Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 17/20

Gründe

Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-weiter Bekanntmachung vom 28. Mai 2019 (Supplement zum Amtsblatt der EU, Bekanntmachungsnummer: …) einen Rahmenvertrag über die Abholung, Beförderung, Frankierung und Zustellung von Postsendungen im und außerhalb des Gebietes der Bundesrepublik Deutschland im offenen Verfahren aus. Der Auftrag war in zwei Lose aufgeteilt. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens war Los 1, das den allgemeinen Postverkehr, das heißt „Briefe, Postkarten und Informationssendungen gleichen Inhalts, Postwurf-, Waren- und Büchersendungen, Zusatzleistungen und Nachnahmen“ betrifft. Der Vertrag sollte am 1. November 2019 beginnen und für die Dauer von zwei Jahren geschlossen werden mit der Möglichkeit der zweimaligen Verlängerung um jeweils ein Jahr.

Zur Überbrückung der Dauer bis zum Vertragsbeginn schlossen die Antragsgegnerin und die Q.(im Folgenden G.) eine Interimsvereinbarung beginnend ab dem 1. August 2019 und einer Laufzeit bis maximal zum 31. Oktober 2019. Der Vertrag enthielt in Ziffer III eine Verlängerungsoption, von der die Antragsgegnerin bis zum 31. Dezember 2019 Gebrauch machte.

Unterdessen kam es bei der Zuschlagserteilung des EU-weit ausgeschriebenen Auftrags zu erheblichen Verzögerungen. Vor Ablauf der Angebotsabgabefrist am 31. Juli 2019 gaben die Beigeladene und die G. als einzige Bieterunternehmen jeweils ein Angebot ab. Die Antragstellerin, die am 10. März 2016 in das Handelsregister eingetragen und der mit Bescheid der Bundesnetzagentur vom 8. Oktober 2019 die Erlaubnis zur Beförderung von Briefsendungen erteilt worden war, gab kein Angebot ab. Sie übernahm aber mit Wirkung zum 1. November 2019 im Wege der Einzelrechtsnachfolge den Geschäftsbetrieb der G. 1.einschließlich des Kundenstamms, der sachlichen Betriebsmittel und bestehender Arbeitsverhältnisse und informierte die Antragsgegnerin hierüber. Nachdem die Antragsgegnerin ursprünglich beabsichtigt hatte, den Zuschlag auf das Angebot der G. 1.zu erteilen, sah sie sich angesichts des am 1. Dezember 2019 eingeleiteten Liquidationsverfahrens über die G. 1., von dem sie durch Schreiben vom 9. Dezember 2019 erfuhr, zu einer erneuten Eignungsprüfung veranlasst. Nach Abschluss der Prüfung hielt sie die G.für die Erbringung der ausgeschriebenen Postdienstleistungen für ungeeignet. Mit Vorabinformationsschreiben vom 13. Dezember 2019 teilte die Antragsgegnerin mit, das Angebot dieser Bieterin gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB auszuschließen und den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen. Hiergegen erhoben sowohl die Antragstellerin als auch die G. Rügen und stellten am 20. Dezember 2019 jeweils einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2019 (Anlage BF 8) teilte die G. der Antragsgegnerin mit, dass „wir natürlich weiterhin unter dem (…) Interimsvertrag vom 18.07.2019 die täglichen Briefleistungen für Ihr Haus erbringen können und möchten.“ Weiter hieß es im Schreiben:

„Sofern Sie von dem Interimsvertrag keinen weiteren Gebrauch machen möchten, steht Q. Ihnen jederzeit – auch kurzfristig – mit wettbewerbsfähigen Angeboten für einen Interimswettbewerb zur Verfügung.“

Dessen ungeachtet schloss die Antragsgegnerin, ohne andere Unternehmen zur Abgabe eines Angebots aufzufordern, am 23. Dezember 2019 mit der Beigeladenen einen Interimsvertrag zur Überbrückung der durch das Nachprüfungsverfahren verursachten Verzögerungen mit Leistungsbeginn zum 2. Januar 2020 für die gesamte Dauer des Vergabenachprüfungsverfahrens. Den Interimsbedarf begründete sie in ihrem Vergabevermerk vom 20. Januar 2020 wie folgt:

„Eine Fortführung des Interimsvertrags [… ] bzw. die Ziehung der letzten Option mit Vertragsende 31.01.2020 kam nicht in Betracht, da bei der [ ] die mangelnde Eignung für die Leistungserbringung festgestellt wurde. Um einen vertragslosen Zustand ab dem Jahr 2020 abzuwenden, war es erforderlich, eine Dringlichkeitsentscheidung zu treffen. […] Der kurze Zeitrahmen vom 20.12.2019 bis zum 01.01.2020 und die zu der Zeit bevorstehenden Betriebsferien vom 23.12.2019 bis zum 01.01.2020 trugen dazu bei, dass die Durchführung eines förmlichen Wettbewerbsverfahrens nicht mehr möglich gewesen wäre. […] Darüber hinaus stand zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung nur ein leistungsfähiger Marktteilnehmer für eine unverzügliche Leistungserbringung ab dem 02.01.2020 zur Verfügung. […] Die Eignung der neugegründeten […] konnte bislang nicht geprüft und festgestellt werden. […] Eine ausführliche Prüfung der Eignung der […] war aus Zeitgründen nicht möglich.“ (Eckig Eingeklammertes durch Senat)

Mit Schreiben vom 3. und vom 8. Januar 2020 (Anlage BF 9) rügte die Antragstellerin die Beauftragung der Beigeladenen und forderte (unter anderem) zu einem Wettbewerb um die interimsweise Vergabe der Postdienstleistungen auf. Den Rügen half die Antragsgegnerin am 8. und am 13. Januar 2020 nicht ab (Anlage BF 10).

Die Antragstellerin hat einen Nachprüfungsantrag gestellt und beantragt, die Unwirksamkeit des zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Interimsvertrags festzustellen. Die Antragsgegnerin und die mit Beschluss der Vergabekammer vom 15. Januar 2020 zum Verfahren hinzugezogene Beigeladene haben jeweils beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 25. März 2020 (VK 3/20-L) zurückgewiesen. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis, weil sie kein Angebot abgegeben habe und aus diesem Grund die Verletzung eigener Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausscheide.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt und beantragt, den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und festzustellen, dass der Vertrag vom 23. Dezember 2019 zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen über Postdienstleistungen mit Leistungsbeginn zum 2. Januar 2020 unwirksam ist.

Nachdem der Senat die Nachprüfungsanträge gegen die beabsichtigte Vergabe des Hauptauftrags an die Beigeladene rechtskräftig zurückgewiesen hat (Senatsbeschlüsse vom 30. September 2020, VII-Verg 15/12 und VII-Verg 16/20), hat die Antragsgegnerin den Zuschlag am 9. Oktober 2020 auf das Angebot der Beigeladenen mit Leistungsbeginn zum 1. November 2020 erteilt. Daraufhin haben die Verfahrensbeteiligten mit Schriftsätzen vom 12. Oktober 2020, vom 13. Oktober 2020 und vom 16. Oktober 2020 das Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass es der Billigkeit entspreche, der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die Kosten aufzuerlegen, weil ihr Nachprüfungsantrag ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen und ihr Rechtsmittel gegen die Entscheidung der Vergabekammer erfolgreich gewesen wäre. Dem treten die Antragsgegnerin und die Beigeladene im Hinblick auf die von ihnen angenommene prognostizierte Erfolglosigkeit des Nachprüfungsantrags entgegen.

II.

Nachdem sich das Vergabenachprüfungsverfahren erledigt hat und die Verfahrensbeteiligten es zudem übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 78 GWB, 91a Abs. 1 S. 1 ZPO über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und gemäß § 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 4 S. 3 GWB über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dort notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten zu befinden.

Die Entscheidung nach § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 78 GWB, 91a Abs. 1 S. 1 ZPO über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu treffen. Dabei genügt eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017 – KVR 10/16). Die Kostenentscheidung dient keiner abschließenden Klärung schwieriger Rechts- oder Tatsachenfragen, sondern soll lediglich eine dem jeweiligen Sach- und Streitstand entsprechende Kostenentscheidung sicherstellen. Ist der Verfahrensausgang offen und nicht vorherzusehen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben. Bei einfacher Sach- und Rechtslage und prognostizierbarem Verfahrensausgang kommt demgegenüber dem voraussichtlichen Ausgang des Verfahrens maßgebende Bedeutung zu. Nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung vorgenannter Grundsätze zu entscheiden ist gemäß § 182 Abs. 3 S. 5, Abs. 4 S. 3 GWB ebenfalls über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dort notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten.

Gemessen daran hat die Antragstellerin die Kosten und Aufwendungen im tenorierten Umfang zu tragen. Das Rechtsmittel der Antragstellerin wäre ohne das erledigende Ereignis aller Voraussicht nach erfolglos geblieben, weil der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zwar zulässig, jedoch unbegründet war. Aus Gründen der Billigkeit trägt sie ebenfalls die Aufwendungen der Beigeladenen, die sich aktiv sowohl am Verfahren vor der Vergabekammer als auch am Beschwerdeverfahren beteiligt hat.

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war statthaft und zulässig.

a. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen war eröffnet (§ 106 Abs. 1 GWB). Maßgeblicher Schwellenwert ist nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB, Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. der Delegierten Verordnung (EU) 217/2365 der Kommission vom 18. Dezember 2017 der für die Erbringung von Dienstleistungen vorgesehene Schwellenwert in Höhe von € …. Der von der Antragsgegnerin geschätzte Auftragswert übersteigt den Schwellenwert.

Nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragstellerin betrug der durchschnittliche Gesamtauftragswert der hier interimsweise vergebenen Postdienstleistungen monatlich € … zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer, wobei von einer Vertragsdauer von mindestens sechs Monaten ausgegangen worden ist. Dem ist die Antragsgegnerin, auf deren Schätzung es allein ankommt, nicht entgegengetreten. Für die Annahme der Beigeladenen, dass der Interimsvertrag lediglich für eine Dauer von einem Monat geschlossen werden sollte, gab es angesichts der beiden gegen die Ausschreibung des Hauptauftrags gerichteten und mittlerweile durch den Senat zurückgewiesenen Nachprüfungsanträge keinen Anhaltspunkt.

b. Der Antragstellerin fehlte auch nicht die Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB), denn sie hat ein Interesse am ausgeschriebenen Auftrag dargelegt.

Ein Interesse am Auftrag wird grundsätzlich durch die Abgabe eines Angebots dokumentiert. Das Interesse am Auftrag kann ausnahmsweise auch ohne Angebotsabgabe – trotz Kenntnis des Antragstellers von der Ausschreibung – angenommen werden, wenn der Auftraggeber einen Auftrag ohne die Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens direkt vergibt oder zu vergeben beabsichtigt (sogenannte De-facto-Vergabe) und der Antragsteller dieses Vorgehen als vergaberechtsfehlerhaft rügt (Senatsbeschluss vom 30. September 2020, VII-Verg 15/20). In diesem Fall hat grundsätzlich jedes Unternehmen ein Interesse an dem Auftrag, das sich am Vergabeverfahren hätte beteiligen können. Dazu reicht es in der Regel aus, wenn das Unternehmen zu der in Betracht kommenden Branche gehört und damit generell dafür eingerichtet ist, Aufträge dieser Art auszuführen (Hofmann in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, 2016, § 160 Rn. 21; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 160 Rn. 15).

Diese Voraussetzungen lagen hier vor.

Die Antragstellerin, der am 8. Oktober 2019 die Erlaubnis zur Beförderung von Briefsendungen erteilt wurde, ist Postdienstleister und damit generell dafür eingerichtet, einen Auftrag der interimsweise an die Beigeladene vergebenen Art auszuführen. Sie hat sowohl mit Rügeschreiben vom 19. Dezember 2019 als auch mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 20. Dezember 2019 ihr Interesse an der Erbringung von Postdienstleistungen für die Antragsgegnerin bekundet. Dass sie sich an der Ausschreibung für einen anderen Auftrag, den EU-weit ausgeschriebenen Hauptauftrag, bis zu dessen Beginn der Interimsvertrag mit der Beigeladenen durchgeführt werden sollte, nicht beteiligt hat, ist für das Interesse an dem Interimsauftrag ohne Belang.

2. Der Nachprüfungsantrag war nach der hier gebotenen summarischen Prüfung jedoch unbegründet.

a. Der mit der Beigeladenen abgeschlossene Interimsvertrag vom 23. Dezember 2019 war nicht nach § 169 Abs. 1 GWB unwirksam.

Informiert die Vergabekammer – wie hier am 20. Dezember 2019 – den Auftraggeber in Textform über den Antrag auf Nachprüfung, darf der öffentliche Auftraggeber vor einer Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der Beschwerdefrist den Zuschlag nicht erteilen. Dieses durch die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin und der G. ausgelöste Zuschlagsverbot hat die Antragsgegnerin beachtet. Sie hat den Zuschlag für den EU-weit ausgeschriebenen Hauptauftrag nicht erteilt. Der tatsächlich vergebene Interimsauftrag ist ein anderer Auftrag. Er unterscheidet sich insbesondere in seiner Dauer. Während der Interimsvertrag für die Dauer des Vergabenachprüfungsverfahrens, mithin für zehn Monate geschlossen wurde, hat der ausgeschriebene Hauptauftrag eine Laufzeit von zwei Jahren mit der Möglichkeit der zweimaligen Verlängerung um jeweils ein Jahr.

b. Unwirksam war der mit der Beigeladenen geschlossene Interimsvertrag auch nicht nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB, da die Antragsgegnerin nicht gegen § 134 GWB verstoßen hat. Die in § 134 Abs. 1 GWB niedergelegte Pflicht, nichtberücksichtigte Bieter bzw. Bewerber zu informieren, bestand hier gemäß § 134 Abs. 3 S. 1 GWB nicht, da das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt war.

c. Aus diesem Grund war der Interimsvertrag auch nicht nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Die Antragsgegnerin hat den Auftrag zwar ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben, dies war ihr jedoch aufgrund Gesetzes gestattet. Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, bei dem auf eine vorherige Bekanntmachung gemäß § 37 Abs. 1 S. 2 VgV i.V.m. § 17 Abs. 5 VgV verzichtet werden kann, war der Antragsgegnerin nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV möglich.

Aufträge können demnach im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht vorhersehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene, das nicht offene und das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb gelten. Die Umstände, die die zwingende Dringlichkeit begründen, dürfen dem Auftraggeber nicht zuzurechnen sein (Senatsbeschluss vom 19. Februar 2020, VII-Verg 2/20; OLG Celle, Beschluss vom 24. September 2014, 13 Verg 9/14 – juris, Rn. 39).

aa. Wie sich aus dem Vergabevermerk vom 20. Januar 2020 ergibt, standen der Antragsgegnerin zwingende und dringliche Gründe für die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb zur Seite.

Hierfür kommen neben akuten Gefahrensituationen und höherer Gewalt (Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 14 VgV Rn. 62) auch Situationen in Betracht, in denen Leistungen der Daseinsvorsorge vergeben werden und die Kontinuität der Dienstleistung gegenüber den Nutzern nicht anders als durch unverzügliche Vergabe gewährleistet werden kann (Hirsch/Kaelble in Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, § 14 VgV Rn. 222; Willweber in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Auflage, Stand: 12. Oktober 2018, § 14 VgV Rn. 136).

So lag der Fall auch hier. Grund für die interimsweise Auftragsvergabe an die Beigeladene war der Umstand, dass die Zuschlagserteilung für den EU-weit ausgeschriebenen Hauptauftrag angesichts der gestellten Nachprüfungsträge rechtlich nicht möglich war und sich die Antragsgegnerin gezwungen sah, im Hinblick auf die Einleitung des Liquidationsverfahrens über die bisherige Interimsauftragnehmerin von einer Verlängerung des mit dieser geschlossenen Interimsvertrags abzusehen. Der Grund war dringlich. Die Antragsgegnerin musste zwischen Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens am 20. Dezember 2019 und dem 2. Januar 2020, also mit Rücksicht auf die Betriebsferien vom 23. Dezember 2019 bis zum 2. Januar 2020 innerhalb weniger Tage einen Interimsauftragnehmer beauftragen, um einen vertragslosen Zustand zu vermeiden. Eine interimsweise Beauftragung der Postdienstleistungen war zwingend erforderlich, weil es sich um eine Leistung der Daseinsvorsorge handelt (BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003, 1 BvR 1712/01 – juris, Rn. 96), die flächendeckend und unterbrechungsfrei gegenüber den Nutzern zu gewährleisten ist.

Der Antragsgegnerin war es auch nicht möglich, die für das offene und das nichtoffene Verfahren oder das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgesehenen Mindestfristen einzuhalten. Selbst die verkürzten Dringlichkeitsfristen der §§ 15 Abs. 3, 16 Abs. 3 und 17 Abs. 3 VgV, die für die EU-weite Bekanntmachung im beschleunigten Verfahren eine Mindestfrist von 15 Tagen für die Abgabe des Angebots bzw. des Teilnahmeantrags vorsehen, hätten nicht ausgereicht, eine Beauftragung bis zum notwendigen Leistungsbeginn am 2. Januar 2020 sicherzustellen.

bb. Die zur Dringlichkeit führenden Umstände waren für die Antragsgegnerin weder vorhersehbar, noch sind sie ihr zurechenbar, so dass offen bleiben kann, ob für Leistungen der Daseinsvorsorge die Vorhersehbarkeit und die Zurechenbarkeit der Funktionsstörung durch den öffentlichen Auftraggeber unbeachtlich sein kann (OLG Celle, Beschluss vom 24. September 2014, 13 Verg 9/14; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30. Januar 2014, 11 Verg 15/13 – juris, Rn. 50; abweichend OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. März 2015, 15 Verg 9/14 – juris, Rn. 25).

Vorhersehbar sind die äußerst dringlichen und zwingenden Gründe nur dann, wenn sie bei einer pflichtgemäßen Risikoprüfung in Betracht gezogen werden müssen (OLG Celle, Beschluss vom 24. September 2014, 13 Verg 9/14). Dies war in Bezug auf die Einleitung des Liquidationsverfahrens über die bisherige Interimsauftragnehmerin nicht der Fall. Von der Einleitung des Liquidationsverfahrens erfuhr die Antragsgegnerin erst durch Schreiben vom 9. Dezember 2019. Erst danach bestand für sie Anlass, in eine erneute Eignungsprüfung einzutreten und sich am 13. Dezember 2019 gegen die Verlängerung des bestehenden Interimsvertrags bis zum 31. Januar 2020 zu entscheiden. Die Antragsgegnerin durfte die Leistungsfähigkeit ihrer bisherigen Interimsbeauftragten, der G. in Zweifel ziehen, nachdem diese ihren gesamten Geschäftsbetrieb mit Wirkung zum 1. November 2019 auf die Antragstellerin übertragen und durch Gesellschafterbeschluss vom 1. Dezember 2019 ihre Liquidation beschlossen hatte. Die G. war seitdem nicht mehr in der Lage, den Auftrag wie vertraglich vereinbart selbst mit eigenen Mitarbeitern und Sachmitteln auszuführen. Die Antragstellerin hat auch nicht vorgetragen, dass der Liquidator der G. willens war, den Interimsauftrag zu erfüllen.

Schließlich hat die Antragsgegnerin die dringlichen Gründe zurechenbar auch nicht dadurch herbeigeführt, dass sie die Angebote der beiden Bieter nicht wie vorgesehen am 6. September 2019, sondern erst am 21. November 2019 abschließend ausgewertet hat. Dieser Umstand hat zwar zu einer Verzögerung des Vergabeverfahrens geführt, war jedoch nicht kausal für die zur Dringlichkeit führenden Umstände, weil eine frühere Auswertung der Angebote nichts daran geändert hätte, dass angesichts der Liquidation des bisherigen Auftragnehmers der Interimsbeschaffungsbedarf vorzeitig zum 2. Januar 2020 eintrat.

cc. Nicht zu beanstanden war die Entscheidung der Antragsgegnerin, von einer Aufforderung an die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebots abzusehen. Dass die Antragstellerin ihr Interesse am Auftrag mehrfach bekundet hat, verpflichtete die Antragsgegnerin nicht, die Antragstellerin zur Angebotsabgabe aufzufordern, weil eine Einbindung der Antragstellerin nicht ohne nennenswerte zeitliche Verzögerung möglich gewesen wäre.

Das Verhandlungsverfahren befreit den öffentlichen Auftraggeber zwar nicht davon, Angebote im Wettbewerb einzuholen und grundsätzlich mit mehreren Bietern zu verhandeln (Senatsbeschluss vom 25. September 2008, VII-Verg 57/08; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30. Januar 2014, 11 Verg 15/13 – juris, Rn. 51). Wird als Folge einer Vertragsbeendigung eine auf eine mehrjährige Leistungserbringung angelegte Vergabe zeitnah neu ausgeschrieben, so sind Verhandlungen über eine Zwischenlösung bis zum Abschluss dieses Vertrages und seiner Umsetzung jedoch grundsätzlich nur mit den Unternehmen zu führen, die sich an der vorangegangenen Ausschreibung mit einem Angebot beteiligt haben, das keine oder jedenfalls keine unter Gleichheitsgesichtspunkten beachtlichen Mängel aufgewiesen hat (Senatsbeschluss vom 19. Februar 2020, VII-Verg 2/20; OLG Dresden, Beschluss vom 24. Januar 2008, WVerg 10/07; OLG Hamburg, Beschluss vom 8. Juli 2008, 1 Verg 1/08). Diesem Kreis gehörte die Antragstellerin, die auf die Ausschreibung des Hauptauftrags kein Angebot abgegeben hatte, nicht an.

Ob darüber hinaus Verhandlungen mit allen an der Auftragserteilung interessierten Unternehmen geführt werden müssen, wenn dies ohne nennenswerte zeitliche Verzögerung möglich ist (bejahend OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30. Januar 2014, 11 Verg 15/13 – juris, Rn. 54), bedarf keiner Entscheidung. Ein solcher Fall lag hier jedenfalls nicht vor. Wenngleich die Antragstellerin zuletzt durch ihre Rüge und den Nachprüfungsantrag unmissverständlich ihr Interesse am Auftrag bekundet hat, war der Antragsgegnerin die Einbeziehung der Antragstellerin in das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur unter Inkaufnahme zeitlicher Verzögerungen möglich, die durch das Erfordernis einer erstmaligen Eignungsprüfung der Antragstellerin verursacht worden wären (vgl. Vergabevermerk vom 20. Januar 2020 unter II.). Ein solcher Zeitpuffer stand – wie bereits dargelegt (oben II.2.c.aa) – der Antragsgegnerin selbst unter Ausschöpfung aller rechtlichen Beschleunigungsmöglichkeiten (vgl. etwa § 17 Abs. 8 VgV) angesichts des bevorstehenden Leistungsbeginns nicht zur Verfügung.

dd. Die Antragsgegnerin hat bei der Interimsvergabe den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hinsichtlich Umfang und Dauer des Auftrags beachtet.

Eine Interimsvergabe ist nur für eine Übergangszeit zulässig und auf den Zeitraum zu beschränken, der für die Erhaltung der Kontinuität der Dienstleistung während der Vorbereitung und Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens erforderlich ist (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30. Januar 2014, 11 Verg 15/13; KG, Beschluss vom 29. Februar 2012, Verg 8/11; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 14 VgV Rn. 65). Die Vertragsdauer darf in der Regel ein Jahr nicht überschreiten (Dörn in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2019, § 14 VgV Rn. 51).

Diese Anforderungen hat die Antragsgegnerin eingehalten. Sie hat den Auftrag an die Beigeladene interimsweise nur für die Dauer des laufenden Vergabenachprüfungsverfahrens vergeben. Für sie bestand im Hinblick auf den Abschluss des Vergabenachprüfungsverfahrens durch die Senatsbeschlüsse vom 30. September 2020 und den bei Auftragserteilung voraussichtlich nur wenige Monate bestehenden Interimsbedarf auch kein Anlass, innerhalb des Vertragszeitraums den Auftrag vorzeitig zu beenden und erneut interimsweise zu vergeben.

III.

Die Entscheidung über die Wertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Auszugehen war von dem geschätzten Auftragswerts des zu vergebenden Interimsauftrags, der bei einer Vertragslaufzeit von zehn Monaten € … zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer (€ …), mithin insgesamt € … beträgt.