Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 33/20

G r ü n d e

Die Antragsgegnerin machte mit Bekanntmachung vom 08.11.2019 (…) die Vergabe des in zwei Lose aufgeteilten Auftrags „Umweltbundesamt – Herrichtung 2. Dienstsitz, Schadstoffsanierung und nicht konstruktiver Rückbau“ im offenen Verfahren europaweit bekannt.

In der Auftragsbekanntmachung hieß es unter Ziffer III.1.2) zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit:

„Nachweis Umsatz der letzten 3 Geschäftsjahre (2016-2018). Als Mindestanforderung muss ein durchschnittlicher Mindestumsatz je Geschäftsjahr, in Höhe von 4 Millionen Euro brutto, je Los nachgewiesen werden. Bei einer Bewerbung auf beide Lose ergibt sich der doppelte Mindestumsatz.“

Die Antragstellerin und die – an diesem Vergabenachprüfungsverfahren nicht beteiligte – T. gaben fristgerecht Angebote auf beide Lose ab, die Beigeladene nur ein Angebot für das Los 1. Den Zuschlag für das Los 2 erhielt später die T..

Mit Vorabinformationsschreiben vom 02.03.2020 teilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen mit, dass die T. den Zuschlag auf das Los 1 erhalten soll. Die Beigeladene rügte dies gegenüber der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 03.03.2020 unter Hinweis auf die fehlende Eignung der T.. Nachdem die Antragsgegnerin die Rüge mit Schreiben vom 12.03.2020 zurückgewiesen hatte, stellte die Beigeladene am 24.03.2020 einen Nachprüfungsantrag bei der 2. Vergabekammer des Bundes. Dieser hatte Erfolg. Die Vergabekammer entschied mit Beschluss vom 27.05.2020, dass der Zuschlag für das Los 1 nicht an die T. erteilt werden dürfe.

Die Antragsgegnerin entschied daraufhin, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Mit Vorabinformationsschreiben vom 02.06.2020 teilte sie der Antragstellerin und der T. mit, dass sie eine Zuschlagsentscheidung an die Beigeladene beabsichtige. Gegenüber der Antragstellerin begründete sie ihre Entscheidung damit, dass Zweifel an ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit bestünden, weil sie den geforderten durchschnittlichen jährlichen Mindestumsatz von 8 Millionen Euro – was unstreitig ist – für eine Bewerbung auf beide Lose nicht nachgewiesen habe.

Die Antragstellerin rügte diese Entscheidung gegenüber der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 05.06.2020 (Bl. 57-58 der Verfahrensakte der Vergabekammer). Die von der Antragsgegnerin genannte Anforderung sei der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen. Da sie nach Bezuschlagung des Loses 2 an die T. nur noch Chancen auf einen Zuschlag beim Los 1 habe, müsse sie nur einen durchschnittlichen jährlichen Mindestumsatz von 4 Millionen Euro nachweisen. Die Forderung eines Mindestumsatzes von 8 Millionen Euro sei gesetzlich nicht zulässig.

Nach Zurückweisung der Rügen mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 08.06.2020 hat die Antragstellerin am 11.06.2020 einen Nachprüfungsantrag bei der 2. Vergabekammer des Bundes gestellt, mit dem sie ihr Rügevorbringen wiederholt und vertieft hat. Nach Akteneinsicht in Teile der Vergabeakte hat sie ferner geltend gemacht, die Beigeladene sei mangels Eignung auszuschließen, weil sich aus der Einsicht in die teilweise geschwärzten Akten ergeben habe, dass die Beigeladene in unzulässiger Weise nachträglich eine fehlerhafte Unterlage korrigiert habe.

Die Antragstellerin hat – soweit hier noch von Interesse – beantragt,

der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem Vergabeverfahren „Schadstoffsanierung und nicht konstruktiver Rückbau Los 1 KKE 3910 – Vergabe …“, EU-Bekanntmachung Nr.: …, den Zuschlag auf das Angebot der Q. zu erteilen und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie hat vorgetragen, dass sie bei Angeboten auf beide Lose bewusst einen doppelten Mindestumsatz von 8 Millionen Euro brutto verlangt habe, weil beide Lose von einem insoweit bezuschlagten Unternehmen gleichzeitig ausgeführt werden sollten. Der Mindestumsatz von 4 Millionen Euro brutto pro Los ergebe sich aus der Auftragswertschätzung von 2 Millionen Euro pro Los. Weder aus § 16b EU Abs. 2 VOB/A noch aus § 6a EU Nr. 2 Satz 1 lit. c) Abs. 3 Satz 2 VOB/A könne die Antragstellerin etwas für sich herleiten. Schließlich sei die Beigeladene auch nicht auszuschließen. Es sei nachträglich nur aufgeklärt worden, ob bezüglich der Beigeladenen ein fakultativer Ausschlussgrund vorliege.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 09.07.2020 zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass sich aus der Auftragsbekanntmachung unzweideutig ergebe, dass bei einem Angebot auf beide Lose der doppelte Mindestumsatz vorzuweisen sei. Das gelte auch dann, wenn nach der Wirtschaftlichkeitsprüfung der Zuschlag letztlich nur auf ein Angebot in Betracht komme. Der umgekehrte Fall, dass sich ein Bieter mit einem geringeren als dem doppelten Mindestumsatz – so wie die Beigeladene – mit Angeboten auf beide Lose am Vergabeverfahren beteilige, sei nach der Ausschreibungskonzeption nicht vorgesehen. Für den Fall, dass beide Angebote eines solchen Bieters nach der Wirtschaftlichkeitsprüfung bezuschlagt werden könnten, enthielten die Vergabeunterlagen keine Auswahlkriterien für die Entscheidung zwischen den Angeboten. Die Eignung der Beigeladenen sei entgegen der Ansicht der Antragstellerin zu bejahen, weil es an einem Sachverhalt fehle, der sich als unzulässige Nachforderung oder unzulässige Korrektur eines eingereichten Nachweises darstelle.

Gegen den ihr am 09.07.2020 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin am 20.07.2020 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf erhoben. Die Antragstellerin rügt die Entscheidung der Vergabekammer unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer als fehlerhaft.

Die Antragstellerin beantragt – soweit hier von Interesse –,

1. den Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 09.07.2020, Aktenzeichen: VK 2 – 47/20, aufzuheben,

2. ihrem Nachprüfungsantrag vom 11.06.2020 stattzugeben,

3. ihr weitergehende Akteneinsicht zu gewähren,

4. die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verlängern.

Die Antragsgegnerin beantragt – soweit hier von Bedeutung –,

1. dem Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nicht stattzugeben,

2. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

3. den Antrag auf weitergehende Akteneinsicht abzulehnen.

Die Beigeladene beantragt,

den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer als zutreffend.

Mit Schriftsatz vom 14.09.2020 beantragt die Antragsgegnerin,

ihr zu gestatten, gemäß § 176 Abs. 1 GWB das Vergabeverfahren fortzusetzen und den Zuschlag vorab auf das Angebot der Beigeladenen „KKE … – Los 1 – Schadstoffsanierung und nicht konstruktiver Rückbau ATV DIN …“ vom 09.12.2019 zu erteilen.

Insoweit beantragt die Antragstellerin,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 05.08.2020 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bis zur abschließenden Entscheidung über ihren Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB einstweilen verlängert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakten verwiesen.

II.

Der auf § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt namentlich bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde. Die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels geben – wie schon nach altem Recht – ungeachtet der Regelungssystematik des § 173 Abs. 2 GWB im Rahmen der Entscheidung über den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB regelmäßig den Ausschlag.

Eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung aufgrund der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde kommt, nachdem die Vergabeakten vom Senat zwischenzeitlich ausgewertet werden konnten, nicht mehr in Betracht. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zwar zulässig, hat aber – das lässt sich bei der gebotenen summarischen Prüfung hinreichend sicher beurteilen – aus den von der Vergabekammer dargelegten Gründen voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

aa)

Soweit die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 6a EU Nr. 2 Satz 1 lit. c) Abs. 2 Satz 2 VOB/A geltend macht, ist ihr Nachprüfungsantrag wegen einer Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB schon unzulässig. Dieser vermeintliche Vergaberechtsverstoß war für die Antragstellerin aus der Auftragsbekanntmachung erkennbar.

Für die Erkennbarkeit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB gilt ein objektiver Maßstab. Erkennbar sind Verstöße, die vom durchschnittlichen Unternehmen des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden können. Dies trifft auf den von der Antragsgegnerin geforderten Mindestumsatz und eine etwaige Abweichung von § 6a EU Nr. 2 Satz 1 lit. c) Abs. 2 Satz 2 VOB/A sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht zu, weil die Auftragsbekanntmachung hinsichtlich der Anforderungen an den nachzuweisenden Mindestumsatz – anders als die Antragstellerin meint – nicht mehrdeutig oder intransparent ist und die genannte Vorschrift durchschnittlichen Bieterunternehmen bekannt ist.

Die Auftragsbekanntmachung ist bezüglich der geforderten Mindestumsätze eindeutig und nicht missverständlich. Welcher Erklärungswert Angaben in der Auftragsbekanntmachung zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 07.02.2014 – X ZB 15/13, zitiert nach juris, Tz. 31). Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bieterin die Bekanntmachung verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bieter des angesprochenen Bieterkreises die Bekanntmachung verstehen musste oder durfte (Senatsbeschluss vom 13.12.2017 – VII-Verg 19/17, zitiert nach juris, Tz. 63). Hier ist für den durchschnittlichen Bieter des angesprochenen Bieterkreises aus der Bekanntmachung unzweideutig zu entnehmen, dass ein durchschnittlicher jährlicher Mindestumsatz von 4 Millionen Euro im Rahmen der Eignung nur dann ausreicht, wenn lediglich ein Angebot abgegeben wird. Werden Angebote auf beide Lose abgegeben, liegt der nachzuweisende Mindestumsatz bei 8 Millionen Euro. Dies gilt auch dann, wenn am Ende nur eines der abgegebenen Angebote zuschlagsfähig ist, weil dieser Umstand nicht vor Angebotsabgabe und Durchführung der Angebotswertung feststeht und das Ausschreibungskonzept keinen Auswahlmechanismus für den Fall vorsieht, dass ein umsatzschwacher Bieter, der den verdoppelten Mindestumsatz nicht erreicht und nur zur Ausführung eines Loses geeignet ist, auf beide Lose Angebote abgibt, die sich jeweils als die wirtschaftlichsten herausstellen.

Für das zutreffende Verständnis der Auftragsbekanntmachung spielt es entgegen der Ansicht der Antragstellerin keine Rolle, was die Antragsgegnerin in einem anderen Vergabenachprüfungsverfahren als ihr Verständnis der Eignungsanforderung vorgetragen hat. Zum einen können bei jenem Vortrag – wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat – verfahrenstaktische Erwägungen eine Rolle gespielt haben. Zum anderen kommt es auf das Verständnis der Auftragsbekanntmachung aus Sicht eines verständigen Bieters an. Auch die weiteren von der Antragstellerin im Zusammenhang mit der Auslegung der Auftragsbekanntmachung für ihr abweichendes Verständnis vorgetragenen Argumente überzeugen den Senat nicht. So bestand hier etwa überhaupt kein Anhaltspunkt dafür, dass die Antragsgegnerin nach § 16b EU Abs. 2 VOB/A vorgehen würde.

Der vermeintliche Vergaberechtsverstoß war, wie ausgeführt, auch in rechtlicher Hinsicht erkennbar. Die Regelungen der VOB/A zu nachzuweisenden Mindestumsätzen sind durchschnittlichen Bietern bekannt, weil sie mit ihnen regelmäßig bei Ausschreibungen zu tun haben. Eine vermeintliche Abweichung von diesen Vorgaben können sie daher erkennen.

Ob die Antragstellerin auch mit ihrer auf die Mindestumsatzanforderungen bezogenen Rüge der vermeintlichen Intransparenz der Auftragsbekanntmachung nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert ist, kann an dieser Stelle dahinstehen. Insoweit ist ihr Nachprüfungsantrag nach dem Vorstehenden jedenfalls unbegründet.

bb)

Der Nachprüfungsantrag ist schließlich ebenfalls unbegründet, soweit die Antragstellerin die mangelnde Eignung der Beigeladenen gestützt darauf rügt, dass diese in unzulässiger Weise nachträglich eine fehlerhafte Unterlage korrigiert habe. Wie der Senat aufgrund einer Auswertung der Vergabeakte feststellen konnte, hat es einen solchen Sachverhalt nicht gegeben. In dem Vergabeverfahren … der Antragsgegnerin ist, anders als die Vergabekammer angenommen hat, nicht einmal eine Aufklärung nach § 15 EU VOB/A im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen eines fakultativen Ausschlussgrunds durchgeführt worden. Die von der Vergabekammer angesprochene Aufklärung hat vielmehr in dem Vergabeverfahren … der Antragsgegnerin stattgefunden, wie sich aus der Vergabeakte im streitbefangenen Verfahren und den komplementären Unterlagen ergibt, die von der Antragsgegnerin aus dem Vergabevorgang … – auf fernmündliche Anforderung des Senats – zwischenzeitlich vorgelegt worden sind. In dem hier streitbefangenen Vergabevorgang … ist lediglich ein Schreiben der Beigeladenen vom 10.02.2020 zur Akte genommen worden, das allerdings nach seiner Betreffzeile für das Vergabeverfahren … und die dort durchgeführte Aufklärung bestimmt war. Auch in den der Antragstellerin im Rahmen der Akteneinsicht im Verfahren vor der Vergabekammer zur Verfügung gestellten Unterlagen ist dieser Geschehensablauf, wie ihn der Senat nachvollziehen konnte, im Ansatz erkennbar. In dem Vergabevermerk für Bauleistungen vom 03.06.2020 findet sich auf Seite 3 unter Ziffer 3.6 ein zutreffender Hinweis auf das Verfahren …. Allerdings ist dort – für den Senat insoweit nicht nachvollziehbar – die Zahl 8 handschriftlich durchgestrichen und – letztlich fehlerhaft – durch eine 7 ersetzt worden.

Da der sofortigen Beschwerde nach dem zuvor Ausgeführten die Erfolgsaussichten fehlen und der zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigende Gedanke des Erhalts des Primärrechtsschutzes im Rahmen der nach § 173 Abs. 2 GWB vorzunehmenden Abwägung infolgedessen kein durchschlagendes Gewicht hat, kommt es auf das Gewicht der in der Abwägung zu berücksichtigenden Belange der Antragsgegnerin und der Allgemeinheit nicht mehr entscheidend an. Nur der Vollständigkeit halber und ohne abschließende Bewertung weist der Senat im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin dargelegten Kostensteigerungen durch die verzögerte Auftragsvergabe allerdings darauf hin, dass ein öffentlicher Auftraggeber mit Verzögerungen eines Vergabeverfahrens durch ein Nachprüfungsverfahren immer rechnen und dafür in gewissem Umfang Vorsorge treffen muss (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 12.10.2017 – 11 Verg 13/17, zitiert nach juris, Tz. 48).

Der von ihr mit der sofortigen Beschwerde geltend gemachte Anspruch auf Akteneinsicht nach § 175 Abs. 2 i.V.m. § 165 Abs. 1 GWB steht der Antragstellerin nicht zu. Der Anspruch auf Akteneinsicht hat im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (OLG Naumburg, Beschluss vom 01.06.2011 – 2 Verg 3/11, zitiert nach juris). Die Beschleunigungsbedürftigkeit von Vergabenachprüfungsverfahren steht einem gänzlich voraussetzungslosen Akteneinsichtsanspruch aus § 165 Abs. 1 GWB entgegen (Senatsbeschluss vom 25.09.2017 – VII-Verg 19/17). Ein Anspruch auf Akteneinsicht setzt vielmehr voraus, dass der das Akteneinsichtsgesuch begründende Sachvortrag beachtlich und entscheidungserheblich ist. Hier hat die Antragstellerin in ihrer sofortigen Beschwerde aber noch nicht einmal begründet, warum sie nach der anonymisiert gehaltenen Sachverhaltswiedergabe durch die Vergabekammer noch einer erweiterten Akteneinsicht bedarf. Ein Einsichtsanspruch in Unterlagen aus dem Verfahren VK 2 – 21/20 der 2. Vergabekammer des Bundes besteht darüber hinaus ohnehin nicht.

Nachdem ein Zuschlagsverbot aufgrund des von der Antragstellerin eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens nach §§ 169 Abs. 1, 173 Abs. 1 GWB nun nicht mehr besteht, fehlt dem von der Antragsgegnerin in diesem Verfahren gestellten Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags nach § 176 Abs. 1 GWB das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Senatsbeschluss vom 29.09.2008 – VII-Verg 50/08, zitiert nach juris, Tz. 38; Vavra, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 176 Rn. 9). Nur vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die Antragsgegnerin Zuschlagsverbote, die aufgrund anderer Beschwerdeverfahren mit anderen Verfahrensbeteiligten noch bestehen, bis zum dortigen Entfallen der aufschiebenden Wirkung nach § 173 Abs. 1 GWB oder einer positiven Entscheidung über in jenen Verfahren gestellte Anträge nach § 176 Abs. 1 GWB weiterhin zu beachten hat. Vorsorglich weist der Senat des Weiteren darauf hin, dass die hier getroffene Entscheidung über den Antrag nach § 176 Abs. 1 GWB nicht die in § 177 GWB geregelten Folgen zeitigt, weil der Senat nur das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag verneint hat.