Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 25/19

G r ü n d e

Mit Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 16.04.2016 schrieb der Antragsgegner die Vergabe eines Auftrags über den Trockenausbau des Neubaus „Diagnose, Therapie- und Forschungszentrum (DTFZ)“ auf seinem Klinikgelände in … europaweit aus. Die geschätzten Baukosten für das DTFZ belaufen sich auf insgesamt 65 Millionen Euro. Den Zuschlag für die Trockenbauarbeiten erhielt seinerzeit die Antragstellerin. Nach etwa anderthalb Jahren kündigte der Antragsgegner den Vertrag mit der Antragstellerin wegen verzögerter Bauausführung. Über die Berechtigung der Kündigung führen Antragstellerin und Antragsgegner derzeit einen Rechtsstreit vor dem Landgericht Köln (LG Köln, 18 O 73/19).

Nach der Kündigung führte der Antragsgegner ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb über die Vergabe der noch zu erbringenden restlichen Trockenbauarbeiten durch. Zum Submissionstermin am 21.11.2018 lag ein einziges Angebot vor, das der Antragsgegner jedoch für unwirtschaftlich hielt, so dass er das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb am 12.12.2018 aufhob.

Mit Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 21.12.2018 (Anlage Ast2) schrieb der Antragsgegner die Vergabe der restlichen Trockenbauarbeiten im offenen Verfahren unter der Bezeichnung „X.-Klinikum …, DTFZ, Trockenbauarbeiten Ersatzvornahme“ europaweit aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Bis zum Ablauf der Angebotsfrist waren neben dem Angebot der Antragstellerin noch zwei weitere Angebote eingegangen. Das Angebot der Antragstellerin lag mit einem Angebotspreis von ca. … Millionen Euro nur auf dem dritten Rang. Allerdings waren die Angebote der vor der Antragstellerin rangierenden Bieter aus formalen Gründen nicht zuschlagsfähig, eines, weil es entgegen der Vorgabe nicht elektronisch eingereicht worden war, das andere, weil nachgeforderte Unterlagen nicht fristgerecht vorlagen. Am 08.03.2019 hob der Antragsgegner die Ausschreibung gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A auf, weil kein wirtschaftliches Angebot eingegangen sei. Er teilte dies der Antragstellerin mit einem Schreiben vom 08.03.2019 (Anlage Ast8) mit, in dem er ebenfalls Folgendes ausführte:

„[...] auf Ihre Rüge vom 31.01.2019 teilte ich Ihnen mit, dass das Angebot Ihrer Firma als einzig verbleibendes der formellen, fachtechnischen und wirtschaftlichen Prüfung zugeführt würde. So ist es auch geschehen.

[...]

Es ist beabsichtigt, im Anschluss an die Aufhebung ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen, vgl. hierzu § 3a EU Absatz 3 Nummer 1a) und b) VOB/A.

Da die Beschaffungsabsicht der Vergabestelle fortbesteht und das vorliegende Verfahren nicht mit einem Zuschlag endet, sieht die VOB/A für diesen Fall vor, dass mit allen Bietern des zunächst gescheiterten Verfahrens Verhandlungen geführt werden mit dem Ziel, doch noch eine Vergabereife herzustellen. Auszuschließen sind lediglich ungeeignete Bieter. [...]“

Die Antragstellerin hat wegen der vorgenannten Verfahrensaufhebung ein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer Rheinland eingeleitet. In einem 15-seitigen Schriftsatz vom 04.04.2019 zu diesem Verfahren haben die Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners zu der Aufhebung des offenen Verfahrens auf Seite 6 Folgendes vorgetragen:

„Da beide – jeweils deutlich preisgünstigeren – Angebote von anderen Bietern aus formalen Gründen ausgeschlossen wurden, verblieb nur das Angebot der Antragstellerin, welches über nicht nur rund … Mio. Euro über den übrigen Angeboten lag, sondern sogar … Mio. Euro über ihrem eigenen im 1. Offenen Verfahren angebotenen und bezuschlagten Angebotspreis. Dies obgleich ein Großteil der Leistungen in einem Volumen von rund … Mio. Euro inzwischen abgearbeitet worden war, was der Antragstellerin natürlich bestens bekannt war.

6. Vor diesem Hintergrund hob der Antragsgegner das offene Verfahren wegen mangelnder Wirtschaftlichkeit auf und leitete in ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung über, an welchem die beiden übrigen Bieter sowie die Antragstellerin beteiligt wurden. Dieses Verfahren läuft aktuell noch; die Bieter sind zur Angebotsabgabe bis Anfang der kommenden Woche aufgefordert.“

Die Vergabekammer hat in jenem Verfahren mit Beschluss vom 15.05.2019 (VK 8/19-B) unter anderem entschieden, dass die Antragstellerin durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten verletzt sei, weil ein Aufhebungsgrund gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht vorgelegen habe. Die Vergabekammer hat die Aufhebung des offenen Verfahrens als wirksam, aber rechtswidrig angesehen. In dem Beschluss (Anlage Ast1) heißt es auf Seite 5:

„Inzwischen hat der Antragsgegner ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung aufgenommen, an dem sowohl die Antragstellerin als auch die beiden ausgeschlossenen Bieter des offenen Verfahrens beteiligt sind.“

Die gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 15.05.2019 (VK 8/19-B) gerichtete sofortige Beschwerde des Antragsgegners blieb vor dem Senat erfolglos. Der Senat hat die sofortige Beschwerde mit Beschluss vom 20.12.2019 – VII-Verg 18/19 – zurückgewiesen.

Wie in dem vorzitierten Schriftsatz vom 04.04.2019 erwähnt, wechselte der Antragsgegner nach der am 08.03.2019 ausgesprochenen Aufhebung des offenen Verfahrens in ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb über, an dem er alle drei Bieter des vorausgegangenen offenen Verfahrens beteiligte.

Im Vergabevermerk des Antragsgegners vom 09.05.2019 (Seite 5 der Vergabeakte) heißt es hierzu:

„Der aufzufordernde Teilnehmerkreis bestimmte sich durch das zuvor durchgeführte offene Verfahren. Vor dem Ergehen der Aufforderung wurde die Eignung aller Teilnehmer geprüft.“

Der Antragsgegner führte mit allen Bietern Verhandlungsgespräche, mit der Antragstellerin am 29.03.2019. Am 02.04.2019 forderte er die drei Bieter zur Angebotsabgabe bis zum 08.04.2019 auf. Die Antragstellerin gab an diesem Tag ein Angebot (Anlage Ast5) ab, das nach dem Ergebnis des Submissionstermins aber nur auf dem dritten Rang lag. Mit E-Mail vom 09.04.2019 erkundigte sich der Geschäftsführer der Antragstellerin beim Antragsgegner nach einer Niederschrift über den Eröffnungstermin. Der Antragsgegner antwortete hierauf mit einer E-Mail vom 10.04.2019 (Seite 26 der Vergabeakte) wie folgt:

„[…] leider ist eine Übersendung der Angebotsgegenüberstellung auf offene und nicht offene Verfahren beschränkt, vgl. hierzu schon § 14 EU Absatz 6 VOB/A. Da die vorliegende Ausschreibung nach den Grundsätzen des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird, ist eine Übersendung dieser Daten an die teilnehmenden Bieter nicht vorgesehen.

Was ich Ihnen mitteilen kann, ist der Verfahrensstand: die formelle Prüfung der Angebote ist mittlerweile abgeschlossen, die wertbaren Angebote wurden der fachtechnischen und wirtschaftlichen Prüfung zugeführt. […]“

Mit Vorabinformationsschreiben vom 15.05.2019 (Anlage Ast6) teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, weil diese das günstigste Angebot abgegeben habe. Die Antragstellerin rügte die Zuschlagsentscheidung mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 17.05.2019 (Anlage Ast7) wegen eines Verstoßes gegen § 3a EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A als vergaberechtswidrig, weil die Eignung des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens im vorausgegangenen offenen Verfahren nicht geprüft worden, sondern das Angebot bereits zuvor aus formalen Gründen ausgeschlossen worden sei. Der Antragsgegner reagierte hierauf nicht.

Die Antragstellerin hat am 23.05.2019 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Rheinland gestellt. Mit diesem hat sie einen Verstoß des Antragsgegners gegen § 3a EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A geltend gemacht, weil der Antragsgegner Bieter aus dem vorausgegangenen offenen Verfahren in das Verhandlungsverfahren einbezogen habe, obwohl deren Eignung dort nicht festgestellt worden sei. Ihre insoweit zuvor gegenüber dem Antragsgegner erhobene Rüge sei nicht verspätet erhoben, weil sie erst durch das Vorabinformationsschreiben des Antragsgegners vom 15.05.2019 sowie den Beschluss der Vergabekammer vom selben Tag von dem Sachverhalt erfahren habe. Im Übrigen drohe ihr auch erst seit der Mitteilung von der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung ein Schaden. Erst mit dem Vorabinformationsschreiben vom 15.05.2019 liege eine Vergabeentscheidung vor, die Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens sein könne.

Die Antragstellerin hat in der Hauptsache – soweit im Beschwerdeverfahren noch von Interesse – beantragt,

1. dem Antragsgegner wird untersagt, im Vergabeverfahren Neubau DTFZ, 1. Bauabschnitt (Vergabenummer …) den Zuschlag auf das Angebot des Bieters A., …, zu erteilen,

2. der Antragsgegner wird verpflichtet, im Falle des Fortbestehens der Beschaffungsabsicht das Angebot der Antragstellerin in vergaberechtsfehlerfreier Weise zu berücksichtigen,

sowie

3. dem Antragsgegner anzudrohen, bei Fortsetzung der Zuwiderhandlung gegen das mit Verfügung der Vergabekammer Rheinland vom 23.05.2019 verhängte Zuschlagsverbot, ein Zwangsgeld in einer von der Vergabekammer zu bestimmenden Höhe zu verhängen,

4. den Antragsgegner darauf hinzuweisen, dass für den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes die Möglichkeit der Ersatzhaft von höchstens zwei Wochen, zu vollstrecken an der gesetzlichen Vertreterin des Antragsgegners, namentlich Frau Direktorin M., …, besteht.

Der Antragsgegner hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. die Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung.

Der Antragsgegner hat die Ansicht vertreten, dass die Antragstellerin die Rüge des Vergaberechtsverstoßes verspätet erhoben habe, weil sie bereits aus dem Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 04.04.2019 aus dem vor-ausgegangenen Vergabenachprüfungsverfahren gewusst habe, dass er auch die beiden anderen Bieter aus dem vorausgegangenen offenen Verfahren am Verhandlungsverfahren beteilige.

Mit Beschluss vom 22.07.2019 hat die Vergabekammer dem Antragsgegner untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, und ihn verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu berücksichtigen. Die übrigen Anträge der Verfahrensbeteiligten hat die Vergabekammer verworfen. Die Verfahrenskosten hat sie nach Quoten verteilt und der Antragstellerin ein Viertel der Verfahrenskosten sowie der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners auferlegt. Zur Begründung ihrer Entscheidung in der Hauptsache hat sie ausgeführt, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht unzulässig sei. Die Antragstellerin habe nicht gegen ihre Rügeobliegenheit aus § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB verstoßen. Eine positive Kenntnis der Antragstellerin von dem Vergaberechtsverstoß lasse sich nicht feststellen, auch nicht im Sinne eines mutwilligen „Sich-der-Erkenntnis-Verschließens“. Bejahen ließe sich nur eine grob fahrlässige Unkenntnis. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, weil die Voraussetzungen für eine Beteiligung der übrigen Bieter an dem Verhandlungsverfahren nach § 3a EU Abs. 3 Nr. 1b) VOB/A nicht vorgelegen hätten.

Gegen den ihm am 22.07.2019 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 05.08.2019 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Mit dieser macht er geltend, dass der Nachprüfungsantrag gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unzulässig sei, weil die Antragstellerin wegen des Vortrags im Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 04.04.2019 in der Zeit zwischen dem 04.04. und dem 26.04.2019 positive Kenntnis von dem Vergaberechtsverstoß erlangt habe.

Der Antragsgegner beantragt zur Hauptsache,

unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer Rheinland vom 22.07.2019 (VK 21/19 - B) den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die sofortige Beschwerde des Antragsgegners und Beschwerdeführers gegen den Beschluss der VK Rheinland vom 22.07.2019 (VK 21/19 - B) zurückzuweisen,

2. dem Antragsgegner und Beschwerdeführer die gesamten Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Die Antragstellerin, der eine Beschwerdeerwiderungsfrist bis zum 30.09.2019 gesetzt worden ist, binnen derer die Beschwerdeerwiderung auch eingegangen ist, verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens als zutreffend. Sie rügt aber die Fehlerhaftigkeit der von der Vergabekammer getroffenen Kostenentscheidung. Die Kostenentscheidung sei in der Beschwerdeinstanz von Amts wegen zu prüfen. Hier seien sämtliche Kosten und Aufwendungen von der Antragstellerin zu tragen. Die von der Vergabekammer vorgenommene Kostenquotelung sei nicht sachgerecht und verstoße gegen § 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB. Bei ihrem, der Antragstellerin, im Verfahren vor der Vergabekammer verworfenen Antrag auf Ausspruch der Androhung der Verhängung eines Zwangsgeldes und der ersatzweisen Zwangshaft habe es sich nicht um einen kostenauslösenden Sachantrag gehandelt. Die beantragten Vollstreckungsmaßnahmen im laufenden Vergabenachprüfungsverfahren zur Durchsetzung des vom Antragsgegner missachteten Zuschlagsverbots seien von Amts wegen vorzunehmen. Insoweit bedürfe es keines Antrags. Ihr Antrag habe dementsprechend lediglich eine informative Funktion gehabt. Falls dies anders zu beurteilen sein sollte, habe der Antragsgegner als Veranlasser ihres Antrags jedenfalls nach § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB die gesamten Verfahrenskosten zu tragen.

Unter Bezugnahme auf einen Hinweisbeschluss des Landgerichts Köln vom 31.01.2020 im dortigen Verfahren 18 O 73/19 weist der Antragsgegner in einem Schriftsatz vom 19.02.2020 darauf hin, dass er die Antragstellerin im Falle der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vom Verfahren ausschließen werde. Es fehle daher an einem drohenden Schaden der Antragstellerin.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, aber unbegründet. Die zulässige Anschlussbeschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Wie die Vergabekammer zutreffend entschieden hat, ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht nur zulässig, sondern auch begründet.

Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin steht keine Verletzung ihrer Rügeobliegenheit entgegen. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt.

aa)

Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags scheitert nicht an § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB. Der Antragsgegner hat die Entscheidung der Vergabekammer, wie sich aus seiner Beschwerdeschrift gemäß § 172 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB ergibt, mit der sofortigen Beschwerde nur unter dem Gesichtspunkt angegriffen, dass die Antragstellerin entgegen der Annahme der Vergabekammer mit dem von ihr gerügten Vergaberechtsverstoß nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert sei. Ein Fall einer Präklusion nach dieser Vorschrift liegt aber nicht vor. Wie die Vergabekammer kann auch der Senat nicht feststellen, dass die Antragstellerin – wie für eine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB erforderlich – den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Antragsgegner nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Erst mit Zugang der Vorabmitteilung des Antragsgegners vom 15.05.2019 lässt sich eine Kenntnis vom Vergaberechtsverstoß mit der notwendigen Sicherheit feststellen. Diese Vorabmitteilung nahm die Antragstellerin allerdings zum Anlass, den erkannten Vergaberechtsverstoß mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 17.05.2019 gegenüber dem Antragsgegner zu rügen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats wird die Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nur ausgelöst, wenn ein antragstellendes Unternehmen beziehungsweise sein vertretungsberechtigtes Organ eine feststellbare und im Streitfall vom öffentlichen Auftraggeber nachzuweisende positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen hat (Senatsbeschlüsse vom 15.01.2020 – VII-Verg 20/19, zitiert nach juris, Tz. 53, vom 16.10.2019 – VII-Verg 13/19, und vom 12.06.2019 – VII-Verg 54/18, zitiert nach juris, Tz. 49). Darüber hinaus müssen das vertretungsberechtigte Organ, sein Wissens- oder rechtsgeschäftlicher Vertreter, bei dem es sich auch um einen Rechtsanwalt handeln kann, aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung zugleich die positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften gewonnen haben (Senatsbeschlüsse vom 15.01.2020 – VII-Verg 20/19, zitiert nach juris, Tz. 53, und vom 12.06.2019 – VII-Verg 54/18, zitiert nach juris, Tz. 49; OLG Naumburg, Beschluss vom 18.10.2019 – 7 Verg 4/19, zitiert nach juris, Tz. 35). Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen hingegen keine Rügeobliegenheit aus, Gleiches gilt für grob fahrlässige Unkenntnis (Senatsbeschluss vom 16.02.2005 – VII-Verg 74/04, zitiert nach juris, Tz. 46). Der Kenntnis ist es nur gleichzustellen, wenn ein Antragsteller in tatsächlicher oder rechtlicher Unkenntnis in einer Weise verharrt, die mit Blick auf das Erkennen eines möglichen Vergaberechtsverstoßes als ein mutwilliges Sich-der-Erkenntnis-Verschließen zu bewerten ist (Senatsbeschlüsse vom 15.01.2020 – VII-Verg 20/19, zitiert nach juris, Tz. 53, und vom 12.06.2019 – VII-Verg 54/18, zitiert nach juris, Tz. 49). An eine solche Annahme sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen (Senatsbeschluss vom 16.02.2005 – VII-Verg 74/04, zitiert nach juris, Tz. 46). Diese sind hier nicht erfüllt. Es lässt sich keine positive Kenntnis der Antragstellerin von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen für einen Zeitpunkt vor dem Zugang des Vorabinformationsschreibens vom 15.05.2019 feststellen. Es fehlt auch an aussagekräftigen Indizien, die den sicheren Schluss von tatsächlichen Umständen auf ein mutwilliges Sich-der-Erkenntnis-Verschließen ermöglichen würden.

Der Senat hat den Geschäftsführer der Antragstellerin sowie ihren Verfahrensbevollmächtigten, dessen Wissen sie sich in entsprechender Anwendung von § 166 BGB zurechnen lassen muss (vgl. Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 42), im Termin zur mündlichen Verhandlung zu den Abläufen vor Stellen des Nachprüfungsantrags ausgiebig befragt. Der Geschäftsführer L. hat sich im Wesentlichen dahin eingelassen, dass er nach Erhalt des Schreibens des Antragsgegners vom 08.03.2019 davon ausgegangen sei, den „Jackpot“ gewonnen zu haben, weil der Auftrag nunmehr auf sein Unternehmen zulaufe. Er habe danach vom Antragsgegner das Gefühl vermittelt bekommen, dass exklusiv mit ihm verhandelt werde. Dafür habe für ihn auch die Verhandlungstiefe gesprochen. Vor diesem Hintergrund habe er den Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners vom 04.04.2019 lediglich als einen Versuch gesehen, Verwirrung zu stiften. Der vom Senat angehörte Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat bekundet, der Mandantin zugeraten zu haben, sich an dem Verhandlungsverfahren zu beteiligten, weil er davon ausgegangen sei, dass daran nur die Antragstellerin beteiligt werden würde. In dieser Annahme habe er auch den Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegner vom 04.04.2019 nicht kritisch hinterfragt, sondern angenommen, dass sich sein Kollege bei der betreffenden Textstelle auf Seite 6, die sich zum Verhandlungsverfahren verhält, vertan habe. Im Übrigen habe er zu diesem Zeitpunkt für den Fall, dass es sich nicht um einen Fehler gehandelt haben sollte, auch keinen geeigneten Angriffsgegenstand für eine Rüge und einen Nachprüfungsantrag gesehen. Deshalb habe er den Schriftsatz unkommentiert an die Antragstellerin weitergeleitet. Von der an den Geschäftsführer der Antragstellerin gerichteten E-Mail des Antragsgegners vom 10.04.2019 habe er damals keine Kenntnis gehabt.

Der Schluss auf eine Kenntnis der Antragstellerin vom Vergaberechtsverstoß ist danach nicht möglich. Die vom Geschäftsführer der Antragstellerin und ihrem Verfahrensbevollmächtigten bekundeten Vorstellungen erfüllen nicht die Vor-aussetzungen an eine Kenntnis vom Vergaberechtsverstoß im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB. Für eine Kenntnis reicht es nicht aus, wenn der Betreffende – so wie hier letztlich der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin – die tatsächlichen Umstände, die für einen Vergaberechtsverstoß sprechen, für genauso möglich wie nicht möglich hält. Dann handelt es sich um nicht mehr als einen Verdacht eines Vergaberechtsverstoßes. Hier ist jedoch nicht auszuschließen, dass der Geschäftsführer und der Verfahrensbevollmächtigte die bekundeten, für eine Kenntnis nicht genügenden Vorstellungen tatsächlich hatten. Die Umstände sind nicht geeignet, ihr Vorbringen zu widerlegen und den Schluss nahezulegen, dass sie einen Vergaberechtsverstoß stattdessen für überwiegend wahrscheinlich hielten oder sich der Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes mutwillig verschlossen haben.

Das an die Antragstellerin gerichtete Schreiben des Antragsgegners vom 08.03.2019 erlaubte die Schlussfolgerung, der Antragsgegner werde außer der Antragstellerin noch weitere Unternehmen am Verhandlungsverfahren beteiligen, nicht. Dem Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners vom 04.04.2019 mit der Passage auf Seite 6, die auf einen Vergaberechtsverstoß hindeuten konnte, mussten weder der Geschäftsführer der Antragstellerin noch ihr Verfahrensbevollmächtigter die tatsächlichen Umstände eines Vergaberechtsverstoßes zwingend entnehmen. Es ist insbesondere nicht ausgeschlossen, dass der Geschäftsführer, wie er bekundet hat, zuvor den Eindruck gewonnen hatte, dass mit ihm exklusiv verhandelt werde, und er die Angaben im Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners daher nicht recht einordnen konnte. Dies gilt umso mehr, als es sich bei der maßgeblichen Passage auf Seite 6 des Schriftsatzes der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners um eine innerhalb des 15-seitigen Schriftsatzes eher beiläufige Bemerkung handelt, die nicht besonders ins Auge fällt. Dafür, dass auch der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin ihr keine besondere Bedeutung beimaß, spricht, dass er den Schriftsatz, wie er bekundet hat, kommentarlos an die Antragstellerin weiterleitete. Auch die E-Mail des Antragsgegners vom 10.04.2019 musste den Geschäftsführer der Antragstellerin nicht erkennen lassen, dass der Antragsgegner am Verhandlungsverfahren außer der Antragstellerin noch die beiden weiteren Unternehmen aus dem vorausgegangenen offenen Verfahren beteiligte, die dort keine wertbaren Angebote abgegeben hatten. Der E-Mail ist nicht zweifelsfrei zu entnehmen, ob es sich hierbei um einen auf das konkrete Verhandlungsverfahren bezogenen individuellen Text handelt oder lediglich um eine Standardmitteilung, welche der Antragsgegner in vergleichbaren Fällen immer versendet. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin seinerseits hatte von dieser E-Mail zunächst gar keine Kenntnis.

Nach alledem kann dahinstehen, ob die Antragstellerin damit hätte gehört werden können, dass ihr die notwendige Rechtskenntnis fehlte, weil ihr Verfahrensbevollmächtigter alternativ – rechtsirrig (vgl. Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 160 GWB Rn. 41) – davon ausgegangen ist, dass ein zu rügender Vergaberechtsverstoß mit der Beteiligung weiterer Unternehmen am Verhandlungsverfahren noch nicht vorlag, sondern erst mit der Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen, obwohl der Antragsgegner die beiden anderen Unternehmen bewusst und gewollt zum Verhandlungsverfahren zugelassen hatte.

bb)

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB antragsbefugt. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners im Schriftsatz vom 31.01.2020 scheitert die Antragsbefugnis nicht daran, dass der Antragstellerin kein Schaden im Sinne von § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB droht. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin bislang nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Seine Ankündigung steht einem Ausschluss auch nicht gleich, weil offen ist, ob der Antragsgegner seine Ankündigung umsetzen wird. Hiervon abgesehen, lässt sich derzeit – mangels näheren Sachvortrags hierzu – nicht feststellen, dass die Gründe für einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vorliegen.

Dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin für begründet gehalten hat, hat der Antragsgegner mit der sofortigen Beschwerde nicht angegriffen. Die Beschwerdeschrift enthält hierzu keine den Anforderungen des § 172 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB entsprechenden Ausführungen. Dies ist folgerichtig. Die rechtliche Beurteilung durch die Vergabekammer ist – ohne dass es darauf hier noch ankommt – zutreffend und nicht zu beanstanden, die Vergabekammer hat einen Verstoß des Antragsgegners gegen § 3a EU Abs. 3 Nr. 1b) VOB/A zu Recht bejaht (vgl. auch OLG Naumburg, Beschluss vom 13.05.2008 – 1 Verg 3/08, zitiert nach juris, Tz. 21; OLG Bremen, Beschluss vom 03.04.2007 – Verg 2/07, zitiert nach juris, Tz. 64).

Anders als die sofortige Beschwerde ist die unselbstständige Anschlussbeschwerde der Antragstellerin nicht nur zulässig, sondern auch begründet.

Wie eine Auslegung der Beschwerdeerwiderung der Antragstellerin ergibt, hat sie mit dieser eine unselbstständige, gegen den sie beschwerenden Teil der Kostengrundentscheidung des Beschlusses der Vergabekammer gerichtete Anschlussbeschwerde erhoben. Eine Anschlussbeschwerde muss nicht als solche bezeichnet werden (vgl. BGH, Urteil vom 03.11.1989 – V ZR 143/87, zitiert nach juris, Tz. 34), es bedarf dafür auch keines ausformulierten Antrags (OLG Dresden, Beschluss vom 12.10.2010 – WVerg 9/10, zitiert nach juris, Tz. 12). Es genügt vielmehr, wenn sich aus dem Zusammenhang der Beschwerdeerwiderung ein entsprechendes Begehren im Wege der Auslegung ergibt. Das ist in der Regel schon dann der Fall, wenn in der Beschwerdeerwiderung ein Begehren zum Ausdruck gebracht wird, das über die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels hinausgeht und gegen den Inhalt der ergangenen Entscheidung gerichtet ist. Erst recht deutlich wird ein solches Begehren, wenn zusätzlich ein entsprechender Antrag formuliert wird (vgl. BGH, Urteil vom 03.11.1989 – V ZR 143/87, zitiert nach juris, Tz. 34). Beides ist hier gegeben. Die Antragstellerin beanstandet in der Beschwerdeerwiderung den ihr nachteiligen Teil der Kostengrundentscheidung des Beschlusses der Vergabekammer und bringt zum Ausdruck, dass sie dessen Korrektur wünscht. Zugleich beantragt sie, dem Antragsgegner die gesamten Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen, von denen sie nach der Entscheidung der Vergabekammer ein Viertel tragen soll.

Dem Verständnis als Anschlussbeschwerde steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin der Ansicht ist, dass die Kostengrundentscheidung der Vergabekammer vom Vergabesenat von Amts wegen abgeändert werden könnte. Zum einen hat die Antragstellerin einem Verständnis ihres Begehrens als Anschlussbeschwerde auf den gerichtlichen Hinweis im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht widersprochen. Zum anderen ist bei der Auslegung prozessualer Erklärungen zu beachten, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (BGH, Beschluss vom 30.04.2003 – V ZB 71/02, zitiert nach juris, Tz. 7). Danach ist hier von einer – statthaften und auch im Übrigen zulässigen – Anschlussbeschwerde auszugehen, weil nur diese der Antragstellerin die zweifelsfreie Gewähr dafür bietet, dass der von ihr beanstandete Teil der Kostengrundentscheidung des Beschlusses der Vergabekammer einer vollständigen Überprüfung und gegebenenfalls auch einer Korrektur unterzogen wird, wenn dieser fehlerhaft sein sollte.

Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Im Verfahren der sofortigen Beschwerde nach §§ 171 ff. GWB kann der Rechtsmittelgegner eine unselbstständige Anschlussbeschwerde erheben (siehe BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17, zitiert nach juris, Tz. 16; Jaeger, in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl., § 171 GWB Rn. 27). Diese kann sich, weil auch eine sofortige Beschwerde nach § 171 GWB allein gegen die im Beschluss der Vergabekammer getroffene Kostengrundentscheidung eingelegt werden kann (siehe z.B. Senatsbeschlüsse vom 16.03.2020 – VII-Verg 38/18, und vom 18.12.2006 – VII-Verg 43/06, zitiert nach juris, Tz. 11), ebenfalls allein gegen die Kostengrundentscheidung oder einen Teil derselben richten.

Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin richtet sich – wie erforderlich – gegen dieselbe Entscheidung wie die sofortige Beschwerde und verfolgt diesbezüglich ein eigenständiges Rechtsschutzziel (vgl. zu diesen Zulässigkeitsanforderungen Senatsbeschluss vom 17.12.2014 – VII-Verg 18/14, zitiert nach juris, Tz. 30; OLG Koblenz, Beschluss vom 16.01.2017 – Verg 5/16, zitiert nach juris, Tz. 23).

Die Anschlussbeschwerde ist von der Antragstellerin auch fristgerecht eingelegt worden. Für die Anschlussbeschwerde gilt, dass sie in Anlehnung an § 524 Abs. 2 Satz 2, § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO bis zum Ablauf der dem Beschwerdegegner – üblicherweise – für die Erwiderung auf die Beschwerde gesetzten Frist eingelegt und begründet werden kann (BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17, zitiert nach juris, Tz. 18). Diese Frist hat die Antragstellerin hier gewahrt.

Der Anschlussbeschwerde fehlt schließlich nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Es kann hier offen bleiben, ob der Senat den von der Antragstellerin beanstandeten Teil der Kostengrundentscheidung des Beschlusses der Vergabekammer von Amts wegen ändern könnte. Dagegen könnte sprechen, dass die Vergabekammer gemäß § 168 Abs. 3 Satz 1 GWB durch Verwaltungsakt entscheidet, das in den §§ 171 ff. GWB geregelte Verfahrensrecht der sofortigen Beschwerde keine dem § 162 Abs. 1 VwGO vergleichbare Vorschrift kennt und § 172 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB verlangt, dass ein Beschwerdeführer angeben muss, inwieweit er die Entscheidung der Vergabekammer anficht und eine abweichende Entscheidung beantragt. Im Ergebnis kann die Rechtslage im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren nicht anders beurteilt werden als im verwandten Verwaltungsprozess. Dort steht die Möglichkeit der amtswegigen Korrektur einer Kostengrundentscheidung in zweiter Instanz der Zulässigkeit einer unselbstständigen Anschlussbeschwerde nicht entgegen, die sich allein gegen die erstinstanzliche Kostengrundentscheidung richtet. Dass diese Anschlussbeschwerde zulässig ist und nicht am fehlenden Rechtsschutzbedürfnis scheitert, ist einheitliche Auffassung in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 11.07.2017 – 2 Bs 114/17, zitiert nach juris, Tz. 19 f.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10.06.2015 – OVG 4 S 6.15, zitiert nach juris, Tz. 27 f.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.07.2014 – 1 ME 71/14, zitiert nach juris, Tz. 22; Sächsisches OVG, Beschluss vom 03.03.2010 – 1 E 3/10, zitiert nach juris, Tz. 2; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 12.05.1998 – 12 A 12501/97, zitiert nach juris, Tz. 18; VGH Mannheim, Urteil vom 07.03.1996 – 2 S 2537/95, zitiert nach juris, Tz. 21; VGH München, Urteil vom 01.08.1973 – 201 VIII 71 = BeckRS 1973, 104593) und ganz überwiegende Auffassung in der verwaltungsrechtlichen Literatur (vgl. nur Rennert, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl., § 158 Rn. 4; Brandt, in: Brandt/Domgörgen, Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 4. Aufl., Rn. 197).

Die Anschlussbeschwerde ist auch begründet. Für die von der Vergabekammer in Anwendung des § 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB gebildete Kostenquote zulasten der Antragstellerin ist kein Raum. Die Antragstellerin ist im Verfahren vor der Vergabekammer nicht im Sinne der Vorschrift unterlegen. Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB unterlegen ist vielmehr allein der Antragsgegner.

Ein Unterliegen im Sinne des § 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB richtet sich nicht schematisch nach den gestellten Anträgen, sondern primär nach der Erreichung des Verfahrensziels in wirtschaftlicher Hinsicht (Senatsbeschluss vom 12.05.2011 – VII-Verg 32/11, zitiert nach juris, Tz. 38; Damaske, in: Müller-Wrede, GWB, § 182 Rn. 65; Noch, in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl., § 182 GWB Rn. 62 ff.; Thiele, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommetar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 182 Rn. 16). Im Vergabenachprüfungsverfahren haben die Anträge anders als im Zivilprozess keine den Streitgegenstand vergleichbar umgrenzende Funktion, weil die Vergabekammer nach § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB an die Anträge nicht gebunden ist (siehe Senatsbeschluss vom 07.01.2019 – VII-Verg 30/18, zitiert nach juris, Tz. 50). Hier hat die Antragstellerin ihr Verfahrensziel vor der Vergabekammer bei wirtschaftlicher Betrachtung vollumfänglich erreicht. Dem Antragsgegner ist die Zuschlagserteilung an die Beigeladene untersagt und ihm ist aufgegeben worden, das Angebot der Antragstellerin bei einer etwaigen Zuschlagsentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu berücksichtigen.

Die Antragstellerin hat neben dem von ihr verfolgten Begehren in der Hauptsache keine gesetzlich geregelten Verfahrensanträge gestellt, die erfolglos geblieben sind und deren Bescheidung es rechtfertigen würde, ihr einen Teil der Verfahrenskosten und der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen. Die zwangsvollstreckungsrechtlich formulierten Anträge zu 3. und 4. der Antragstellerin ließen sich, wie dies auch die Vergabekammer angenommen hat, nicht als Antrag nach § 169 Abs. 3 Satz 1 GWB auslegen, dessen Bescheidung in der abschließenden Kostenentscheidung gesondert berücksichtigt werden kann (vgl. Herrmann, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 169 GWB Rn. 43). Es kam auch nicht in Betracht, sie als – ggf. kostenauslösende (vgl. Senatsbeschluss vom 27.10.2003 – VII-Verg 23/03, zitiert nach juris) – Anträge in dem sich an die Endentscheidung anschließenden Vollstreckungsverfahren nach § 168 Abs. 3 Satz 2 GWB zu verstehen, weil dieses, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, eine verfahrensabschließende Endentscheidung der Vergabekammer voraussetzt, an der es zum Zeitpunkt der Antragstellung erkennbar fehlte und an welche die Antragstellerin auch nicht anknüpfen wollte. Die zwangsvollstreckungsrechtlich formulierten Anträge der Antragstellerin ließen sich damit keinem der Verfahrensanträge zuordnen, die nach dem GWB statthaft sind und bezüglich derer ein Unterliegen kostenmäßig relevant werden kann.

Gegen ein Unterliegen im Sinne von § 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB spricht bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise schließlich, dass die Anträge zu 3. und 4. der Antragstellerin, wie eine Auslegung ergibt, lediglich auf den – letztlich unsinnigen – temporären Schutz des aus § 169 Abs. 1 GWB folgenden Zuschlagsverbots bis zur verfahrensabschließenden Entscheidung der Vergabekammer zielten. In dieser ist das von der Antragstellerin gewünschte Zuschlagsverbot dann – ohne dass die zwangsvollstreckungsrechtlich formulierten Anträge zuvor beschieden worden sind – uneingeschränkt bestätigt worden.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB. Da der Antragsgegner vollständig unterlegen ist, entspricht es der Billigkeit, dass er die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt, zu denen auch die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zählen. Hiervon auszunehmen waren nur etwaige der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren entstandene Kosten, weil sich die Beigeladene nicht aktiv am Verfahren beteiligt hat.

Die Entscheidung über den Streitwert des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.