Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 32-20

Gründe

Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 18. Juli 2015, geändert durch Bekanntmachung vom 18. August 2015 (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnr.: 2015/S 158-290349), die beabsichtigte Vergabe für die Konstruktion, den Bau und die Lieferung von vier Mehrzweckkampfschiffen der Klasse 180 und gegebenenfalls zwei weiterer Schiffe im Verhandlungsverfahren nach vorangegangenem Teilnahmewettbewerb aus.

Die Bekanntmachung enthielt in Ziff. VI.4.1) folgende Angabe:

„Zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren

Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt“

Mit Schreiben vom 12. April 2019 forderte die Antragsgegnerin die nach mehreren Verhandlungsrunden verbliebenen Bieter zur Abgabe finaler Angebote auf und legte den finalen Vertragsentwurf vor. In dem Schreiben führte die Antragsgegnerin aus:

„Bieter können sich zur Inanspruchnahme von Vergaberechtsschutz, das heißt der Nachprüfung behaupteter Verstöße bei der Vergabe öffentlicher Aufträge im Sinne des § 99 GWB a.F. an die Vergabekammer des Bundes wenden.“

Das finale Angebot der Antragstellerin schloss die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 14. Januar 2020 aus und verwies zur Begründung darauf, dass das Angebot der Antragstellerin nicht sämtliche Mindestanforderungen erfülle. Im Schreiben hieß es:

„Die hier aufgeführte exemplarische Auswahl an nichterfüllten Forderungen genügt bereits, um den Ausschluss Ihres Angebots zu begründen. Hierbei handelt es sich um folgende Forderungen: KE_48178, KE_48179, KE_51070, KE_51979, KE_52327, KE_52382, KE_52023, KE_58568, KE_58570.“

Nachdem die Antragsgegnerin mehreren Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen und auch in dem Nichtabhilfeschreiben auf die Möglichkeit der Nachprüfung bei der Vergabekammer hingewiesen hatte, stellte die Antragstellerin am 2. Juli 2019 einen Nachprüfungsantrag. Die Antragsgegnerin trat den Rügen mit Schriftsatz vom 30. April 2020 (Bl. 1857 ff. d.VKA) entgegen und beantragte die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags.

In einem rechtlichen Hinweis führte die Vergabekammer am 4. Mai 2020 (Bl. 1857 d.VKA.) aus, dass die von den Verfahrensbeteiligten nicht thematisierte Ausnahmevorschrift des § 100 Abs. 6 Nr. 2 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750, 3245) (fortan GWB a.F.) einschlägig und aus diesem Grund die Zuständigkeit der Vergabekammer nicht eröffnet und der Nachprüfungsantrag unzulässig sein könnte. Es sei unerheblich, dass die Antragsgegnerin die Vorschrift bei Ausschreibung nicht für einschlägig gehalten habe, denn der Gesetzgeber habe das den EU-Mitgliedstaaten in Art. 346 Abs. 1 lit. b AEUV eingeräumte Einschätzungsermessen in § 100 Abs. 6 Nr. 2 GWB a.F. abschließend dahin ausgeübt, dass die Beschaffung von Gegenständen, die unter die in Art. 346 AEUV genannte Warenliste fallen, vom Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB a.F. ausgenommen sei.

Dieser Beurteilung schloss sich die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 11. Mai 2020 (Bl. 1900 ff. d. VKA.) an und berief sich nunmehr ausdrücklich auf den Ausnahmetatbestand. Da sie die Einordnung des Auftrags unter den Ausnahmetatbestand im Zeitpunkt der Bekanntmachung nicht als „vollständig rechtssicher“ angesehen habe, habe sie die Risiken einer Auftragsvergabe ohne EU-weite Ausschreibung nicht in Kauf nehmen wollen. Sie habe mit dieser Entscheidung jedoch nicht die Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen begründen wollen, die ihre Zuständigkeit ohnehin von Amts wegen prüften.

Ebenfalls mit Schriftsatz vom 11. Mai 2020 (Bl. 1911 ff. d.VergabeA) trat die Antragstellerin der Rechtsauffassung der Vergabekammer entgegen. Eine generalisierende Ermessensentscheidung über die Beeinträchtigung wesentlicher Sicherheitsinteressen wäre mit EU-Recht unvereinbar. Überdies lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 100 Abs. 6 Nr. 2 GWB a.F. nicht vor und der Antragsgegnerin sei eine nachträgliche Berufung auf den Ausnahmetatbestand im Vergabenachprüfungsverfahren verwehrt.

Am 14. Mai 2020 nahm die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurück (Bl. 1999 d.VKA.).

Mit dem angegriffenen Beschluss vom 25. Juni 2020 (VK 2 – 17/20) hat die Vergabekammer festgestellt, dass das Nachprüfungsverfahren nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags beendet ist, und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt. Dies entspreche billigem Ermessen (§ 128 Abs. 3 S. 5 GWB a.F.), weil die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren in Gang gesetzt habe und im Zeitpunkt der Rücknahmeerklärung der Ausgang des Nachprüfungsverfahrens offen gewesen sei.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde. Die Kosten des Verfahrens sowie die Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen seien gemäß § 128 Abs. 3 S. 3 und 5 GWB a.F. der Antragsgegnerin aufzuerlegen, weil diese den Nachprüfungsantrag wegen einer falschen Rechtsbehelfsbelehrung und wegen unzureichender Informationen über den Ausschluss der Antragstellerin vom Vergabeverfahren provoziert habe.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer vom 25. Juni 2020 (VK 2 – 17/20) im Umfang der Kostengrundentscheidung aufzuheben und der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen sowie die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat sich am Beschwerdeverfahren nach Anhörung nicht beteiligt.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Über sie kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil sie sich gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (Senatsbeschluss vom 10. Juli 2013, VII-Verg 40/12 – juris, Rn. 4).

1. Da das Vergabeverfahren am 15. Juli 2015, mithin vor dem 18. April 2016 begonnen wurde, finden nach § 186 Abs. 2 GWB die Vorschriften des GWB a.F. Anwendung.

2. Die sofortige Beschwerde ist statthaft.

Kostenentscheidungen der Vergabekammern sind nach § 116 Abs. 1 S. 1 GWB a.F. anfechtbar (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011, X ZB 5/10 – juris Rn. 9; Senatsbeschluss vom 13. September 2018, VII-Verg 35/17).

3. Das Rechtsmittel ist jedoch unbegründet.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin frei von Vergaberechtsfehlern die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (unten a.) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin (unten b.) auferlegt.

a. Die Kostenentscheidung lässt keine Rechtsfehler erkennen.

Hat sich ein Nachprüfungsantrag – wie hier – vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme erledigt, erfolgt die Entscheidung darüber, wer die Kosten zu tragen hat, nach billigem Ermessen (§ 128 Abs. 3 S. 5 GWB a.F.). Grundsätzlich entspricht es der Billigkeit, dem Antragsteller, der sich bei offenem Verfahrensausgang durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags in die Position des Unterlegenen begibt, die Kosten aufzuerlegen (BGH, Beschluss vom 25. September 2007, KVZ 22/07; Senatsbeschluss vom 20. Mai 2019, VII-Verg 60/18; OLG Naumburg, Beschluss vom 9. Juli 2014, 2 Verg 3/14 – juris, Rn. 4). Gesichtspunkte der Billigkeit können es jedoch im Einzelfall gebieten, hiervon abweichend einem Beteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen bzw. bei der Kostenentscheidung zu seinen Lasten zu berücksichtigen. Insbesondere kann im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigen sein, wenn die Antragstellung durch unzureichende oder unrichtige Mitteilungen der Vergabestelle provoziert worden ist (Senatsbeschluss vom 13. April 2011, VII-Verg 14/11 – juris, Rn. 15; OLG München, Beschluss vom 2. Mai 2019, Verg 5/19 – juris, Rn. 35). Entscheidend sind stets die Umstände des Einzelfalls (Krohn in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 182 Rn. 30; Damaske in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, 2016, § 182 Rn. 83).

Ausgehend von diesen Maßstäben ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabekammer der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt hat. Die insoweit darlegungsbelastete Antragstellerin hat nicht vorzutragen vermocht, dass ihr Nachprüfungsantrag durch ein fehlerhaftes Verhalten der Vergabestelle provoziert worden ist und sie aus diesem Grund ausnahmsweise aus Gründen der Billigkeit von der Kostenlast hätte befreit werden müssen.

aa. Es kann auf der Grundlage des Vorbringens der Antragstellerin nicht festgestellt werden, dass der Nachprüfungsantrag durch eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung provoziert worden ist. Die Hinweise der Antragsgegnerin in Ziff. VI.4.1) der Bekanntmachung sowie in ihren Schreiben vom 12. April 2019 und vom 27. Februar 2020 auf die Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Vergabekammer waren weder unrichtig noch nachweisbar ursächlich für den am 12. März 2020 gestellten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin.

Nach § 100 Abs. 6 Nr. 2 GWB a.F. gilt der 4. Teil des GWB a.F. zwar nicht für die Vergabe von Aufträgen, die dem Anwendungsbereich des Art. 346 Abs. 1 lit. b AEUV unterliegen. Dabei handelt es sich um Verträge, die die Erzeugung von solchen Waffen, Munitionen und Kriegsmaterialien oder den Handel damit betreffen, die auf einer vom Rat erstellten und von Art. 346 Abs. 2 AEUV in Bezug genommenen Liste vom 15. April 1958 festgelegt wurden. Diese Ausnahmevorschrift kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn die Antragsgegnerin im Einzelfall durch die Anwendung des Vergaberechts ihre wesentlichen Sicherheitsinteressen berührt sieht. Die Legislative der Antragsgegnerin wollte und konnte den von Art. 346 Abs. 1 lit. b AEUV eingeräumten Spielraum nicht generalisierend dahin ausüben, dass jede Beschaffung einer Ware, die auf der Liste des Rates vom 15. April 1958 aufgeführt ist, der vergaberechtlichen Nachprüfung entzogen ist. Gegen die von der Vergabekammer erwogene Auffassung spricht, dass § 100 Abs. 6 Nr. 2 GWB a.F. nur klarstellender Charakter zukommen (Gesetzesbegründung der BReg., BT-Drucks. 17/7275, S. 15) und damit keine Entscheidung über erforderliche Maßnahmen zur Wahrung wesentlicher Sicherheitsinteressen verbunden sein sollte. Zudem muss nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union der Mitgliedstaat im Einzelfall nachweisen, dass die Inanspruchnahme von Art. 346 Abs. 1 lit. b AEUV erforderlich ist, um seine wesentlichen Sicherheitsinteressen zu wahren (EuGH, Urteil vom 7. Juni 2012, C-615/10 – juris, Rn. 35, 45 f.). Schließlich waren – wie die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer selbst geltend gemacht hat – jedenfalls die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands von § 100 Abs. 6 Nr. 2 GWB a.F. einer Nachprüfung durch die Vergabekammer zugänglich.

Auf die Unrichtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung durch die Antragsgegnerin kommt es zudem nicht an, weil die insoweit darlegungsbelastete Antragstellerin nicht dargetan hat, dass der Nachprüfungsantrag hierdurch provoziert wurde. Dem Senat sind derartige Feststellungen auch nicht anderweitig möglich. Im Gegenteil spricht das Verhalten der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren dafür, dass sie selbst bei einer aus ihrer Sicht zutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung nicht von der Erhebung eines Nachprüfungsantrags abgesehen hätte. Die Antragstellerin hat auch nach dem Hinweis der Vergabekammer vom 4. Mai 2020, dass der Nachprüfungsantrag im Hinblick auf § 100 Abs. 6 Nr. 2 GWB a.F. möglicherweise unzulässig sein könnte, ausdrücklich an ihrer Auffassung festgehalten und die Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift verneint.

bb. Provoziert hat die Antragsgegnerin den Nachprüfungsantrag auch nicht dadurch, dass sie sich erst im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer auf den Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 6 Nr. 2 GWB a.F. berufen hat. Die Umstände sprechen dafür, dass dieser Umstand für die Antragstellerin bei der Inanspruchnahme vergaberechtlichen Rechtsschutzes bedeutungslos war. Die Antragstellerin hätte sich danach auch im Falle einer frühzeitigen Berufung der Antragsgegnerin auf ihre wesentlichen Sicherheitsinteressen nicht von ihrem Nachprüfungsantrag abhalten lassen. Sie hat vielmehr vor der Vergabekammer die Ansicht vertreten, dass der Antragsgegnerin der Rückgriff auf § 100 Abs. 6 Nr. 2 GWB a.F. wegen der beabsichtigten Vergabe an ein ausländisches Unternehmen generell, also unabhängig vom Zeitpunkt der Geltendmachung sicherheitsrelevanter Interessen, verwehrt sei und die Hürden für eine Berufung auf den Ausnahmetatbestand „unüberwindbar“ seien, weil die Auftragsvergabe vollständig nach der VSVgV durchgeführt worden und etwaig betroffene Sicherheitsinteressen durch entsprechende Geheimschutzmaßnahmen im Wettbewerb sichergestellt worden seien.

cc. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch nicht durch unzureichende Informationen der Antragsgegnerin provoziert worden. Es gibt keinen Anhaltspunkt für die Behauptung der Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin gegen ihre Informationspflichten gemäß § 101a Abs. 1 S. 1 GWB a.F. verstoßen hat.

Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, insbesondere über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung zu informieren. Die Gründe müssen verständlich, präzise und wahrheitsgemäß benannt werden (Senatsbeschluss vom 6. August 2011, VII-Verg 28/01; KG, Beschluss vom 4. April 2002, KartVerg 5/02). Der öffentliche Auftraggeber muss den unterlegenen Bieter zudem vollständig über die tragenden Gründe seiner Entscheidung informieren (Senatsbeschluss vom 6. August 2001, VII-Verg 28/01; Gnittke/Hattig in Müller-Wrede, GWB Kommentar, 2016, § 134 Rn. 61 und 68 f.; Conrad in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Auflage 2017, § 34 Rn. 38).

Diesen Anforderungen hat die Antragsgegnerin Genüge getan. Sie hat über die tragenden Gründe ihrer Ausschlussentscheidung, das heißt über sämtliche Gründe, aufgrund derer das Angebot der Antragstellerin nicht berücksichtigt wurde, informiert. Auf andere als die dort genannten Ausschlussgründe hat die Antragsgegnerin ihre Entscheidung nicht gestützt.

Die Vorabinformation war auch umfassend. Die Antragsgegnerin hat ihrem Vorabinformationsschreiben zehn Anlagen beigefügt, in denen sie für jeden Ausschlussgrund im Einzelnen erläuterte, welche Mindestanforderung der Leistungsbeschreibung das Angebot der Antragstellerin nicht erfüllt. Damit hat sie die Antragstellerin in die Lage versetzt, zu den behaupteten Vergaberechtsverstößen vorzutragen, wovon die Antragstellerin mit ihrem 250 Seiten umfassenden Nachprüfungsantrag reichhaltig Gebrauch gemacht hat. Die Behauptung der Antragstellerin, sie habe den Nachprüfungsantrag eingereicht, um sich nach Akteneinsicht substantiiert gegen die „wenig nachvollziehbare“ Ausschlussentscheidung zur Wehr setzen zu können, ist haltlos. Mit ihr ist nicht in Einklang zu bringen, dass die Antragstellerin bereits drei Tage nach Erhalt des Vorabinformationsschreibens einen Nachprüfungsantrag gestellt und dort auf 59 Seiten (S. 39 bis 98) zahlreiche konkrete Beanstandungen gegen die Ausschlussentscheidung vorgetragen hat. Dass die Antragsgegnerin in ihrem Nichtabhilfeschreiben auf die Angriffe der Antragstellerin gegen das Angebot der Beigeladenen nicht eingegangen ist, ist unschädlich. Der Antragstellerin war es ohne Weiteres möglich, anhand der von der Antragsgegnerin öffentlich zugänglich gemachten Angebotsinhalte die Vereinbarkeit des Angebots der Beigeladenen mit den technischen Anforderungen der Leistungsbeschreibung in ihrem Nachprüfungsantrag umfangreich in Zweifel zu ziehen (S. 106 bis 243 des Nachprüfungsantrags).

Im Übrigen hat die Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen, dass die Rücknahme des Nachprüfungsantrags in erster Linie dadurch veranlasst wurde, dass die Antragstellerin aufgrund einer Unternehmensumstrukturierung ihr Ziel, an dem Auftrag beteiligt zu werden, unabhängig vom Verlauf des Nachprüfungsverfahrens und vom Verhalten der Antragsgegnerin erreichen konnte.

b. Die Entscheidung der Vergabekammer über die Pflicht zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen lässt ebenfalls keine Rechtsfehler erkennen. Die Entscheidung folgt aus § 128 Abs. 4 S. 3 GWB a.F. Nimmt der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag zurück, hat er, ohne dass es auf Billigkeitserwägungen ankommt (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012, X ZB 3/11; Losch in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Auflage 2013, § 128 GWB Rn. 29a ff.), die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen zu erstatten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 GWB a.F. i.V.m. § 78 GWB. Es entspricht der Billigkeit, dass die Antragstellerin die durch ihr unbegründetes Rechtsmittel verursachten Kosten trägt. Ebenfalls aus Gründen der Billigkeit trägt die Beigeladene, die sich nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt hat, ihre Kosten selbst. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist, bedarf es keiner Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung ihres Bevollmächtigten.

Die noch zu treffende Entscheidung über den Werts des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach § 3 ZPO und bemisst sich hier nach den Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer – diese hat die Vergabekammer mit dem angegriffenen Beschluss auf € 50.000,00 festgesetzt – und dem Betrag, den die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin in Rechnung stellen wollen (vgl. auch Senatsbeschluss vom 31. Januar 2019, VII-Verg 9/18; OLG Koblenz, Beschluss vom 16. Januar 2017, Verg 5/16 – juris, Rn. 26). Zu letztgenanntem Betrag war die Antragsgegnerin mit diesem Beschluss um Stellungnahme zu bitten.