1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Antragsgegnerin schrieb am 06.02.2018 einen Auftrag zur Arzneimittelrechnungsprüfung nach § 300 SGB V im offenen Verfahren europaweit aus. Zuschlagskriterien waren der Preis und die Qualität der Leistung, jeweils mit einer Gewichtung von 50 %. Sowohl die Antragstellerin wie auch die Beigeladene gaben fristgerecht Angebote ab. Das Angebot der Beigeladenen war in preislicher Hinsicht erheblich günstiger als dasjenige der Antragstellerin. Der von der Antragstellerin angebotene Preis war nach allen Berechnungsweisen mehr als doppelt so hoch wie derjenige der Beigeladenen, so dass die Antragstellerin nach der Bewertungsmatrix der Antragsgegnerin, die Bestandteil der Vergabeunterlagen war (Bl. 114 bis 118 der Vergabeakte), für den von ihr angebotenen Preis in der Gesamtwertung nur null Punkte erhielt. Im Rahmen der qualitativen Wertung lagen die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen mit jeweils 102 von 150 erreichbaren Wertungspunkten für die Qualität gleichauf. Selbst wenn die Antragstellerin im Rahmen der Bewertung der Leistungsqualität die höchstmögliche Wertungspunktzahl erreicht hätte, wäre dies angesichts des Ergebnisses der Preiswertung ohne Auswirkungen auf das Ergebnis der Gesamtwertung und die Reihenfolge der Angebote geblieben.

4

Mit Vorabinformationsschreiben vom 26.03.2018 unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass sie beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin sei zwar in qualitativer Hinsicht gleich gut bewertet worden wie das der Beigeladenen, es habe aber in preislicher Hinsicht ein deutlich schlechteres Ergebnis erzielt.

5

Die Antragstellerin bat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 27.03.2018 um die Übersendung einer detaillierten Angebotsbewertung. Die Antragsgegnerin kam dem mit einem Schreiben vom 28.03.2018 nach (Bl. 272 der Vergabeakte). Darin hieß es unter anderem:

6

„[…] Bei der qualitativen Bewertung haben Sie zusammen mit einem anderen Bewerber den ersten Platz mit 68 % der möglichen Punkte erreicht. Hierfür erhalten sie jeweils 150 Punkte.

7

Bei der preislichen Bewertung haben Sie den zweiten Platz erreicht. Zudem war der von Ihnen gebotene Gesamtpreis doppelt so hoch wie der des Bestbieters. […]“

8

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit einem Schreiben vom 29.03.2018 die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung an die Beigeladene unter Hinweis auf einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 60 VgV.

9

Mit einer E-Mail vom 03.04.2018 forderte die Antragsgegnerin die Beigeladene zur Aufklärung nach § 60 Abs. 1 VgV bis zum 04.04.2018, 9:30 Uhr, auf. Die Beigeladene antwortete mit einer E-Mail vom 04.04.2018, 9:43 Uhr, in der sie alle Fragen der Antragsgegnerin beantwortete und eine Erläuterung der Kalkulation übersandte, in der sie auf die Fragen der Antragsgegnerin jeweils einging. Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin daraufhin mit einem Schreiben vom 04.04.2018 mit, dass sie der Rüge nicht abhelfe, weil nicht gegen § 60 VgV verstoßen worden sei. Eine entsprechende Prüfung sei durchgeführt worden.

10

Mit Schreiben vom 04.04.2018 wandte sich die Antragstellerin erneut an die Antragsgegnerin und machte geltend, dass die Antragsgegnerin bislang nicht mitgeteilt habe, ob sie eine Aufklärung des Preises nach § 60 Abs. 1 VgV durchgeführt habe.

11

In einem am 05.04.2018 unterzeichneten Vermerk zur Preisprüfung des Angebots der Beigeladenen „wegen ungewöhnlich niedriger Angebote nach § 60 Abs. 1 VgV“ dokumentierte die Antragsgegnerin die insoweit vollzogenen einzelnen Prüfschritte. Sie resümierte das Ergebnis dahingehend, dass keine Gründe für einen Bieterausschluss vorlägen. Mit einer E-Mail vom 05.04.2018 antwortete die Antragsgegnerin der Antragstellerin auf deren Schreiben vom 04.04.2018 und wies unter Bezugnahme auf ihr eigenes Schreiben vom 04.04.2018 ausdrücklich darauf hin, dass eine Preisprüfung des Angebots der Beigeladenen durchgeführt worden sei.

12

Die Antragstellerin hat hieraufhin noch am 05.04.2018 bei der 2. Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem sie einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 60 VgV geltend gemacht hat. Nachdem sie Einsicht in die Vergabeakte bekommen hat, hat die Antragstellerin mit Schriftsätzen vom 20. und 25.04.2018 des Weiteren einen Verstoß gegen § 8 Abs. 1 Satz 3 VgV, § 97 GWB gerügt, weil die qualitative Bewertung aus der Vergabeakte nicht nachvollziehbar sei. Es fehle eine Begründung für die jeweils vergebenen Punkte.

13

Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, dass es an einem Schaden der Antragstellerin fehle. Deren Angebot sei nach nochmaliger Betrachtung nach § 57 Abs. 1, 1. Halbs. VgV von der Wertung auszuschließen, weil die Antragstellerin nicht die geforderten, mit dem Auftragsgegenstand vergleichbaren mindestens drei Referenzen vorgelegt habe. Zur fehlenden Wertungsdokumentation hat sie darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin selbst bei fiktiver Höchstbewertung ihres Angebots in qualitativer Hinsicht nicht gleichviele Wertungspunkte erreichen könne wie die Beigeladene. Schlussendlich liege auch kein Verstoß gegen § 60 VgV vor.

14

Zu dem ihr gegenüber erhobenen Einwand fehlender Eignung hat die Antragstellerin daraufhin die Ansicht vertreten, dass ein Verstoß gegen § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB vorliege, weil die Eignungskriterien nicht in der Auftragsbekanntmachung genannt seien.

15

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 07.05.2018 zurückgewiesen. Sie hat ihn für zulässig, aber unbegründet gehalten. Die Antragsgegnerin habe nicht gegen § 60 VgV verstoßen. Soweit die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren vorgetragen habe, die Antragstellerin sei nach § 57 Abs. 1 VgV auszuschließen, könne dies nicht überprüft werden, weil sich das Angebot der Antragstellerin nicht in der Vergabeakte befinde und die Antragsgegnerin es im Nachprüfungsverfahren auch nicht vorgelegt habe. Es erscheine leichtfertig, dass die Antragsgegnerin den Eignungsaspekt thematisiere, aber nicht einmal das Angebot der Antragstellerin mit der Vergabeakte vorlege. Nach den Umständen sei sehr zweifelhaft, ob die Antragstellerin die Anforderungen an die Referenzen tatsächlich nicht erfülle. Im Ergebnis könne dies aber dahinstehen, weil der Nachprüfungsantrag bereits aus anderen Gründen unbegründet sei. Soweit die Antragstellerin bemängele, dass dem Wertungsvermerk der Antragsgegnerin von Blatt 242 der Vergabeakte keine Begründung für die Punktevergabe im Rahmen der Qualitätswertung zu entnehmen sei, treffe das zwar zu. Letztlich komme es darauf aber nicht an, weil die Antragstellerin selbst mit einer maximal erreichbaren Qualitätspunktzahl den Vorsprung der Beigeladenen bei der Gesamtpunktzahl infolge des Preisabstands der Angebote nicht aufholen könne.

16

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens hat die Vergabekammer der Antragstellerin zu einem Drittel und der Antragsgegnerin zu zwei Dritteln auferlegt. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin hat die Vergabekammer ausdrücklich für nicht notwendig erklärt. Zur Begründung ihrer Kostenentscheidung hat die Vergabekammer ausgeführt, dass der Antragsgegnerin die Kosten gemäß § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB zu zwei Dritteln auferlegt werden könnten. In zwei von drei Rügepunkten, die zu verhandeln gewesen seien – der angeblich fehlenden Eignung der Antragstellerin und des Dokumentations- und Transparenzverstoßes bei der Qualitätsbewertung – sei der Nachprüfungsaufwand maßgeblich von der Antragsgegnerin zu vertreten gewesen. Insofern sei es – wie die Vergabekammer im Beschluss näher ausgeführt hat – angemessen, sie insoweit auch an den entstandenen Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu zwei Dritteln zu beteiligen. Soweit die Vergabekammer die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin verneint hat, hat sie dies damit begründet, dass die mit dem Nachprüfungsantrag thematisierte Preisprüfung nach § 60 VgV der sachgerechten Bearbeitung durch den öffentlichen Auftraggeber obliege, dieser müsse insoweit sachkundig sein. Besondere prozessuale Fragen hätten sich insoweit nicht gestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschlusses der Vergabekammer wird auf denselben (Anlage Bf. 1) Bezug genommen.

17

Gegen den ihr am 09.05.2018 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin am 23.05.2018 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Mit dieser macht sie die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses der Vergabekammer geltend, zum einen bezogen auf die Kostenentscheidung und zum anderen bezogen auf die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten. Hinsichtlich der Kostenentscheidung lägen die Voraussetzungen des § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB nicht vor. Es seien keine Mehrkosten entstanden, für die ein schuldhaftes Verhalten von ihr, der Antragsgegnerin, im Nachprüfungsverfahren ursächlich sei. Im Verfahren sei es nur auf einen etwaigen Vergaberechtsverstoß im Zusammenhang mit § 60 VgV angekommen. Die in der Vergabeakte fehlende Dokumentation der Begründung der Qualitätsbewertung sei nicht entscheidend gewesen und habe auch nicht zu einem kausalen Mehraufwand der Vergabekammer geführt. Soweit sie, die Antragsgegnerin, die Eignung der Antragstellerin angezweifelt habe, habe sie sich nur in üblichem Maß und angemessen gegen den Nachprüfungsantrag verteidigt. Im Übrigen sei das Angebot der Antragstellerin Bestandteil von deren Nachprüfungsantrag gewesen und habe damit auch der Vergabekammer vorgelegen. Sie, die Antragsgegnerin, habe Rügen nicht fehlerhaft oder zögerlich beantwortet, das Nachprüfungsverfahren nicht schuldhaft provoziert und in demselben auch keine falschen oder irreführenden Angaben gemacht. Entgegen der Ansicht der Vergabekammer sei die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten notwendig gewesen, weil einige Fragen zu § 60 VgV noch nicht abschließend geklärt seien. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären, gebiete vorliegend auch das Gebot der Waffengleichheit.

18

Die Antragsgegnerin beantragt,

19

den Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 07.05.2018 hinsichtlich Ziff. 2 und 3 aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:

20

Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

21

Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wird für notwendig erklärt.

22

Die Antragstellerin beantragt,

23

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

24

Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer als zutreffend und ist der Ansicht, dass die Antragsgegnerin zwei der drei Prüfungsgegenstände des Nachprüfungsverfahrens zu verantworten habe. Sie, die Antragstellerin, hätte die fehlende Dokumentation der Begründung der Qualitätswertung nicht gerügt, wenn die Vergabeakte insoweit vollständig gewesen wäre. Auch den der Vergabekammer entstandenen Mehraufwand wegen angeblich ungenügender Referenzen habe die Antragsgegnerin verursacht. Das für die Eignungsbeurteilung notwendige Angebot sei nicht Bestandteil der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakte gewesen. Durch die unvollständige Vergabeakte sei der Vergabekammer ein Mehraufwand entstanden. Auf eine Entscheidungserheblichkeit des Mehraufwands komme es nicht an. Im Übrigen habe die Frage der Entscheidungserheblichkeit der letztlich nicht relevant werdenden Prüfungsgegenstände zunächst der Prüfung bedurft.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakte verwiesen.

26

II.

27

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nur zum Teil begründet. Über sie kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil sie sich gegen zwei Nebenentscheidungen der Vergabekammer richtet (Senatsbeschluss vom 29.05.2019 – VII-Verg 55/18).

28

1.

29

Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Kostenentscheidungen der Vergabekammern sowie deren Entscheidungen über die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten sind nach § 171 Abs. 1 Satz 1 GWB selbstständig anfechtbar (vgl. Senatsbeschluss vom 29.05.2019 – VII-Verg 55/18).

30

2.

31

Die sofortige Beschwerde ist begründet, soweit sie sich gegen die Kostengrundentscheidung im Beschluss der Vergabekammer richtet. Sie ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten wendet.

32

a)

33

Die Kostengrundentscheidung des angefochtenen Beschlusses ist auf die sofortige Beschwerde abzuändern. Rechtsfehlerhaft ist die Vergabekammer davon ausgegangen, sie könne der Antragsgegnerin gestützt auf § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB einen Teil der Kosten auferlegen. Die Voraussetzungen für eine Kostenauferlegung nach § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB, die vom Grundsatz der Kostenverteilung nach § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB abweicht, nach welcher der im Nachprüfungsverfahren Unterliegende die Kosten trägt, soweit er unterliegt, liegen nicht vor.

34

aa)

35

§ 182 Abs. 3 Satz 3 GWB ermöglicht eine Korrektur der von § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB vorgezeichneten Kostenentscheidung nach Billigkeitsgesichtspunkten. Kosten, die durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, sollen diesem auferlegt werden können. Dieser Ermessenstatbestand knüpft nach dem Gesetzeswortlaut an zwei Voraussetzungen an. Es muss zum einen ein Verschulden des obsiegenden Verfahrensbeteiligten vorliegen. Zum anderen muss es infolge dieses Verschuldens zum Entstehen von Kosten gekommen sein. Das Wort „durch“ beschreibt eine Kausalbeziehung. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen erscheint es – diese Schlussfolgerung erlaubt der Wortlaut – unter Billigkeitsgesichtspunkten opportun, von der in § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB formulierten Grundregel der Kostenverteilung abzuweichen und die vorwerfbar entstandenen Kosten nach dem Verursacherprinzip dem dafür Verantwortlichen zuzuordnen.

36

In den Gesetzesmaterialien finden sich keine Anhaltspunkte für ein hiervon abweichendes Verständnis. Die mit dem Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 (BGBl. I S. 790) als Abs. 3 Satz 3 des damaligen § 128 in das GWB eingefügte Bestimmung sollte es ausweislich der Gesetzesbegründung ermöglichen, „auch z.B. das ‚Verschulden‘ einer Antragstellung bei der Kostenfestsetzung zu berücksichtigen und die Kosten aufzuteilen“ (BT-Drs. 16/10117, S. 25). Dass das Verschulden in Anführungszeichen gesetzt ist, spricht dafür, dass es untechnisch gemeint ist. Dem historischen Gesetzgeber wird als Anwendungsbeispiel der Fall vor Augen gestanden haben, dass ein im Nachprüfungsverfahren obsiegender öffentlicher Auftraggeber den Nachprüfungsantrag durch sein vorausgehendes vorwerfbares Verhalten „verschuldet“ hat, er also zum Beispiel vorwerfbar Anlass für das Verfahren gegeben hat. Im Übrigen liegt es nahe, für das Verständnis des § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB auf dasjenige der textidentischen Vorschrift des § 155 Abs. 4 VwGO zurückzugreifen. Diese Regelung ist als damaliger § 155 Abs. 5 VwGO bereits am 01.04.1960 in Kraft getreten. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift waren in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und verwaltungsrechtlichen Literatur bereits bei erstmaliger Verankerung der inhaltsgleichen Regelung im GWB geklärt.

37

Für § 155 Abs. 4 VwGO ist anerkannt, dass die Anwendung der Vorschrift vor-aussetzt, dass ein schuldhaftes Verhalten eines Beteiligten für das Entstehen bestimmter, ausscheidbarer Kosten ursächlich gewesen ist (Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 155 Rn. 81; Hartung, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, 51. Edition, Stand: 01.04.2015, § 155 Rn. 11; Just, in: Fehling/Kastner/Störmer, VwGO, 4. Aufl., § 155 Rn. 23). Bei den Kosten kann es sich um ausscheidbare Mehrkosten einzelner Prozesshandlungen oder Verfahrensabschnitte, aber auch um die gesamten Verfahrenskosten handeln, wenn durch ein schuldhaftes vorprozessuales Verhalten die Erhebung einer an sich vermeidbaren Klage verursacht worden ist (BVerwG, Urteil vom 28.10.2015 – 2 C 23/14, zitiert nach juris, Tz. 23; OVG Münster, Beschluss vom 17.02.2015 – 4 B 1479/14, zitiert nach juris, Tz. 2; BayVGH, Beschluss vom 26.09.2016 – 15 CE 16.1333, zitiert nach juris, Tz. 18; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl., § 155 Rn. 10; Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 155 Rn. 84). Ein Verschulden im Sinne von § 155 Abs. 4 VwGO wird bejaht, wenn der Beteiligte unter Außerachtlassung der erforderlichen und ihm zumutbaren Sorgfalt durch sein Verhalten einen anderen Beteiligten oder das Gericht zu Prozesshandlungen oder Entscheidungen veranlasst hat, die an sich nicht erforderliche Kosten verursacht haben (OVG Münster, Beschluss vom 23.06.2014 – 2 A 104/12, zitiert nach juris, Tz. 110).

38

Das Vorliegen der vorstehenden Voraussetzungen lässt sich, werden sie auf das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer übertragen, hier nicht feststellen. Dass die Antragstellerin überhaupt einen Nachprüfungsantrag gestellt und dadurch Kosten im Sinne von § 182 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 3 GWB ausgelöst hat, beruhte nicht auf einem vorwerfbaren Verhalten der Antragsgegnerin. Mit ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 60 VgV geltend gemacht. Die nach dieser Vorschrift gebotene Preisprüfung hatte die Antragsgegnerin vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens jedoch durchgeführt und die Antragstellerin hierüber auch unterrichtet.

39

Soweit sich im Zuge des Nachprüfungsverfahrens über die Frage eines Verstoßes gegen § 60 VgV hinaus zwei weitere vergaberechtliche Fragestellungen ergeben haben, die Frage der ausreichenden Dokumentation der Gründe für die Punktevergabe im Rahmen der Qualitätswertung sowie die Frage der gegebenenfalls fehlenden Eignung der Antragstellerin, kann dahinstehen, ob diese durch eine der Antragsgegnerin vorzuwerfende Außerachtlassung der erforderlichen und zumutbaren Sorgfalt aufgeworfen worden sind. Weder hat die Vergabekammer festgestellt noch ist dies sonst ersichtlich, dass die genannten Fragestellungen die Antragstellerin oder die Vergabekammer zu Verfahrenshandlungen oder Entscheidungen veranlasst haben, die an sich nicht erforderliche, quantifizierbare Mehrkosten verursacht haben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass vom Kostenbegriff des § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB ausschließlich die Kosten zur Deckung des Verwaltungsaufwands im Sinne von § 182 Abs. 1 Satz 1 GWB erfasst werden, nicht jedoch Rechtsanwaltskosten der Verfahrensbeteiligten (vgl. Damaske, in: Müller-Wrede, GWB, § 182 Rn. 61). Daher geht es fehl, wenn die Vergabekammer unter Ziffer III. 1. a) und b) des angefochtenen Beschlusses auf den der Antragstellerin nach eingeleitetem Nachprüfungsverfahren entstandenen Mehraufwand im Zusammenhang mit den beiden Rechtsfragen abstellt. Ankommen kann es allein auf einen etwaigen Mehraufwand der Vergabekammer.

40

Zwar können sich der besondere Umfang einer Sache und ein damit verbundener besonderer Arbeitsaufwand der Vergabekammer im Einzelfall bei der Festsetzung der von der Vergabekammer nach § 182 Abs. 1 Satz 1 GWB zu erhebenden Gebühren auswirken. Die Gebühren sind Kosten nach § 182 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 3 GWB und ein besonderer Sach- und Personalaufwand kann die Vergabekammer im Einzelfall zu einer Erhöhung der Basisgebühr berechtigen (vgl. Senatsbeschluss vom 13.02.2019 – VII-Verg 45/18). Ob auch ein solcher Erhöhungsbetrag, wenn er überhaupt einmal quantifizierbar auf ein schuldhaftes Verhalten des obsiegenden Verfahrensbeteiligten zurückgeführt werden kann, diesem nach § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB auferlegt werden könnte, kann hier aber dahinstehen. Die Vergabekammer hat keine Feststellungen getroffen, die eine Erhöhung der Basisgebühr bei der Gebührenfestsetzung rechtfertigen könnten. Nach den Umständen des Falles, wie sie die Vergabekammer festgestellt hat und auch ihrer Verfahrensakte entnommen werden können, kommt eine Erhöhung der Basisgebühr nicht in Betracht. Sie wäre vielmehr ermessensfehlerhaft, weil sie die Grenzen des der Vergabekammer bei der Gebührenfestsetzung eröffneten Ermessens überschreiten würde. Die rechtlichen Fragestellungen, die aus Sicht der Vergabekammer eine Kostenauferlegung auf die Antragsgegnerin nach § 182 Abs. 3 Satz 3 GWB rechtfertigen sollen, waren für die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags, wie die Vergabekammer selbst gesehen hat, irrelevant. Sie gaben für einen besonderen Nachprüfungsaufwand, auf den sich die Vergabekammer zur Begründung ihrer Kostenentscheidung beruft, ohne ihn aber näher zu spezifizieren, keinen Anlass. Dies war schon zu einem frühen Zeitpunkt des Vergabenachprüfungsverfahrens leicht erkennbar und hätte auch von der Vergabekammer erkannt werden müssen. Wenn sie in Verkennung der offenkundigen Sach- und Rechtslage diesbezüglich gleichwohl einen nicht notwendigen Nachprüfungsaufwand betrieben hat, indem sie sich mit dem Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zu den beiden genannten Rechtsfragen intensiv befasst hat – wofür ihre Ausführungen im angefochtenen Beschluss sprechen –, hat dieser Aufwand bei der Gebührenbemessung außer Betracht zu bleiben. Er ist den Verfahrensbeteiligten als ganz ungewöhnlicher, nicht zu erwartender Geschehensverlauf nicht mehr zuzurechnen.

41

Dem kann nicht mit der Antragstellerin entgegengehalten werden, dass das Nachprüfungsverfahren nicht vom Ergebnis her gedacht werden könne, sondern die Vergabekammer das Vergabeverfahren aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes vielmehr an sich überprüfe. Diese Auffassung ist weder mit dem Inhalt des Amtsermittlungsgrundsatzes nach § 168 Abs. 1 GWB noch mit der Rechtsprechung des Senats zu vereinbaren. Ermittlungen zu nicht relevanten Vergaberechtsverstößen sind danach zu unterlassen. Droht wegen eines Vergaberechtsverstoßes kein Schaden, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht berechtigt, in das Vergabeverfahren einzugreifen (vgl. Senatsbeschluss vom 15.06.2010 – VII-Verg 10/10, zitiert nach juris, Tz. 21, und die seither ständige Rechtsprechung des Senats).

42

bb)

43

Nach dem Vorstehenden bleibt es daher bei dem Grundsatz des § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer in Gänze unterlegen ist, hat sie die Kosten vollständig zu tragen.

44

b)

45

Demgegenüber ist die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin unbegründet, soweit sie sich gegen die von der Vergabekammer getroffene Entscheidung zur Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten richtet. Die Hinzuziehung war für die Antragsgegnerin nach den Umständen des Falles nicht notwendig.

46

aa)

47

Ob Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, ist nach § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG zu entscheiden. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

48

Über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61; Senatsbeschlüsse vom 15.05.2018 – VII-Verg 58/17 – und vom 09.04.2018 – VII-Verg 62/17; Senatsbeschluss vom 10.07.2013 – VII-Verg 40/12, zitiert nach juris, Tz. 5; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.11.2017 – 11 Verg 8/17, zitiert nach juris, Tz. 19). Dabei ist – regelmäßig für den Zeitpunkt der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.08.2018 – 2 A 6.15, zitiert nach juris, Tz. 5; Beschluss vom 18.11.2016 – 1 WB 32.16, zitiert nach juris, Tz. 29; Beschluss vom 17.12.2001 – 6 C 19/01, zitiert nach juris, Tz. 18; Beschluss vom 14.01.1999 – 6 B 11/98, zitiert nach juris, Tz. 9; OLG Naumburg, Beschluss vom 21.03.2013 – 2 Verg 1/13, zitiert nach juris, Tz. 23; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.09.2000 – 1 Verg 2/99, zitiert nach juris, Tz. 17) – danach zu fragen, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61). Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein. Dazu können die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten gehören, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61). Anerkannt ist darüber hinaus, dass der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen kann (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 02.11.2017 – 11 Verg 8/17, zitiert nach juris, Tz. 21, und Beschluss vom 20.01.2016 – 11 Verg 11/15, zitiert nach juris, Tz. 17; OLG München, Beschluss vom 11.06.2008 – Verg 6/08, zitiert nach juris, Tz. 13).

49

bb)

50

Nach den vorstehenden Grundsätzen war die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht notwendig.

51

(1)

52

Eine Notwendigkeit ergab sich weder aus einer besonderen Verfahrenssituation noch dem Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Der Schwerpunkt des Nachprüfungsverfahrens lag auf Fragen der Preisprüfung nach § 60 VgV, zu deren Beantwortung die Antragsgegnerin – wie die Vergabekammer zutreffend angenommen hat – selbstständig und ohne anwaltliche Hilfe in der Lage sein musste, weil es sich um eine genuine Aufgabe einer Vergabestelle handelt, die in jedem Vergabeverfahren zu leisten ist, wenn die Aufgreifschwelle erreicht wird (vgl. zu den notwendigen Sach- und Rechtskenntnissen im originären Aufgabenbereich des öffentlichen Auftraggebers Senatsbeschluss vom 10.07.2013 – VII-Verg 40/12, zitiert nach juris, Tz. 5). Das gilt umso mehr, als das Verständnis der Norm durch die vergaberechtliche Rechtsprechung (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16, zitiert nach juris, Tz. 20 ff. = NZBau 2017, 230 ff.; nachfolgend z.B. Senatsbeschluss vom 02.08.2017 – VII-Verg 17/17, zitiert nach juris, Tz. 41 ff.), die der Antragsgegnerin bei Durchführung des Nachprüfungsverfahrens bereits bekannt sein musste, hinreichend geklärt ist. Ungewöhnliche oder schwierige prozessuale oder materiell-rechtliche Fragen im Zusammenhang mit § 60 VgV stellten sich hier nicht.

53

Die Auffassung der Antragsgegnerin, dass der Sachverhalt noch nicht geklärte prozessuale Fragen im Zusammenhang mit § 60 VgV aufgeworfen habe, welche die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten rechtfertigt hätten, teilt der Senat nicht. Die von der Antragsgegnerin mit den „prozessualen Fragen“ angesprochene Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Zusammenhang mit der Preisprüfung und etwaigen hierauf bezogenen Rügen eines unterlegenen Bieters ist keine Frage des § 60 VgV, sondern eine solche des § 5 Abs. 1 und 2 VgV, der Bestimmungen über die Wahrung der Vertraulichkeit enthält. Die Regeln des § 5 VgV muss ein öffentlicher Auftraggeber ohne anwaltliche Hilfe selbstständig anwenden können, weil sie in jedem Vergabeverfahren zu beachten sind. Die Notwendigkeit einer Preisprüfung nach § 60 VgV wirft hierbei keine besonderen Schwierigkeiten auf, die eine andere Bewertung rechtfertigten. Insbesondere bedarf es für die zutreffende Normanwendung nicht noch klärender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auch nicht aufgrund der hier zu beurteilenden konkreten Umstände.

54

Die Annahme der Antragsgegnerin, die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten sei wegen der von ihr vorzunehmenden Auskömmlichkeitsprüfung nach § 60 VgV notwendig gewesen, weil der Bundesgerichtshof noch nicht abschließend geklärt habe, wann ein Unterkostenangebot vorliege und welche Maßstäbe hierfür gelten würden, teilt der Senat ebenfalls nicht. Der Bundesgerichtshof ist nur in den seltenen Fällen einer Divergenzvorlage nach § 179 Abs. 2 GWB mit vergaberechtlichen Streitfällen befasst. Im Übrigen werden vergaberechtliche Fragestellungen durch die Vergabesenate der Oberlandesgerichte abschließend entschieden. An deren Rechtsprechung haben sich die Rechtsanwender an erster Stelle zu orientieren. Das gilt auch hier. In der Rechtsprechung der Vergabesenate sind aktuell ungelöste Fragen bezüglich der Bestimmung und Beurteilung von Unterkostenangeboten, die hier ggf. relevant werden konnten, nicht erkennbar. Und zur allgemeinen Orientierung geeignete Rechtsprechung lag bereits bei Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens in ausreichendem Umfang vor (vgl. z.B. Senatsbeschlüsse vom 08.06.2016 – VII-Verg 57/17, zitiert nach juris, Tz. 14 ff., und vom 28.09.2006 – VII-Verg 49/06, zitiert nach juris, Tz. 17; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 06.03.2013 – 11 Verg 7/12, zitiert nach juris, Tz. 42 ff.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 22.03.2011 – Verg W 18/10, zitiert nach juris, Tz. 42 ff.).

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Soweit die Antragsgegnerin sich für die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten auf Entscheidungen der Oberlandesgerichte München (Beschluss vom 11.06.2008 – Verg 6/08) und Brandenburg (Beschluss vom 21.05.2012 – Verg W 1/12) beruft, rechtfertigen diese keine abweichende Beurteilung. Beide Gerichte hatten in den genannten Verfahren – vor der klärenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 31.01.2017 – X ZB 10/16 – über anders gelagerte Einzelfälle zu entscheiden. Das Oberlandesgericht München hatte über eine der bis dahin umfangreichsten Ausschreibungen im Rahmen des bayerischen Schienenpersonennahverkehrs zu befinden, die eine Vielzahl vergaberechtlicher Fragestellungen aufwarf (Beschluss vom 11.06.2008 – Verg 6/08, zitiert nach juris, Tz. 14). Die Frage der Unangemessenheit von Preisen war nur eine von vielen. Das Oberlandesgericht Brandenburg hat eine Einzelfallentscheidung für ein umfangreiches Vergabeverfahren mit erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung getroffen (vgl. Beschluss vom 21.05.2012 – Verg W 1/12, zitiert nach juris, Tz. 16). Die Frage eines Ausschlusses wegen eines Unterkostenangebots war dort nur eine von mehreren.

56

Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, welche die Antragsgegnerin schließlich noch für ihre Sichtweise bemüht, ist hier nicht einschlägig. Das zutreffende Verständnis des § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG ist nicht europarechtlich geprägt.

57

(2)

58

Schlussendlich rechtfertigt es hier entgegen der Argumentation der Antragsgegnerin auch der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit nicht, die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten für sie zu bejahen. Der Umstand der anwaltlichen Vertretung der Antragstellerin allein reicht hierfür nicht aus.

59

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats und auch anderer Vergabesenate kann der Gesichtspunkt prozessualer Waffengleichheit ergänzend in die Prüfung der Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten einfließen (vgl. Senatsbeschluss vom 10.07.2013 – VII-Verg 40/12, zitiert nach juris, Tz. 6; OLG München, Beschluss vom 24.01.2012 – Verg 16/11, zitiert nach juris, Tz. 31). Dies geschieht jedoch primär im Sinne eines Kontrollmaßstabs bei der Entscheidungsfindung (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 29.05.2019 – VII-Verg 55/18). Der Grundsatz prozessualer Waffengleichheit ist ein grundrechtsgleiches Recht aus Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG (BVerfG, Beschluss vom 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17, zitiert nach juris, Tz. 12 ff.). Dieses sichert die Gleichwertigkeit der prozessualen Stellung der Parteien vor dem Richter und gleichermaßen der Verfahrensbeteiligten im gerichtsähnlich ausgestalteten, kontradiktorischen Verfahren vor der Vergabekammer. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung von Verfahrensbevollmächtigten darf dieses grundrechtsgleiche Recht nicht verletzen. Dies ist jedoch nicht zu befürchten, wenn bei der Anwendung einfachen Rechts, nämlich von § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG, bei der gebotenen Einzelfallbetrachtung eine zutreffende Antwort auf die Frage gefunden wird, ob der Beteiligte nach den Umständen des Falles – im Sinne des von § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG bezweckten Defizitausgleichs – auch ohne anwaltliche Hilfe in der Lage war, den Sachverhalt zu erfassen, hieraus die nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzutragen. Das ist hier nach Auffassung des Senats bei der Antragsgegnerin der Fall gewesen.

60

III.

61

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB und richtet sich – der Billigkeit entsprechend – nach den Anteilen des Unterliegens und Obsiegens der Antragstellerin und der Antragsgegnerin in diesem Verfahren. Dabei ist für den Teil der sofortigen Beschwerde, der sich gegen die Kostengrundentscheidung richtet, von einem Wert von 8.433,33 € auszugehen. Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss noch keine Gebühr nach § 182 Abs. 2 GWB festgesetzt. Ausgehend vom Angebotspreis der Antragstellerin, welcher Ausgangspunkt für die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer sein wird (vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.2011 – X ZB 5/10, zitiert nach juris, Tz. 14) und von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 18.02.2020 mitgeteilt worden ist, ergibt sich aus den Gebührentabellen der Vergabekammern des Bundes von 2016 wie auch von 2019 übereinstimmend eine Basisgebühr von 12.650,- €. Dass die Vergabekammer hiervon nach oben oder unten abweichen wird, ist nicht zu erwarten. Die mit der Anfechtung der Kostengrundentscheidung letztlich angefochtene Belastung mit zwei Dritteln des Betrags von 12.650,- € beläuft sich gerundet auf 8.433,33 €. Bezüglich der angefochtenen Entscheidung zur Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten ist von einem Wert von 7.569,35 € auszugehen. Wie die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 18.02.2020 zutreffend gesehen hat, ist grundsätzlich maßgeblich, welche anwaltliche Honorarforderung in Rechnung gestellt werden soll (Senatsbeschluss vom 14.05.2018 – VII-Verg 55/17). Der von der Antragsgegnerin insoweit mitgeteilte Nettobetrag einer 1,6 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG aus dem Wert des Vergabenachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer ist um die Auslagenpauschale nach Nr. 7002 VV RVG sowie die Umsatzsteuer nach Nr. 7008 VV RVG zu ergänzen. Der Senat geht davon aus, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin nicht unter die in Nr. 7008 VV RVG als Ausnahme genannte Kleinunternehmerregelung des § 19 Abs. 1 UStG fallen. Werden die für die beiden Streitgegenstände ermittelten Werte zueinander in Verhältnis gesetzt, ergibt sich die tenorierte Kostenquote. Die Beigeladene nimmt hieran aus Gründen der Billigkeit nicht teil, weil sie sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt hat.

62

IV.

63

Die Streitwertfestsetzung beruht unter Berücksichtigung der vorstehend unter III. genannten Beträge auf einer entsprechenden Anwendung von §§ 3, 5 ZPO. Richtet sich die sofortige Beschwerde zum Beschwerdesenat nicht gegen eine Hauptsacheentscheidung, sondern nur gegen eine selbstständig anfechtbare Nebenentscheidung, findet § 50 Abs. 2 GKG keine Anwendung (Senatsbeschluss vom 14.05.2018 – VII-Verg 55/17; OLG Koblenz, Beschluss vom 16.01.2017 – Verg 5/16, zitiert nach juris, Tz. 25). § 50 Abs. 2 GKG knüpft am wirtschaftlichen Interesse des Bieters oder Bewerbers am Erhalt des ausgeschriebenen Auftrags an und pauschaliert dieses Interesse mit 5 Prozent der Bruttoauftragssumme. Um den Erhalt des Auftrags geht es dem Rechtsmittelführer aber nicht, wenn er lediglich die Kostenentscheidung der Vergabekammer oder die Entscheidung über die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten angreift. Sein Rechtsmittel zielt in diesen Fällen vielmehr auf die Beseitigung einer finanziellen Belastung. Das ist durch eine entsprechende Anwendung des § 3 ZPO bei der Streitwertfestsetzung zu berücksichtigen.