (so z.B. Senatsbeschlüsse vom 11.12.2013 – VII-Verg 22/13, zitiert nach juris, Tz. 18, vom 17.01.2013 – VII-Verg 35/12, zitiert nach juris, Tz. 19, vom 07.11.2011 – VII-Verg 90/11, zitiert nach juris, Tz. 7, und vom 14.01.2009 – VII-Verg 59/08, zitiert nach juris, Tz. 20). Es ist Unternehmen nicht zumutbar, Kosten und Mühen in ein aussichtsloses oder nur wenig Aussichten auf Erfolg versprechendes Angebot zu investieren.

Diese Rechtsprechung des Senats stimmt mit der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte überein (siehe z.B. OLG München, Beschluss vom 13.03.2013 – Verg 15/16, zitiert nach juris, Tz. 70). Auch in der Literatur wird die Nichtabgabe eines Angebots als unschädlich angesehen, wenn es sich bei den zur Begründung der Nichtteilnahme am Vergabeverfahren angeführten Vergaberechtsverstößen bei wertender Betrachtung um gewichtige Vergaberechtsverstöße handelt (Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 12).

In einem solchen Fall muss das ein Interesse am Auftrag bekundende Unternehmen allerdings substantiiert darlegen, gerade durch den gerügten Vergaberechtsverstoß an der Abgabe eines Angebots oder Teilnahmeantrags gehindert gewesen zu sein (Senatsbeschluss vom 14.01.2009 – VII-Verg 59/08, zitiert nach juris, Tz. 20). Diese Anforderung ist geboten, um Vergabenachprüfungsverfahren, die Beschaffungen regelmäßig verzögern, nur denjenigen Unternehmen vorzubehalten, die tatsächlich ein wirtschaftliches Interesse an dem konkreten Auftrag haben. Das Vergabenachprüfungsverfahren soll nicht Unternehmen eröffnet sein, die ein solches Interesse nur vortäuschen und das Nachprüfungsverfahren für vergaberechtsfremde Zwecke zu instrumentalisieren versuchen. Das Gleiche gilt im Hinblick auf Unternehmen, die aus Nachlässigkeit die Angebots- oder Teilnahmefrist versäumt haben oder einzuhalten nicht in der Lage sind.

Dies zugrunde gelegt, lässt sich für die Antragstellerin das notwendige Interesse am Auftrag nicht feststellen.

Vor Ablauf der nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB maßgeblichen Frist zur Einreichung des Teilnahmeantrags – auf diesen Zeitpunkt ist für die Frage der Zumutbarkeit der Abgabe eines solchen Antrags abzustellen – hat die Antragstellerin außer der später fallen gelassenen Rüge bezüglich des Bonitätsnachweises allein beanstandet, dass die Antragsgegnerin keine Bewertungsmatrix für die Auswahlentscheidung zur Verringerung der Anzahl der Wettbewerbsteilnehmer vorgelegt hat. Darin kann – zumal sehr fraglich ist, ob eine solche Matrix vom Bieter verlangt werden kann (siehe Senatsbeschluss vom 29.10.2003 – VII-Verg 43/03, zitiert nach juris, Tz. 30; Fett, in: Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 51 VgV Rn. 15; Stolz, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 51 VgV Rn. 8 f.; Voppel, in: Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Aufl., § 51 Rn. 7 f.; ) – bei wertender Betrachtung keinesfalls ein gewichtiger Vergaberechtsverstoß gesehen werden, der ein Unternehmen an der Abgabe eines Teilnahmeantrags hindern konnte.

Zum einen war für das durchschnittliche Unternehmen des angesprochenen Teilnehmerkreises bereits aus der Auftragsbekanntmachung ableitbar, dass im Fall einer notwendig werdenden Auswahlentscheidung diejenigen Unternehmen am besten abschneiden würden, die besonders aussagekräftige Referenzen vorlegen würden. Das ergab sich aus dem Wortlaut von Ziffer II.2.9) der Bekanntmachung („insbesondere der Referenzen“). Daraus folgte, dass Unternehmen, die Referenzen vorlegen würden, die besonders gut zum ausgeschriebenen Auftrag passten, die Aussicht hatten, bei einer etwaigen Auswahlentscheidung besonders gut abzuschneiden.

Zum anderen beschreiben vorzulegende Eignungsnachweise, worauf die Antragsgegnerin zutreffend hinweist, den Ist-Zustand eines Unternehmens. Sie können daher von den Unternehmen mit Blick auf eine Auswahlentscheidung nur sehr begrenzt optimiert werden (vgl. auch Stolz, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 51 VgV Rn. 8).

Schließlich kommt hinzu, dass die Aussichten auf eine erfolgreiche Teilnahme am Teilnahmewettbewerb ungeachtet der von der Antragstellerin gerügten Punkte sehr gut waren. Eine Auswahlentscheidung anhand der Eignung sollte überhaupt nur in dem Fall getroffen werden, in dem mehr als sieben Unternehmen einen formell ordnungsgemäßen Teilnahmeantrag einreichen und die Eignungsanforderungen erfüllen würden. Dazu musste es im Teilnahmewettbewerb jedoch nicht zwingend kommen. Letztlich ist es auch nicht dazu gekommen.

Dagegen, dass sich die Antragstellerin nur aufgrund der von ihr gerügten Vergaberechtsverstöße an der Abgabe eines Teilnahmeantrags gehindert sah, so dass von einem Interesse am Auftrag ungeachtet des nicht eingereichten Antrags auszugehen wäre, spricht auch ein wirtschaftlicher Gesichtspunkt. Dass einem Bieter im Fall gewichtiger Vergaberechtsverstöße die Abgabe eines Angebots nicht zugemutet wird, findet seinen Grund nicht nur in den geschmälerten Erfolgsaussichten des Angebots infolge der vom Bieter identifizierten Vergaberechtsverstöße. Der Grund liegt auch in dem Aufwand, der mit der Erstellung eines eine Kalkulation erfordernden Angebots verbunden ist und für den eine hinreichende Amortisationsaussicht fehlt. Der Aufwand an Zeit und Kosten für die Vorbereitung eines Teilnahmeantrags ist demgegenüber typischerweise deutlich geringer. Die Schwelle, ab der Unternehmen die Abgabe eines Angebots unzumutbar ist, ist daher niedriger angesiedelt als diejenige der Unzumutbarkeit der Einreichung eines Teilnahmeantrags wegen etwaiger sich auf den Teilnahmewettbewerb beziehender Vergaberechtsverstöße.

Hier sollte die Antragstellerin noch kein Angebot kalkulieren, für das im Fall von Vergaberechtsverstößen von einer niederschwelligeren Unzumutbarkeit auszugehen ist. Es ging zunächst nur um die Einreichung eines Teilnahmeantrags und die – im Ergebnis zu verneinende – Frage, ob die von der Antragstellerin anfangs geltend gemachten, ausschließlich den Teilnahmewettbewerb betreffenden Vergaberechtsverstöße hierfür ein Hindernis darstellen konnten.

Die nach Ablauf der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge von der Antragstellerin noch gerügten Vergaberechtsverstöße belegen ein Interesse der Antragstellerin am Auftrag nicht. Als Argument und Indiz für ein ungeachtet der unterlassenen Wettbewerbsteilnahme bestehendes Interesse am Auftrag können sie nicht dienen. Sie waren für die Entscheidung der Antragstellerin, keinen Teilnahmeantrag einzureichen, nicht ursächlich.

Da der Nachprüfungsantrag unzulässig ist, kommt das von der Vergabekammer für möglich gehaltene Aufgreifen von Vergaberechtsverstößen von Amts wegen nicht in Betracht (vgl. Senatsbeschluss vom 11.07.2018 – VII-Verg 24/18, zitiert nach juris, Tz. 60). Nur ergänzend merkt der Senat in diesem Zusammenhang an, dass die anerkannten Voraussetzungen für ein Aufgreifen von Vergaberechtsverstößen von Amts wegen – bei Zugrundelegung der bisherigen Senatsrechtsprechung (vgl. z.B. Senatsbeschlüsse vom 18.09.2019 – VII-Verg 10/19 – und vom 12.06.2019 – VII-Verg 54/18) – hier auch im Übrigen nicht vorliegen.

III.

Da die Antragstellerin unterlegen ist, hat sie gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die der Antragsgegnerin in diesem Verfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu tragen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin infolge ihres Unterliegens nach § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB ebenfalls zu tragen.

Da die Vergabekammer über die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG nicht entschieden hat, war diese Entscheidung – wie tenoriert – vom Senat zu treffen. Hat die Vergabekammer über die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten eines nach der Kostengrundentscheidung in der Beschwerdeinstanz obsiegenden Verfahrensbeteiligten nicht entschieden, fällt diese Entscheidung im Rahmen der nach § 178 Satz 2 GWB zu treffenden Beschwerdeentscheidung dem Vergabesenat an. Dieser entscheidet über die Notwendigkeit der Hinzuziehung anstelle der Vergabekammer von Amts wegen. Eines Antrags bedarf es hierfür nicht (vgl. Kastner, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Aufl., § 80 VwVfG Rn. 18).

Hier hat die Vergabekammer im angefochtenen Beschluss – im Einklang mit ihrer Kostengrundentscheidung – lediglich ausgesprochen, dass die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war. Darin liegt keine konkludente Versagung einer entsprechenden Feststellung zugunsten der Antragsgegnerin, die von dieser hätte angefochten werden müssen. Vielmehr stand in Bezug auf diese eine akzessorische Entscheidung nach § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG im Verfahren vor der Vergabekammer gar nicht an, weil eine für die Antragsgegnerin günstige Kostengrundentscheidung nach § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB nicht ergangen ist (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15.11.2007 – 2 C 29/06, zitiert nach juris, Tz. 10; Kallerhoff/Keller, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl., § 80 Rn. 76 f.; Kunze, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 47. Ed., Stand: 01.04.2020, § 80 Rn. 92). Eine Abgrenzung zwischen einer Nichterklärung und einer Negativerklärung (vgl. OVG Magdeburg, Beschluss vom 06.05.2008 – 2 L 257/07, zitiert nach juris, Tz. 5; Schübel-Pfister, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., § 80 Rn. 67) ist in diesem Fall nicht notwendig.

Ob Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im Sinne von § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB notwendige Aufwendungen erstattungsfähig sind, ist nach § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG zu entscheiden. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61; Senatsbeschlüsse vom 15.05.2018 – VII-Verg 58/17 – und vom 09.04.2018 – VII-Verg 62/17; Senatsbeschluss vom 10.07.2013 – VII-Verg 40/12, zitiert nach juris, Tz. 5; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.11.2017 – 11 Verg 8/17, zitiert nach juris, Tz. 19). Dabei ist – regelmäßig für den Zeitpunkt der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21.08.2018 – 2 A 6.15, zitiert nach juris, Tz. 5, und vom 18.11.2016 – 1 WB 32.16, zitiert nach juris, Tz. 29, Urteil vom 17.12.2001 – 6 C 19/01, zitiert nach juris, Tz. 18, und Beschluss vom 14.01.1999 – 6 B 118/98, zitiert nach juris, Tz. 9; OLG Naumburg, Beschluss vom 21.03.2013 – 2 Verg 1/13, zitiert nach juris, Tz. 23; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.09.2000 – 1 Verg 2/99, zitiert nach juris, Tz. 17) – danach zu fragen, ob der Beteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61). Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein. Dazu können die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten gehören, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61). Anerkannt ist darüber hinaus, dass der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen kann (Senatsbeschluss vom 16.03.2020 – VII-Verg 38/18; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.11.2017 – 11 Verg 8/17, zitiert nach juris, Tz. 21; OLG München, Beschluss vom 11.06.2008 – Verg 6/08, zitiert nach juris, Tz. 13).

Nach diesen Maßgaben war die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrags, als sie ihre anwaltlichen Bevollmächtigten mit ihrer Vertretung im Vergabenachprüfungsverfahrens spätestens mandatiert haben wird, nicht notwendig. Die Antragstellerin hat ihren Nachprüfungsantrag, der keine drei DIN A4-Seiten umfasst, noch ohne anwaltliche Hilfe gefertigt und bei der Vergabekammer eingereicht. Die mit dem Antrag geltend gemachten vermeintlichen Vergaberechtsverstöße waren nach ihrem Umfang und Inhalt überschaubar. Die von der Antragstellerin erhobenen Rügen betrafen ausschließlich die Eignungskriterien und damit in Verbindung stehende Anforderungen, mit denen die Antragsgegnerin vertraut sein musste. Das Aufstellen der Eignungskriterien fällt in den originären Aufgabenbereich einer Vergabestelle, der ohne anwaltliche Hilfe selbstständig beherrscht werden muss (vgl. auch Senatsbeschluss vom 16.03.2020 – VII-Verg 38/18). Auch zum fehlenden Interesse der Antragstellerin am Auftrag hätte die Antragsgegnerin noch ohne fremde Hilfe selbst vortragen können.

Käme es im Rahmen der Entscheidung nach § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG allein auf den Zeitpunkt der Mandatierung an (so Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl., § 80 Rn. 39), wäre hier nicht entscheidend, dass die Voraussetzungen für einen positiven Ausspruch zugunsten der Antragsgegnerin ab der Zustellung des Schriftsatzes der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vom 16.09.2019 im Übrigen vorlagen. Das Vergabenachprüfungsverfahren hat durch diesen Schriftsatz erheblich an Komplexität gewonnen und im Zusammenhang mit § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV hat die Antragstellerin bislang ungeklärte Rechtsfragen aufgeworfen, deren Beantwortung aufgrund ihrer Schwierigkeit von einer Vergabestelle wie derjenigen der Antragsgegnerin ohne anwaltliche Hilfe nicht mehr erwartet werden konnte. Während ein Teil der verwaltungsrechtlichen Literatur die Rechtsauffassung vertritt, dass nachträgliche, dem Zeitpunkt der Bevollmächtigung nachfolgende Erschwernisse bei der Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten außer Betracht zu bleiben haben (so z.B. Schink, in: Knack/Henneke, Verwaltungsverfahrensgesetz, 11. Aufl., § 80 Rn. 67), hat das Bundesverwaltungsgericht diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen (vgl. BVerwG, Urteile vom 17.12.2001 – 6 C 19/01, zitiert nach juris, Tz. 18, und vom 26.01.1996 – 8 C 15/95, zitiert nach juris, Tz. 12).

Der Senat entscheidet diese – auch von ihm bislang offen gelassene (vgl. Senatsbeschluss vom 31.01.2019 – VII-Verg 9/18) – Rechtsfrage für das Vergabenachprüfungsverfahren nunmehr dahingehend, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter in Fällen, in denen sich die Hinzuziehung aufgrund nachträglicher, sich aus dem gegnerischen Vorbringen ergebender Erschwernisse erst zu einem späteren Zeitpunkt als notwendig erweist, ab diesem Zeitpunkt für notwendig erklärt werden kann. Dafür sprechen Sinn und Zweck der in § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG enthaltenen Regelungen. Sie setzen eine Situation voraus, die ein Verfahrensbeteiligter ohne anwaltliche Hilfe nicht sachgerecht bewältigen kann. Der Prozesskostenhilfe verwandt, versuchen sie ein Ungleichgewicht oder Defizit auszugleichen. Das kann aber auch noch im Laufe eines Verfahrens notwendig werden. In diesem Fall ist kein Grund ersichtlich, warum einem Beteiligten auch für die Zeit nach diesem Zeitpunkt daraus ein Nachteil erwachsen soll, dass er seine Bevollmächtigten bereits zuvor mandatiert hat.

Die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten war damit hier ab dem 17.09.2019 auszusprechen, dem Tag der Zustellung des Schriftsatzes der Antragstellerin vom 16.09.2019 an die Antragsgegnerin.

IV.

Die Entscheidung über den Streitwert des Beschwerdeverfahrens beruht – ausgehend von der Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin – auf § 50 Abs. 2 GKG.