Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 37/19

G r ü n d e:

Der Antragsgegner schrieb mit Bekanntmachung vom 31. Mai 2019 (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnr.: 2019/S 104-252909) Reinigungsleistungen in verschiedenen Gebäuden für die Laufzeit von vier Jahren ohne Verlängerungsoption im offenen Verfahren aus. Die Ausschreibung beinhaltet fünf Lose, darunter die verfahrensgegenständlichen Lose 1 (Standort N.) und 2 (Standort Q.). Zuschlagskriterien sind der Preis mit einer Gewichtung von 60 % und die Qualität mit einer Gewichtung von 40 % (Ziff. II. 2.5 der Bekanntmachung).

Die Antragstellerin ist seit 2009 mit den Reinigungsdienstleistungen an beiden Standorten beauftragt. Meinungsverschiedenheiten über die Abrechenbarkeit von Umkleide-, Rüst- und Wegezeiten des eingesetzten Reinigungspersonals veranlassten den Antragsgegner zu Rechnungskürzungen, die Gegenstand eines anhängigen Zivilrechtsstreits zwischen den Vertragsparteien sind. Vor diesem Hintergrund stellte der Antragsgegner in den Vergabeunterlagen dieser Ausschreibung ausdrücklich klar, dass Umkleide-, Rüst- und Wegezeiten nicht als Arbeitsleistungen vergütet werden, sondern im Stundenverrechnungssatz zu kalkulieren sind (vgl. Ziff. 11 des Vertragsentwurfs, der Teil der Vergabeunterlagen war). In dem Vertragsentwurf war in Ziff. 13 ferner geregelt, dass eine Preisanpassung frühestens nach Ablauf des ersten Vertragsjahres geltend gemacht werden kann.

Neben der Antragstellerin gaben für das Los 1 acht und für das Los 2 sieben weitere Bieter fristgerecht Angebote ab. In ihrem Angebotsbegleitschreiben vom 15. Juli 2019 (Anlage 6) wies die Antragstellerin den Antragsgegner darauf hin, „dass aufgrund der in den Unterlagen benannten Rahmenbedingungen ausnahmslos alle Angebote hinsichtlich der Auskömmlichkeit geprüft werden müssen.“ Da eine Preisanpassung im ersten Vertragsjahr ausgeschlossen und die Rüst- und Wegezeiten in den Stundenverrechnungssätzen einzupreisen sind, müsse – so die Schlussfolgerung der Antragstellerin – jeder Bieter seiner „Kalkulation die bereits bekannten Tariflöhne der Lohngruppe 1 des für allgemeinverbindlich erklärten Lohntarifvertrags zugrunde legen“ und Kosten von € 1,93/h zusätzlich einkalkulieren. Die Antragstellerin machte deutlich, dass „Stundenverrechnungssätze, die nicht mindestens € 22,00 netto darstellen […] daher ohne Weiteres von der Angebotswertung auszuschließen“ seien. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben der Antragstellerin vom 15. Juli 2019 (Anlage 6) verwiesen.

Nach Wertung der Angebote lag das Angebot der Antragstellerin für Los 1 auf dem sechsten Rang und für Los 2 auf dem vierten Rang. Für beide Lose bot die Antragstellerin jeweils den höchsten Preis. Bei der Bewertung der Qualität lagen die Angebote der Antragstellerin jeweils auf dem zweiten Rang.

Mit Informationsschreiben vom 8. August 2019 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag für beide Lose auf das Angebot der Beigeladenen beabsichtigt sei und das Angebot der Antragstellerin aufgrund „preislicher und konzeptioneller Gründe“ nicht berücksichtigt werde.

Die Antragstellerin beanstandete mit Rügeschreiben vom 15. August 2019 (Anlage 9), soweit für das Beschwerdeverfahren noch relevant, einen Verstoß des Antragsgegners gegen § 97 Abs. 6 GWB i.V.m. § 60 VgV, weil er seiner Pflicht aus § 60 Abs. 1 VgV nicht nachgekommen sei und ein niedrigerer Angebotspreis als der von ihr angebotene nicht auskömmlich sein könne.

Der Antragsgegner half der Rüge nicht ab, weshalb die Antragstellerin am 16. August 2019 einen Nachprüfungsantrag gestellt und ihr Rügevorbringen wiederholt und vertieft hat.

Sie hat beantragt,

dem Antragsgegner aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen und die Angebotswertung zu wiederholen.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 9. Oktober 2019 (VK 1 – 31/19) den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Die Antragstellerin sei mit ihrer Rüge, dass der Antragsgegner seiner Pflicht zur Preisprüfung nach § 60 Abs. 1 VgV nicht nachgekommen sei, präkludiert. Die Forderung der Antragstellerin, den Preis auf seine Auskömmlichkeit hin zu überprüfen, sei vor dem Hintergrund erhoben worden, dass sie die Vorgaben von Ziff. 11 und 13 aus dem Vertragsentwurf für unangemessen halte. Die Beanstandungen in Bezug auf den Vertragsentwurf habe sie aber nicht rechtzeitig gerügt. Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für eine Auskömmlichkeitsprüfung nicht vor, weil die in der Rechtsprechung anerkannte Aufgreifschwelle nicht erreicht sei.

Gegen diesen Beschluss legte die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde ein. Sie macht geltend, dass die Vergabekammer ihr Rügevorbringen missverstanden habe. Sie, die Antragstellerin, habe zu keinem Zeitpunkt die Vergaberechtswidrigkeit des Vertragsentwurfs beanstandet, sondern allein Versäumnisse bei der Preisprüfung. Bei einer ordnungsgemäßen Prüfung hätten alle vor ihr platzierten Angebote wegen Unauskömmlichkeit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen, weshalb auch die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 GWB erfüllt seien.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen sowie den Antragsgegner zu verpflichten, die Wertung der Angebote für die Lose 1 und 2 zu wiederholen;

gemäß § 173 Abs. 1 S. 3 GWB die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.

Der Antragsgegner beantragt,

die sofortige Beschwerde sowie den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen.

Er hält den Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis für unzulässig. Jedenfalls habe für ihn keine Pflicht zur Preisprüfung bestanden, weil die Angebotspreise der zweit- bis fünftplatzierten Angebote für Los 1 deutlich weniger als 20 % vom bestplatzierten Angebot abwichen; bei Los 2 gelte dies sogar für die Angebote auf den Rängen zwei bis sechs. Zudem sei er nach Prüfung der Eignung der Antragstellerin, von der er wegen der aussichtslosen Platzierung zunächst abgesehen habe, zu dem Ergebnis gelangt, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auszuschließen sei, weil zwei der mit der Antragstellerin geschlossenen Verträge über Reinigungsleistungen wegen gravierender Schlechtleistungen vorzeitig beendet worden seien.

Die Beigeladene, die keinen Antrag stellt, regt die Zurückweisung des Antrags nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB an.

Der Senat hat mit Beschluss vom 5. November 2019 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bis zur abschließenden Entscheidung über ihren Antrag nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB einstweilen verlängert.

II.

Der auf § 173 Abs. 1 S. 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 S. 1 GWB endgültig zurückzuweisen. Die Senatsentscheidung vom 5. November 2019, mit der die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gemäß § 173 Abs. 1 S. 3 GWB bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde einstweilen verlängert worden ist, ist damit gegenstandslos.

Die nach § 173 Abs. 2 GWB gebotene Interessenabwägung führt dazu, dass die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile überwiegen. Wie der Senat wiederholt entschieden hat, kommt bei der im Rahmen der Verlängerungsentscheidung gemäß § 173 Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 GWB gebotenen Abwägung den Erfolgsaussichten der Beschwerde ein entscheidendes Gewicht zu (Senatsbeschlüsse vom 20. Dezember 2019, VII-Verg 35/19, und vom 3. Juli 2019, VII-Verg 51/16). Gemessen daran fällt die Abwägung zulasten der Antragstellerin aus, weil ihre sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer nach der im Verfahren nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB vorzunehmenden summarischen Prüfung voraussichtlich erfolglos ist. Sie ist zwar zulässig, jedoch unbegründet, weil der zulässige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin voraussichtlich unbegründet ist.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 GWB). Für die Antragsbefugnis genügt, wenn ein Schadenseintritt durch die geltend gemachte Rechtsverletzung ursächlich und nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 21). Gehen dem Angebot des Antragstellers – wie hier – aufgrund seiner Platzierung bei der Wirtschaftlichkeitsberechnung die Angebote anderer Bieter vor, hat er zur Darlegung der Antragsbefugnis vorzutragen, dass und aufgrund welcher Umstände jene Angebote nicht bezuschlagt werden dürfen (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 160 GWB Rn. 34). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragstellerin. Sie macht geltend, dass alle besser platzierten Angebote wegen Unauskömmlichkeit ausgeschlossen werden müssen, weil – so ihr Vorbringen – ein niedrigerer Preis als der von ihr gebotene nicht auskömmlich sei.

b. Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht nach § 160 Abs. 3 S. 1 GWB wegen Verletzung von Rügeobliegenheiten unzulässig. Von dem von ihr behaupteten Vergaberechtsverstoß des unterbliebenen Angebotsausschlusses aller besser platzierten Angebote hat sie erst durch das Informationsschreiben vom 16. August 2019 Kenntnis erlangt, in dem ihr mitgeteilt wurde, dass ihr Angebot „aus preislichen Gründen“ nicht bezuschlagt wird und mithin nicht sämtliche Angebote mit einem niedrigeren Angebotspreis wegen Unauskömmlichkeit ausgeschlossen worden sind. Zu einem früheren Zeitpunkt war der behauptete Verstoß nicht erkennbar.

Anders als die Vergabekammer meint, ist die Antragstellerin mit ihrer Rüge nicht deshalb präkludiert, weil ihre Beanstandung im Kern auf den Vorwurf vergaberechtswidriger Vergabeunterlagen hinauslaue, der im Sinne von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB erkennbar war und deshalb bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist hätte gerügt werden müssen. Die Antragstellerin hat am Inhalt der Vergabeunterlagen weder Anstoß genommen, noch hätte eine Änderung der Vergabeunterlagen der Rüge, der Antragsgegner habe von einer Preisprüfung gemäß § 60 Abs. 1 VgV, Abhilfe schaffen können.

2. Der Nachprüfungsantrag ist bei der gebotenen summarischen Prüfung unbegründet. Der Antragsgegner hat nicht gegen § 60 Abs. 1 VgV verstoßen, weil er von der Beigeladenen keine Aufklärung ihres Angebotspreises für die Lose 1 und 2 verlangt hat. Eine Aufklärungspflicht bestand nicht.

Erscheinen der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, verlangt der öffentliche Auftraggeber vom Bieter Aufklärung (§ 60 Abs. 1 VgV ). Die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, in eine Preisprüfung einzutreten, kann sich aus dem Preis- und Kostenabstand zu den Konkurrenzangeboten ergeben,. Anhaltspunkte können sich aber auch aus Erfahrungswerten, insbesondere aus Erkenntnisse aus vorangegangenen vergleichbaren Ausschreibungen oder aus einem Vergleich mit der eigenen Auftragswertschätzung des Auftraggebers ergeben. Die Auftragswertschätzung ist allerdings nur dann als Vergleichsmaßstab geeignet, soweit die Kosten methodisch vertretbar und auch sonst fehlerfrei ermittelt worden sind (BGH, Urteil vom 20. November 2012, X ZR 108/10; Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2017, VII-Verg 33/17 – juris, Rn. 96; OLG Celle, Beschluss vom 10. März 2016, 13 Verg 5/15). Für das Entstehen der Prüfpflicht ist auf den äußeren Eindruck abzustellen, den der Gesamtpreis oder die Gesamtkosten des Angebots vermitteln. Die Höhe einzelner Positionen kann regelmäßig nicht den Eindruck eines ungewöhnlich niedrigen Angebots hervorrufen, weil niedrige Positionspreise erfahrungsgemäß durch höhere Preise bei anderen Positionen kompensiert werden können (Dicks in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 60 Rn. 5; Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 60 VgV Rn. 3; Horn in Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, § 60 VgV Rn. 17).

Gemessen daran erscheint das Angebot der Beigeladenen nicht ungewöhnlich niedrig. Der von der Beigeladenen angebotene Preis weicht weder erheblich von den Angebotspreisen der nächsthöheren Konkurrenzangebote ab (unten a.), noch von Erfahrungswerten oder der Auftragswertschätzung des Antragsgegners (unten b).

a. Aus dem Preisabstand des Angebots der Beigeladenen zu Los 1 und 2 zum jeweils nächsthöheren Angebot ergibt sich nicht der Eindruck eines unangemessen niedrigen Preises. In der Rechtsprechung der Vergabesenate sind sog. Aufgreifschwellen anerkannt, bei deren Erreichen eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Preisprüfung angenommen wird. Diese Aufgreifschwelle wird in der Regel bei einem Preisabstand von 10 % bis 20 % zum nächsthöheren Angebot bejaht (zum Streitstand BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16 – juris, Rn. 14; OLG Celle, Beschluss vom 30. September 2009, 13 Verg 10/10 – juris, Rn. 32; Dicks in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 60 Rn. 9). Die Aufgreifschwelle für eine Preisprüfung ist hier nicht erreicht. Der Preisabstand zwischen dem Angebot der Zuschlagsprätendentin und dem nächsthöheren Angebot liegt – wovon sich der Senat durch Akteneinsicht überzeugt hat – für beide Lose im einstelligen Prozentbereich. Die Angebotspreise der vier bestplatzierten Bieter weichen bei beiden Losen weniger als 10 % voneinander ab. Dies gilt unabhängig davon, dass die Antragstellerin die diesbezüglichen zutreffenden Feststellungen der Vergabekammer mit der Beschwerde auch nicht angegriffen hat.

b. Eine Prüfpflicht des Antragsgegners ist nicht durch andere objektive Anhaltspunkte ausgelöst worden.

aa. Der Angebotspreis der Beigeladenen für Los 1 und 2 erscheint nicht aufgrund eines Vergleichs mit einer eigenen Auftragswertschätzung des Antragsgegners ungewöhnlich niedrig.

Ein solcher Vergleich kam hier nicht in Betracht. Der Antragsgegner hat weder den Auftragswert für das einzelne Los aufgrund seiner Erfahrungswerte konkret geschätzt, noch hat er Stundenverrechnungssätze für die verschiedenen Dienstleistungen als „Mindestsätze“ ermittelt. Hierzu war der Antragsgegner aus Gründen der Preisprüfung auch nicht verpflichtet (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2017, C-198/16 – juris, Rn. 55; Horn in Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, § 60 VgV Rn. 17).

bb. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dem Antragsgegner lägen Erfahrungswerte aus vorausgegangenen Ausschreibungen vor, die den Eindruck vermitteln, dass der von der Beigeladenen angebotene Stundenverrechnungssatz ungewöhnlich niedrig ist, verfängt dieses Vorbringen nicht.

Zwar ist die Antragstellerin seit 2009 für die in Rede stehenden Lose Bestandsbietern. Jedoch sind die von der Antragstellerin angebotenen und bezuschlagten Preise aus mehreren Gründen nicht aussagekräftig für die Frage, ob die von der Beigeladenen angebotenen Preise ungewöhnlich niedrig erscheinen. So hat die Antragstellerin, obschon für die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen § 60 Abs. 1 VgV darlegungsbelastet, bereits ihre Angebotspreise aus den vorangegangenen Ausschreibungen nicht mitgeteilt, weshalb allein schon deshalb ein Vergleich nicht möglich ist. Darüber hinaus sind die Angebotspreise aber auch deshalb nicht vergleichbar, weil der Angebotspreis der Antragstellerin aus den vorausgegangenen Ausschreibungen auf Stundenverrechnungssätzen beruht, in die Umkleide-, Rüst- und Wegezeiten- so die Auffassung der Antragstellerin – anders als bei der vorliegenden Ausschreibung nicht einkalkuliert und gesondert zu vergüten waren. Hinzu kommt, dass die vor mehreren Jahren kalkulierten Preise aufgrund des zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablaufs und etwaigen Veränderungen im Markt - beispielsweise durch Zutritt neuer preisaggressiver Wettbewerber oder etwaige Preisschwankungen – sowieso nur eine eingeschränkte Aussagekraft zukommt.

cc. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin überdies geltend, Anlass zu einer Preisprüfung würde jedenfalls dann bestehen, wenn die Beigeladene für bestimmte Reinigungsleistungen einen geringeren Stundenverrechnungssatz als € 22,00 angeboten hätte. Dieses Vorbringen überzeugt nicht, denn es fehlt hierfür an einer belastbaren Grundlage. Selbst wenn für Umkleide-, Rüst- und Wegezeiten zusätzlich zu dem Tariflohn für das erste Vertragsjahr von 10,78 €/h Kosten in Höhe 1,93 €/h zu veranschlagen wären – insoweit verweist die Antragstellerin lediglich auf ihre Erfahrung als Bestandsdienstleisterin und ihre Kenntnis von der „besonderen Topographie des Geländes“ – folgt daraus nicht die Unauskömmlichkeit eines Stundenverrechnungssatzes von weniger als 22,00 €. Zwar mag zutreffend sein, dass auf die genannten Kosten von insgesamt 12,71 €/h durchschnittlich ein Aufschlag von 70 % insbesondere für lohnunabhängige Kosten, wie Fuhrpark-, Miet-, sonstige Verwaltungskosten und ein Gewinn vorgenommen wird. Hierbei handelt es sich aber nur um einen Durchschnittswert, der je nach Bieter stark variieren kann. Dies gilt nicht nur für die lohnunabhängigen Kosten, die von der unternehmensindividuellen Gegebenheiten der einzelnen Bieter abhängen, sondern auch und vor allem für die Höhe des einzukalkulierenden Gewinns, denn es ist Sache des einzelnen Bieters festzulegen, wie weit er sich bei der Kalkulation der Preise seinen Grenzkosten nähert.

3. Da ein Verstoß des Antragsgegners bezügliche der Angebote der Beigeladenen nicht festgestellt werden kann, bedarf es keiner weiteren Ausführungen dazu, ob der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin gestützt auf § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausschließen durfte.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.