Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 33/19

G r ü n d e

Die Antragsgegnerin, die in Deutschland das Eisenbahnschienennetz betreibt, machte mit Veröffentlichung vom 01.07.2019 (Anlage Ast 02) die Vergabe des Dienstleistungsauftrags „Gutachten BIM und geotechnische Begleitung Karlsruhe-Basel PfA 8.5-8.9“ in einem Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit bekannt. Hierbei handelt es sich um das Los 1 aus einem Gesamtvorhaben von Erkundungsmaßnahmen auf einem 45 km langen Teilstück der Rheintalbahn. Diese soll in Südbaden auf dem Stück zwischen S. und N. für Geschwindigkeiten bis zu 200 km/h ertüchtigt werden. Das Los 1 hat auf einer ersten Stufe (übertragene Leistungen) eine Baugrundbeurteilung, eine geotechnische Beratung sowie die Erstellung eines 3D-Baugrundmodells zum Gegenstand. In der Anlage Nr. 1.0 zum Entwurf des Architekten-/Ingenieurvertrags (Anlage Ast 03), der mit weiteren Vergabeunterlagen ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung von einer in der Auftragsbekanntmachung angegebenen E-Vergabeplattform abgerufen werden konnte, heißt es dazu auf Seite 7:

„Der Auftragnehmer schuldet dabei als werkvertraglichen Erfolg die Erstellung der vollständigen Unterlagen für den gesamten Streckenabschnitt und alle ihm übertragenen Ingenieurleistungen zum Erreichen der Planungsziele.“

Näher beschrieben werden die vom Auftragnehmer erwarteten Leistungen unter Ziffer 2.6 der Anlage Nr. 1.0 („Leistungsschwerpunkte“).

In § 2 Ziffer 2.2 des Entwurfs des Architekten-/Ingenieurvertrags sind optionale Leistungen, mit denen der Auftragnehmer im Anschluss an die Stufe 1 beauftragt werden kann, als zweite Stufe vorgesehen. Dort heißt es:

„Der AG beabsichtigt, dem AN bei Fortsetzung der Planung und Durchführung der Baumaßnahme weitere Leistungen (optionale Leistungen) nach Anlage 1 für nachfolgende Objekte im aufgeführten Umfang einzeln oder im Ganzen zu übertragen (Stufe II – n). Die Übertragung erfolgt durch schriftliche Mitteilung.

Der AN ist verpflichtet, diese Leistungen zu erbringen, wenn sie ihm vom AG spätestens innerhalb von 24 Monaten nach Abnahme der jeweils zuvor beauftragten Leistungsstufe übertragen werden. Einen Anspruch auf Übertragung dieser Leistung hat er nicht [...]“

Im Rahmen von § 2 nachfolgend aufgeführt sind folgende Leistungen der Stufe 2: 2.2.1 Baugrundbeurteilung u. geotechnische Beratung, gemäß Anlage 1.1; 2.2.2 Erstellung eines 3D-Baugrundmodelles gemäß Anlage 1.2; 2.2.3 Baubegleitende Gutachterleistung gemäß Anlage 1.3; 2.2.2 Fachspezifische Beratung des AG gemäß Punkt 2.6.5 Anlage 1.0

Ein Schwerpunkt der optionalen Leistungen der Stufe 2, die nach Abschluss der Stufe 1 im Jahr 2021 bis zum 31.12.2035 zu erbringen sein sollen, liegt auf baubegleitenden Gutachterleistungen während der Bauausführung. Hierzu verhält sich die Anlage Nr. 1.3 zum Entwurf des Architekten-/Ingenieurvertrags. Daneben wiederholen sich im Rahmen der Stufe 2 Leistungen der Stufe 1 nach Maßgabe der Anlagen Nr. 1.0, 1.1 und 1.2 des Vertragsentwurfs.

Die Vergütung für die sicher zu beauftragenden sowie die optionalen Leistungen ist in § 9 des Vertragsentwurfs geregelt. Dort ist eine Gesamtvergütung für die übertragenen und optionalen Leistungen in Form eines Pauschalpreises vorgesehen. Die Preise sollten bei Angebotsabgabe nach Maßgabe der Anlage 2.1 („Ermittlung der Vergütung Gutachterleistung“ = Anlage Ast 04) weiter aufgeschlüsselt werden. Der darin enthaltene Titel 7 bezieht sich auf baubegleitende Sachverständigenleistungen zu Baugrund, Geotechnik, Wasser, Umwelttechnik, Boden und Altlasten sowie zur umwelttechnischen Beweissicherung sowie auf das baubegleitende Monitoring. Die diesbezüglichen Leistungsbilder sind in der Anlage 1.3 des Vertragsentwurfs näher beschrieben.

Hinsichtlich der Termine für die Erbringung der optionalen Leistungen ist in § 5 des Vertragsentwurfs unter Ziffer 5.2 folgende Regelung vorgesehen:

„Die entsprechenden Termine und Fristen werden bei Übertragung der Leistungen vereinbart.“

Anträge auf Teilnahme am Wettbewerb konnten bis zum 14.08.2019 eingereicht werden. Von dieser Möglichkeit machte auch die Antragstellerin, ein Gesamtdienstleister für Beratung, Ingenieurleistung und Projektrealisierung, rechtzeitig Gebrauch, bemängelte aber zuvor mit einem Schreiben vom 26.07.2019 (Anlage Ast 06) vier Punkte in den Vergabeunterlagen. Als nicht den Anforderungen der VgV und der SektVO genügend beanstandete die Antragstellerin, dass ein Großteil der Leistungen pauschal zu bepreisen sei, es aber mehrheitlich an Mengen- und Massenangeben für die baubegleitenden Gutachterleistungen in der nicht näher definierten Laufzeit bis 2038 fehle. Sie beanstandete ferner, dass nähere Angaben zur Dauer einzelner Projektphasen in dem Zeitraum von 2021 bis 2035 fehlten und der Vertrag angesichts eines Leistungszeitraums von knapp 20 Jahren keine Preisgleitklausel enthalte. Außerdem rügte sie, dass die verschiedenen Tunnelvarianten im Preisblatt nicht berücksichtigt würden und kein Terminplan für die Dauer der einzelnen Phasen vorliege. Die erstgenannten Beanstandungen wies die Antragsgegnerin mit einem Schreiben vom 29.07.2019 (Anlage Ast 07) zurück. Bezüglich der Tunnelvarianten und des Terminplans teilte sie mit, die Vergabeunterlagen bis zur Angebotsphase so zu überarbeiten, dass den Bewerbern die notwendigen Informationen zur Verfügung stünden. Mit einem Schreiben vom 31.07.2019 (Anlage Ast 08) machte die Antragstellerin deutlich, dass für die Mehrzahl der Leistungsbilder des Titels 7 aus der Anlage 2.1 des Vertragsentwurfs Stundensätze anstelle der Pauschalen vorzugeben seien. Daneben eine Preisgleitklausel vorzusehen, entspreche der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Kaufmanns. Die Antragsgegnerin lehnte beides mit Schreiben vom 02.08.2019 (Anlage Ast 09) erneut ab. Darin hieß es unter anderem:

„[...] Auf Basis dieser gutachterlichen Leistungen kann – in Verbindung mit der Beschreibung des Bauvorhabens und dem Rahmenterminplan – regelmäßig die vom Gutachter zu erbringende Leistung bestimmt und bepreist werden. Nachfragen zu der vom Gutachter zu erbringenden Leistung haben wir bislang im Rahmen der Ausschreibung nicht erhalten.

Dass außergewöhnliche Ereignisse, wie das von Ihnen benannte Schadensereignis am Rastatter Tunnel, die zu einer mehrjährigen Verlängerung der Bauzeit führen, regelmäßig nicht mehr mit dem von der vereinbarten Pauschale umfassten Leistungsumfang bewältigbar seien werden, sondern separat zu vergütende zusätzliche und geänderte Leistungen erfordern, dürfte unstreitig sein.“

Am 13.08.2019 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der 2. Vergabekammer des Bundes gestellt. Mit diesem hat sie im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Leistungen im Rahmen der Stufe 2 wegen fehlender Mengen- und Massenangaben die Voraussetzungen einer funktionalen oder teilfunktionalen Ausschreibung nicht erfüllten. Die Ausschreibungsunterlagen seien zu den Leistungsbildern 5.1 bis 5.2.3 und 5.3.7 und 5.3.8 des Titels 7 der Anlage 2.1 (Anlage Ast 04) nicht konkret genug, um ein Angebot abzugeben. Die geforderten Festbeträge hierfür seien unzumutbar. Die Leistungsbeschreibung entspreche damit nicht den Anforderungen des § 28 SektVO. Die fehlende Preisgleitklausel führe zu einem Verstoß gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot. Es sei unmöglich, die Lohnkostensteigerungen für einen Leistungszeitraum von knapp 20 Jahren abzuschätzen. Hinsichtlich der optional zu vergebenden zweiten Stufe fehle die Vergabereife. Mit einem weiteren Schriftsatz vom 26.08.2019 hat die Antragstellerin geltend gemacht, die Antragsgegnerin habe zudem gegen § 41 Abs. 1 SektVO verstoßen, weil sie den Rahmenterminplan erst für die Angebotsphase erstelle, dieser aber schon zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung vorliegen müsse. Ferner sei die Vergabedokumentation der Antragsgegnerin unzureichend.

Die Antragstellerin hat in der Hauptsache beantragt,

1. der Antragsgegnerin aufzugeben, die Leistungsbeschreibung so zu fassen, dass die ordnungsgemäße Kalkulation von Angeboten möglich ist,

2. hilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, für die Tätigkeiten der zweiten Stufe eine angemessene Preisgleitung vorzusehen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Vergabenachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass es einem sachkundigen Bieter möglich sei, die zu erbringenden Leistungen zu erfassen und den Aufwand zu kalkulieren. Vertragsgegenstand seien mit den verlangten Gutachter- und Beratungsleistungen wissenschaftlich-schöpferische Leistungen, die sich nach den Anforderungen richteten, die das Projekt stellen werde. Sie, die Antragsgegnerin, stelle mit den Vergabeunterlagen hinreichende Informationen über das Projekt und die geforderten Leistungen zur Verfügung. Den damit verbundenen Aufwand müssten Bieter unter Heranziehung von Fachkenntnissen und Erfahrungen ermitteln. Die Ausschreibung richte sich an Unternehmen, die auf spezifische Gutachterleistungen spezialisiert seien, das Vorgehen bei entsprechenden Projekten kennen würden und den Aufwand einordnen könnten. Dies präge den objektiven Empfängerhorizont. Im Übrigen werde das Gebot einer erschöpfenden Leistungsbeschreibung hier in zweifacher Hinsicht beschränkt, zum einen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und zum anderen durch den Umstand, dass Leistungsteile im Verhandlungsverfahren noch verhandelbar seien.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 04.09.2019 zurückgewiesen. Sie hat ihn für zulässig, aber unbegründet gehalten. Gegen § 41 Abs. 1 SektVO werde nicht verstoßen, weil die von der Antragstellerin verlangten Kalkulationsgrundlagen für ein Angebot für die Entscheidung über die Teilnahme am Teilnahmewettbewerb nicht erforderlich seien. Auch verlagerten die Vergabeunterlagen Kalkulationsrisiken nicht in unzumutbarer Weise auf die Antragstellerin. Vielmehr stellten sie hinreichende Informationen zur Verfügung, um die Leistungen auf ihrer Grundlage kalkulieren zu können. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung der Vergabekammer wird auf diese Bezug genommen.

Gegen den ihr am 05.09.2019 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin am 19.09.2019 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Mit dieser macht sie geltend, dass die Antragsgegnerin mit der mangelhaften Leistungsbeschreibung, dem fehlenden Rahmenterminplan und dem unvollständigen Preisblatt gegen § 41 SektVO i.V.m. § 29 VgV verstoßen habe. Die Leistungsbeschreibung stelle keine zumutbare Kalkulationsgrundlage dar und entspreche nicht den Anforderungen des § 28 Abs. 2 Nr. 1 SektVO. Die fehlende Preisgleitklausel und die fehlenden Massen- und Mengenangaben führten zu einem Verstoß gegen den Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Stufe 2 des Auftrags fehle die Vergabereife.

Die Antragstellerin beantragt in der Hauptsache,

1. den Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 04.09.2019, VK 2 – 64/19, gemäß § 178 S. 1 GWB aufzuheben und der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen,

2. gemäß § 178 Satz 2 1. Alt. GWB in der Sache selbst zu entscheiden und geeignete Maßnahmen i.S.d. § 168 Abs. 1 GWB zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern,

3. hilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren Vergabe „Erstellung eines Gutachtens nach der BIM-Methode und der geotechnischen Bauüberwachung bezüglich der Ausbaumaßnahmen der Strecke Karlsruhe-Basel PfA 8.5-8.9“, Los 1, EU-Bekanntmachung Nr. 2019/S 124-304109 teilweise, nämlich im Umfang der Leistungsposition der zweiten Stufe, aufzuheben,

4. gemäß § 178 S. 3 GWB festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung als zutreffend. Die Rüge eines Verstoßes gegen § 41 Abs. 1 SektVO sei inzwischen überholt, weil die Antragstellerin zwischenzeitlich zur Angebotsabgabe aufgefordert worden sei. Im Übrigen sei eine detailliertere Beschreibung der Leistungen der Stufe 2 nach dem gewählten Vergabekonzept derzeit nicht möglich. Auf ein Verbot der Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse könne sich die Antragstellerin unter der SektVO nicht berufen.

Die Antragsgegnerin hat das Vergabeverfahren nach Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens fortgeführt. Sie hat die Antragstellerin, die fristgerecht einen Teilnahmeantrag eingereicht hatte, neben weiteren Unternehmen zum Teilnahmewettbewerb zugelassen und den Bewerbern vor der Aufforderung zur Abgabe indikativer Angebote einen Rahmenterminplan und Informationen zu möglichen Tunnelvarianten zur Verfügung gestellt. Mehrere Bewerber, darunter die Antragstellerin, haben daraufhin Mitte November 2019 Angebote abgegeben. Die Antragstellerin liegt mit ihrem Angebot auf dem dritten Rang. Die beiden Angebote, die ihrem eigenen vorgehen, liegen sehr dicht beieinander. Am 17.01.2020 haben die Antragstellerin und die Antragsgegnerin ein Aufklärungsgespräch geführt, dessen Inhalt protokolliert worden ist (Anlage BF05). Mit Schreiben vom 23.01.2020 (Anlage BF03) hat die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, weil die Antragstellerin nicht bereit sei, ein uneingeschränktes Angebot abzugeben.

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 11.02.2020 beanstandet, dass die Antragsgegnerin ihr mit der Ausschreibung unzulässigerweise das Baugrundrisiko überbürde. Die Rüge einer unzureichenden Vergabedokumentation bleibe aufrechterhalten. Die Zweifel an der Vergabereife seien zu bekräftigen. Die optionale Stufe 2 des Auftrags sei eine unzulässige Eventualposition. Die Antragsgegnerin ist dem mit einem nachgelassenen Schriftsatz vom 20.02.2020 entgegengetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die Vergabeakte verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber im Umfang aller Beschwerdeanträge unbegründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zum Teil schon unzulässig und, soweit er zulässig ist, nicht begründet.

Der statthafte Nachprüfungsantrag ist nur zu einem Teil zulässig.

Soweit die Antragstellerin – wie ihr Verfahrensbevollmächtigter im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat – in der Beschwerdeinstanz an ihrer Rüge einer Verletzung des § 41 Abs. 1 SektVO wegen des Fehlens des Rahmenterminplans zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung und Einleitung des Teilnahmewettbewerbs festhält, ist die nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB notwendige Antragsbefugnis der Antragstellerin zu verneinen. Der Antragstellerin droht durch den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß kein Schaden. Gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei muss das Unternehmen gemäß § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB jedoch darlegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ein solcher Vortrag der Antragstellerin fehlt, nachdem sie nicht nur einen Teilnahmeantrag eingereicht hat, sondern dieser sogar erfolgreich war und sie im Verhandlungsverfahren ein Angebot abgegeben hat.

Da der Nachprüfungsantrag hinsichtlich der gerügten Verletzung des § 41 Abs. 1 SektVO schon mangels Antragsbefugnis unzulässig ist, kann dahinstehen, ob die Antragstellerin mit der Rüge nicht auch nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert ist. Einen Verstoß gegen § 41 Abs. 1 SektVO hat sie, was bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB zur Präklusion führen würde, erstmals im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gerügt.

Die nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB notwendige Antragsbefugnis fehlt der Antragstellerin ebenfalls, soweit sie mit der sofortigen Beschwerde – wofür ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 11.02.2020 sprechen – an ihrer Rüge festhalten möchte, dass die Antragsgegnerin gegen ihre Dokumentationspflicht gemäß § 8 SektVO verstoßen habe. Auch insoweit ist nicht ersichtlich, wie der Antragstellerin hierdurch ein Schaden im Sinne von § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB entstanden sein oder drohen könnte.

Falls die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 11.02.2020, die Antragsgegnerin überbürde Bietern mit der Ausschreibungskonzeption unzulässigerweise das Baugrundrisiko, eine eigenständige vergaberechtliche Beanstandung erheben möchte und es sich hierbei nicht nur um ein weiteres Argument zur Begründung der gerügten Unzumutbarkeit der Kalkulation handeln sollte – von Letzterem geht der Senat aus –, ist sie mit dieser Beanstandung nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Diesen vermeintlichen Vergaberechtsverstoß hätte sie, weil er für sie in der notwendigen Auseinandersetzung mit den Vergabeunterlagen erkennbar war, vor Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens rügen können und müssen.

Gegen die Zulässigkeit der übrigen von der Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde noch weiterverfolgten vergaberechtlichen Beanstandungen bestehen demgegenüber keine Bedenken.

In dem Umfang, in dem er zulässig ist, ist der Nachprüfungsantrag jedoch unbegründet.

Nicht begründet ist die Rüge der Antragstellerin, die Vergabeunterlagen, insbesondere die Leistungsbeschreibung, seien nicht hinreichend bestimmt und verstießen gegen § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 28 Abs. 2 Nr. 1 SektVO. Die Antragstellerin kann in Anbetracht der vorliegenden Vergabeunterlagen gestützt auf diese Vorschriften nicht verlangen, dass die Antragsgegnerin für den Personaleinsatz der optionalen Leistungen der Stufe 2 weiter konkretisierende zeitliche Vorgaben macht oder eine der Antragstellerin vorschwebende Abrechnung von Sachverständigenkosten nach Aufwand anstatt eines Pauschalpreises vorsieht. Auch auf eine Preisgleitklausel als Bestandteil des zu schließenden Vertrags hat die Antragstellerin gestützt auf § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 28 Abs. 2 Nr. 1 SektVO keinen Anspruch. Den Bietern ist es auf der Basis der von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen zumutbar, ein Angebot zu kalkulieren und dabei das Mengenermittlungs- und Preisrisiko zu tragen. Eine schwierige und anspruchsvolle Kalkulation, der sich Bieter hier zweifelsfrei stellen müssen, ist noch nicht mit einer unzumutbaren gleichzusetzen (vgl. Senatsbeschluss vom 28.03.2018 – VII-Verg 54/17, zitiert nach juris, Tz. 49), bei welcher es unzumutbar wäre, wenn der Bieter das sonst ihn treffende (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11.05.2016 – VII-Verg 2/16, zitiert nach juris, Tz. 52, und vom 20.02.2013 – VII-Verg 44/12, zitiert nach juris, Tz. 21) Kalkulations- und Preisrisiko tragen müsste.

aa)

§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB und § 28 Abs. 2 Nr. 1 SektVO stellen jeweils Anforderungen an die Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung und haben damit – hierauf bezieht sich die Antragstellerin mit ihrer Beanstandung ebenfalls – auch Bezüge zum Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz. Nach § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, der nach § 142 GWB für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber entsprechend gilt, ist der Leistungsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. § 28 Abs. 2 Nr. 1 SektVO verlangt, gestützt auf die Verordnungsermächtigung in § 113 Satz 2 Nr. 2 SektVO, dass die Merkmale des Auftragsgegenstands in der Leistungsbeschreibung in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen oder einer Beschreibung der zu lösenden Aufgabe zu beschreiben sind, die so genau wie möglich zu fassen sind, dass sie ein klares Bild des Auftragsgegenstands vermitteln und hinreichend vergleichbare Angebote erwarten lassen, die dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags ermöglichen. Ungeachtet der Wortlautabweichungen stellen die Vorschriften aufgrund ihrer Verzahnung dieselben Anforderungen an Leistungsbeschreibungen. Genügt eine Leistungsbeschreibung den Anforderungen des höherrangigen § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, wird auch den Anforderungen des § 28 Abs. 2 Nr. 1 SektVO genügt.

Eindeutig im Sinne von § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB ist eine Leistungsbeschreibung, wenn sie Art und Umfang der geforderten Leistungen mit allen dafür maßgebenden Anforderungen und Bedingungen erkennen lässt, ohne hierbei unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten zuzulassen (vgl. Trutzel, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 121 GWB Rn. 5; Ruff, in: Müller-Wrede, SektVO, § 28 Rn. 20). Aus den Vergabeunterlagen muss für Bieter oder Bewerber eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, was von ihnen verlangt wird (BGH, Urteil vom 15.01.2013 – X ZR 155/10, zitiert nach juris, Tz. 7, und Urteil vom 03.04.2012 – X ZR 130/10, zitiert nach juris, Tz. 9). Eine Leistungsbeschreibung ist erschöpfend im Sinne von § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, wenn sie keine Fragen offen lässt (Senatsbeschluss vom 12.10.2011 – VII-Verg 46/11, zitiert nach juris, Tz. 71) und keine Restbereiche verbleiben, die seitens des Auftraggebers nicht klar umrissen sind (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.07.2014 – 15 Verg 4/14, zitiert nach juris, Tz. 28; OLG München, Beschluss vom 20.03.2014 – Verg 17/13, zitiert nach juris, Tz. 159; Prieß/Simonis, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 121 Rn. 18). Eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung muss die für die Kalkulation notwendigen Informationen enthalten und es den Bietern ermöglichen, ihre Angebotspreise möglichst sicher zu kalkulieren (Senatsbeschluss vom 12.10.2011 – VII-Verg 46/11, zitiert nach juris, Tz. 71). Solange umgekehrt die Leistungsbeschreibung noch eindeutig und erschöpfend ist und damit ausreichende Kalkulationsparameter enthält, kann nicht von einer Unzumutbarkeit der Kalkulation ausgegangen werden (Senatsbeschluss vom 28.03.2018 – VII-Verg 54/17, zitiert nach juris, Tz. 49; Trutzel, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 121 GWB Rn. 8), wie sie die Antragstellerin hier mit Blick auf die fehlende Abrechnungsmöglichkeit der Sachverständigenleistungen nach Aufwand und die fehlende Preisgleitklausel geltend macht.

bb)

Hier erfüllt die Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin die vorgenannten Anforderungen des § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB auch im Hinblick auf die optionalen Leistungen der Stufe 2.

(1)

Wie eine Leistungsbeschreibung zu verstehen ist und ob sie den vorgenannten Anforderungen genügt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 07.02.2014 – X ZB 15/13, zitiert nach juris, Tz. 31; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 18.07.2017 – 11 Verg 7/17, zitiert nach juris, Tz. 59). Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bewerber bzw. Bieter, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen (BGH, Beschluss vom 07.02.2014 – X ZB 15/13, zitiert nach juris, Tz. 31). Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bewerberin/Bieterin die Unterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bewerber/Bieter des angesprochenen Bewerber-/Bieterkreises sie verstehen musste oder konnte. Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (Senatsbeschlüsse vom 13.12.2017 – VII-Verg 19/17, zitiert nach juris, Tz. 63, vom 21.10.2015 – VII-Verg 28/14, zitiert nach juris, Tz. 40, sowie vom 05.11.2014 – VII-Verg 21/14, zitiert nach juris, Tz. 38; Lampert, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 121 GWB Rn. 77). Wie Mitbewerber oder -bieter die Vergabeunterlagen verstanden haben, kann für die normativ zu bestimmende Verständnismöglichkeit des durchschnittlichen Bewerbers bzw. Bieters von indizieller Bedeutung sein (vgl. BGH, Urteil vom 10.06.2008 – X ZR 78/07, zitiert nach juris, Tz. 15; Lampert, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 121 GWB Rn. 77).

Der bei Auslegung der von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Leistungsbeschreibung und weiteren Vergabeunterlagen maßgebliche Empfängerhorizont – und das wird durch eine nähere Betrachtung der Unternehmen, die im November 2019 ein Angebot abgegeben haben, bestätigt – ist derjenige von Spezialunternehmen, die zur sachverständigen Begleitung großer Infrastrukturprojekte in der Lage sind. Solche Unternehmen verfügen über das für die Vertragsabwicklung notwendige Know-how, insbesondere das benötigte sachkundige Personal, entweder selbst oder sind in der Lage, auf solches zurückzugreifen. Darüber hinaus sind sie in der Lage, auf das für die Auftragserfüllung notwendige Datenmaterial entweder im Unternehmen selbst zurückzugreifen oder sich das für die Aufgabenstellung jeweils notwendige Wissen kurzfristig zu beschaffen. Aus dem Blickwinkel solcher Unternehmen sind die von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen zu lesen und als für die Kalkulation eines Pauschalpreises auch über die vorgesehene lange Laufzeit der oder optionalen Leistungen der Stufe 2 ausreichend zu bewerten.

Ausschlaggebend hierfür ist zum einen, dass die Vergabeunterlagen durchaus Anknüpfungspunkte für eine Kalkulation des personellen und sachlichen Aufwands bieten. Bei Betrachtung der Vergabeunterlagen ist festzustellen, dass die in den Leistungsbildern 5.1 bis 5.2.3 und 5.3.7 und 5.3.8 des Titels 7 der Anlage 2.1 angegebenen Aufgaben der optionalen Stufe 2, welche die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag allein als zu unbestimmt angreift (vgl. Bl. 350 der Verfahrensakte der Vergabekammer), in der Anlage 1.3 des Vertragsentwurfs näher beschrieben werden. Die Leistungsbilder 5.3.7 und 5.3.8 des Titels 7 der Anlage 2.1 entsprechen dabei den Ziffern 5.8 und 5.9 der Anlage 1.3. Aus der Anlage 1.3 ist die Art der verlangten sachverständigen Begleitung des von der Antragsgegnerin geplanten Infrastrukturprojekts zu ersehen. Zugleich wird an mehreren Stellen der zeitliche Umfang der Inanspruchnahme der Mitarbeiter des Auftragnehmers konkretisiert. So sind Prüfberichte innerhalb von 5 oder 15 Werktagen ab Benachrichtigung zu erstellen. Dokumentationen, Berichte oder Kurzberichte sind in bestimmten zeitlichen Abständen vorzulegen. Der Sachverständige Baugrund und Geotechnik hat an drei Besprechungen pro Monat nach Abstimmung mit dem Auftraggeber teilzunehmen. Des Weiteren muss er für drei Ortstermine im Monat nach Abstimmung mit dem Auftraggeber zur Verfügung stehen. Nach Ziffer 5.8 der Anlage 1.3 muss der Gutachter während der Baumaßnahmen ständig erreichbar und im Bedarfsfall innerhalb einer Stunde auf der Baustelle sein.

Zum anderen ist für die Bewertung von Bedeutung, dass den Bietern mit den Vergabeunterlagen eine Vielzahl von Informationen über das Infrastrukturprojekt zur Verfügung gestellt worden ist, etwa zu Einzelheiten der Trassenführung. Es ist nicht ersichtlich, warum es diese Informationen Unternehmen, die auf baubegleitende Gutachterleistungen spezialisiert sind, unter Berücksichtigung der in den Vergabeunterlagen beschriebenen Leistungsbilder nicht ermöglichen sollten, die zu erwartenden Aufgabenstellungen ausgehend von ihrem Fachwissen und von Erfahrungswerten aus vergleichbaren Projekten zu prognostizieren. Bei der Kalkulation ihres Angebots mussten sie – wie auch der Mitarbeiter der Antragstellerin im Termin zur mündlichen Verhandlung als Vorgehensweise der eigenen Angebotskalkulation beschrieben hat – sich ausgehend von den Projektinformationen und Leistungsbildern in einem ersten Schritt die Frage stellen, von welchem maximalen Personalbedarf bei der gewünschten sachverständigen Begleitung des Infrastrukturprojekts auszugehen ist. Dabei konnten sie in ihre Überlegungen miteinbeziehen, dass ihnen die Vergabeunterlagen hinsichtlich des Personaleinsatzes freie Hand ließen. Nach Ziffer 2.6.4 der Anlage 1.0 können die Leistungen in einer Person oder durch ein Team durchgeführt werden. Nach Bestimmung des maximal anzusetzenden Personalbedarfs (worst case-Szenario) mussten die Unternehmen in einem zweiten Schritt überlegen, welche Erfahrungen aus anderen Großprojekten – vielleicht auch solchen der Antragsgegnerin –, welche zu erwartenden Synergieeffekte – insbesondere aus der Tätigkeit in der vorausgegangenen Stufe 1 – und welche im Unternehmen erzielbaren Effizienzvorteile ihnen die Annahme erlaubten, dass die Tätigkeit auch mit einem geringeren als mit dem maximal zu kalkulierenden Personaleinsatz ausgestaltet werden kann. Schließlich mussten sie in einem dritten Schritt kalkulieren, wie sich die Personalkosten – um diese geht es im Wesentlichen – über die Vertragslaufzeit voraussichtlich entwickeln werden. Bei dieser Kalkulation konnten sich die Bieter etwa an den Indices zur Lohnentwicklung des statistischen Bundesamts oder solchen von Wirtschaftsforschungsinstituten orientieren, die eine Prognose der zukünftigen Entwicklung ermöglichen. Den danach noch verbleibenden Ungewissheiten musste sodann mit Risikoaufschlägen begegnet werden (vgl. zu Sicherheitsmargen beim Pauschalpreisangebot auf funktionale Ausschreibungen auch BGH, Urteil vom 01.08.2006 – X ZR 115/04, zitiert nach juris, Tz. 19).

Dafür, dass die von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Informationen dem durchschnittlichen fachkundigen Unternehmen ausreichten, um kalkulieren zu können, welcher sachverständige Beratungsbedarf entstehen kann und typischerweise entstehen wird und wie dieser für die vorgesehene Vertragslaufzeit preislich abgebildet werden muss, spricht indiziell, dass kein anderes Bewerber- bzw. Bieterunternehmen im Verlauf des Vergabeverfahrens eingewandt hat, aufgrund der Vergabeunterlagen nicht kalkulieren zu können.

Ein weiteres Indiz dafür, dass die Kalkulation möglich und nicht unzumutbar war, sind schließlich die nahe beieinanderliegenden Pauschalpreise der beiden bestplatzierten Bieter aus der Angebotsrunde von Mitte November 2019. Der Senat hat die diesen beiden Angeboten beigefügten Anlagen 2.1 – Ermittlung der Vergütung – ausgewertet und dabei eine preisliche Nähe der Angebote auch bei solchen Positionen festgestellt, welche die Antragstellerin meint, nicht kalkulieren zu können. Beispielhaft aufgezeigt sei dies hier für den Titel 7 des Planfeststellungsabschnitts (PfA) 8.5. Die Angebote der beiden bestplatzierten Bieter weichen bei diesem Titel nur um einen niedrigen fünfstelligen Euro-Betrag voneinander ab. Bei dem Leistungsbild 5.1 – Sachverständiger Baugrund und Geotechnik – innerhalb des Titels 7 beläuft sich die Preisdifferenz nur auf einen vierstelligen Betrag. Bei dem Leistungsbild 5.2 – Sachverständiger Wasser, Umwelttechnik, Boden und Altlasten – besteht eine Preisdifferenz von deutlich weniger als 20.000 €. Eine größere Preisdifferenz findet sich innerhalb des Titels 7, wenn die Pauschalpreissummen für die Leistungsbilder 5.3.7 und 5.3.8 miteinander verglichen werden. Schon weil sich diese Differenz bei einer Gesamtbetrachtung des Titels 7 aber wieder nahezu ausgleicht, ist sie kein Indiz für die Unmöglichkeit einer seriösen Kalkulation.

(2)

Die von der Antragstellerin gegen die Zumutbarkeit der Kalkulation vorgebrachten weiteren Argumente – die Stufe 2 als unzulässige Eventualposition und, soweit nicht als eigenständige Rüge zu verstehen, die Stufe 2 als unzulässige Überbürdung des Baugrundrisikos – überzeugen nicht.

Bei den von der Antragsgegnerin mit der Stufe 2 ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Optionen, also bindende Angebote des Auftragnehmers, die der Auftraggeber durch einseitige gestaltende Erklärung auslösen kann (vgl. OLG München, Beschluss vom 14.09.2005 – Verg 15/05, zitiert nach juris, Tz. 18). Sie sind, wie sich auch aus § 2 Abs. 1 Satz 2 SektVO ergibt, grundsätzlich vergaberechtlich unbedenklich (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 10.10.2007 – Verg W 19/07, zitiert nach juris, Tz. 26). Zwar besteht eine Nähe zu sogenannten Bedarfs- oder Eventualpositionen (vgl. dazu Senatsbeschlüsse vom 15.05.2019 – VII-Verg 61/18, zitiert nach juris, Tz. 45, vom 13.04.2011 – VII-Verg 58/10, zitiert nach juris, Tz. 63, und vom 28.02.2008, VII-Verg 57/06, zitiert nach juris, Tz. 41 ff.). Letztere sind aber insbesondere dann vergaberechtlich bedenklich, wenn der öffentliche Auftraggeber nicht zuvor unter Ausschöpfung ihm zumutbarer Erkenntnismöglichkeiten den Versuch einer eindeutigen Klärung der Leistungsbeschreibung unternimmt (Senatsbeschluss vom 28.02.2008, VII-Verg 57/06, zitiert nach juris, Tz. 43). Gegen die Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung bestehen nach den vorangegangenen Ausführungen hier jedoch keine Bedenken.

Das von der Antragstellerin daneben angesprochene Baugrundrisiko beschreibt zumeist das Risiko, dass die tatsächlich angetroffenen Boden- und Wasserverhältnisse von den erwarteten abweichen (siehe Pauly, MDR 1998, 1453, 1454). Darüber, wer ein solches Risiko zu tragen hat, können sich die Vertragsparteien verständigen. Natürlich ist vorliegend ein höherer Arbeitsaufwand nicht nur der Antragsgegnerin als Bauherrin, sondern auch des Auftragnehmers als baubegleitendem Gutachter zu erwarten, wenn sich ein solches Risiko häufig verwirklicht. Auch dem kann ein Bieterunternehmen aber bei der Kalkulation durch Risikoaufschläge Rechnung tragen, zumal nicht ersichtlich ist, warum es bei unerwarteten Abweichungen des tatsächlich angetroffenen vom erwarteten Baugrund per se ausgeschlossen sein soll, darauf unter Rückgriff auf vorhandenes Wissen mit standardisierten gutachterlichen Stellungnahmen (wenn Baugrund unerwartet a, dann Maßnahme b) zu reagieren.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich ohne Weiteres, dass es dem Vergabeverfahren nicht an der Vergabereife fehlt (vgl. zum Begriff der „Vergabereife“ Senatsbeschluss vom 19.09.2018 – VII-Verg 17/18). Auch die optionalen Leistungen können vielmehr bereits jetzt in der von der Antragsgegnerin gewählten Art und Weise als Option ausgeschrieben werden.

III.

Da die Antragstellerin unterlegen ist, hat sie gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Die Entscheidung über den Streitwert des Beschwerdeverfahrens bleibt einem gesonderten Beschluss nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten vorbehalten.