Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 11/18

Gründe

Mit EU-weiter Bekanntmachung vom 7. September 2017 (Supplement zum Amtsblatt der EU, Bekanntmachungsnummer 2017/S 171-351221) kündigte der Antragsgegner die Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages über Busverkehrsleistungen im Kreisgebiet des Antragsgegners „nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007“ mit Wirkung zum 9. Dezember 2018 an.

Die Verkehrsleistungen sollten circa 8,2 Mio. Jahres-Fahrplan-Kilometer betragen (Ziffer II.2 der Bekanntmachung), wobei die Vergabe von Unteraufträgen beabsichtigt war (Ziffer II.1.6 der Bekanntmachung). Als Laufzeit des gesamten Auftrags waren zehn Jahre ab Auftragsvergabe vorgesehen (Ziffer. II.3 der Bekanntmachung). Der Auftrag sollte nach Ziffer IV.1) der Bekanntmachung „an einen internen Betreiber (Art. 5.2 von 1370/2007)“ vergeben werden, dem ein „ausschließliches Recht im Sinne von Art. 2 lit. f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007“ gewährt werden sollte (Ziffer III.1.2 der Bekanntmachung).

Der Antragsgegner ist in seinem Gebiet Aufgabenträger des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) und als solcher – gemeinsam mit weiteren Kreisen und Städten – Mitglied des Zweckverbandes W. (im Folgenden W.), dem unter anderem die Teilaufgabe Tarif unter dem Aspekt „Gemeinschaftstarif“ übertragen wurde (§ 3 Abs. 4 der Zweckverbandssatzung). Die Durchführung des Verkehrs und damit die Übernahme einer unternehmerischen Tätigkeit ist nicht Aufgabe des Zweckverbands. Sie obliegt den im W. tätigen Unternehmen (§ 3 Abs. 10 der Satzung).

Die Antragstellerin ist ein im Gebiet des Antragsgegners tätiges Verkehrsunternehmen.

Bei dem vorgesehenen internen Betreiber handelt es sich um die Beigeladene, ein kommunales Verkehrsunternehmen in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Gesellschafter der Beigeladenen sind mit einem Anteil von jeweils 12,5 % am Stammkapital der Antragsgegner, der S. Kreis, die Stadt L., der S. 1-Kreis, die L.1 GmbH, die Stadtwerke C. GmbH sowie mit einem Anteil von jeweils 2,5 % der P. Kreis, die Elektrische Bahnen der Stadt C. und des S. 2 GmbH, die T. GmbH, die Stadtwerke C. 1 GmbH, die Stadtwerke X. GmbH und die Stadtwerke I., Technische Betriebe und Einrichtungen AöR. Die Beigeladene hält Eigenanteile von 10 % am Stammkapital.

Im Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen (Anlage Bf 2) heißt es in „§ 16 Gesellschaftsversammlung

(1) Die Gesellschafter sind für alle Angelegenheiten zuständig, die nicht einem anderen Organ durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrags zur ausschließlich Zuständigkeit überwiesen sind. Die Gesellschafterversammlung ist berechtigt, der Geschäftsführung nach Maßgabe des GmbH-Recht Weisungen zu erteilen.

[…]

(3) Die Gesellschafterversammlung beschließt insbesondere über

[…]

n) das Zustandekommen, die Änderung oder die Beendigung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007.“ (Eckig Eingeklammertes im gesamten Beschluss durch Senat)

Weiter heißt es unter „Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung“ in § 17 Abs. 1a des Gesellschaftsvertrags der Beigeladenen:

„Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung bedürfen zu ihrer Wirksamkeit einer ¾-Mehrheit der abgegebenen Stimmen, wobei diese zugleich 2/3 der anwesenden Gesellschafter nach Köpfen repräsentieren müssen. Ausgenommen hiervon sind Änderungen des § 16 Abs. 3n) und § 17 Abs. 1a), die der Einstimmigkeit bedürfen […]. Bei Beschlüssen gemäß § 16 Abs. 3 Buchstabe n) ist allein derjenige Gesellschafter stimmberechtigt ist, der selber oder dessen mittelbarerer oder unmittelbarer Eigentümer einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach Artikel 5 Abs. 2 der Verordnung an die Gesellschaft vergibt und entsprechend für die Finanzierung der durch diese Beschlüsse eintretenden wirtschaftlichen Effekte unter Beachtung des EU-Beihilfenrechts Sorge trägt. […]“

Mit anwaltlichem Schreiben vom 28. September 2017 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Direktvergabe, weil die Beigeladene die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nicht erfülle. Da der Vertrag mit der Beigeladenen nicht als Dienstleistungskonzession ausgestaltet sei, scheide eine Direktvergabe nach Art. 5 der Verordnung (EG) 1370/2007 aus. Vielmehr sei der öffentliche Dienstleistungsauftrag nach den Vorschriften der Vergaberichtlinien zu vergeben. Hinzu komme, dass der Antragsgegner über die Beigeladene nicht die erforderliche Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübe. Die Beigeladene sei auch nicht ausschließlich im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners als zuständiger Behörde tätig, da sie auch in allen anderen Gebietskörperschaften, die Mitglieder des Zweckverbands S. 3 sind, sowie in vier Stadtbusstädten Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs erbringen.

Der Antragsgegner wies die Rügen mit Schreiben vom 9. Oktober 2017 zurück.

Die Antragstellerin hat am 11. Oktober 2017 einen Nachprüfungsantrag gestellt. Der Antrag umfasste insgesamt dreieinhalb Seiten, hiervon anderthalb Seiten Sachverhaltsdarstellung und eine Begründung, die sich in der Bezugnahme auf das Rügeschreiben und drei Entscheidungen der Vergabekammer erschöpfte. Zusätzlich rügte die Antragstellerin die Verletzung des Grundsatzes der Losvergabe nach § 97 Abs. 4 GWB.

Sie hat beantragt,

dem Antragsgegner zu untersagen, in seinem Kreisgebiet den beabsichtigten öffentlichen Dienstleistungsauftrag über Busverkehrsleistungen an die Beigeladene zu vergeben, hilfsweise ihn zu verpflichten, den Auftrag nur nach Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens zu vergeben.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Vergabekammer hat mit dem angegriffenen Beschluss vom 18. Januar 2018 (VK K 57/17) dem Antragsgegner untersagt, den Zuschlag auf den öffentlichen Dienstleistungsauftrag der Beigeladenen zu erteilen, und ihn bei fortbestehender Beschaffungsabsicht verpflichtet, den Auftrag nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Vierten Teils des GWB zu vergeben. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet, weil die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 und 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 nicht vorlägen.

Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner am 1. Februar 2019 eingelegten sofortigen Beschwerde. Der Nachprüfungsantrag sei mangels ausreichender Begründung schon unzulässig. Er sei jedenfalls unbegründet, weil die beabsichtigte Direktvergabe sowohl den Anforderungen von § 108 GWB als auch denen von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 entspreche.

Der Antragsgegner beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;

2. ihr Einsicht in die Gerichtsakte und in die seit Oktober 2017 fortgeschriebene Vergabeakte zu gewähren, insbesondere in den Entwurf des öffentlichen Dienstleistungsauftrags (Stand: 30.10.2019) auch insoweit, als darin Regelungen über die Gewährung ausschließlicher Rechte an die Beigeladene enthalten sind;

3. das Verfahren bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die von der Antragstellerin eingelegte Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19, auszusetzen;

4. die Sache nach § 179 GWB dem Bundesgerichtshof wegen beabsichtigten Abweichens vom Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 14. Oktober 2019, Verg 16/19, vorzulegen;

5. hilfsweise – für den Fall, dass der Vergabesenat nicht ohne weiteres entsprechend dem Antrag zu 3. entscheiden sollte – dem Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

a. Steht, wenn eine einzelne zustände Behörde ein Inhouse-Geschäft oder gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag direkt an einen internen Betreiber vergibt, es der gemeinsamen Kontrolle dieser Behörde zusammen mit den weiteren Gesellschaftern des internen Betreibers entgegen, wenn die Befugnis zur Intervention im öffentlichen Personenverkehr in einem bestimmten geografischen Gebiet zwischen der einzelnen zuständigen Behörde und einer Gruppe von Behörden, die integrierte öffentliche Personenverkehrsdienste anbietet, aufgeteilt ist, beispielsweise indem die Befugnis zur Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen an einen internen Betreiber bei der einzelnen zuständigen Behörde verbleibt, die Aufgabe Tarif aber auf einen Zweckverband Verkehrsverbund übertragen wird, dem neben der einzelnen Behörde weitere in ihren geografischen Gebieten zuständige Behörde angehören?

b. Steht, wenn eine einzelne zuständige Behörde entweder ein Inhouse-Geschäft oder gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag direkt an einen internen Betreiber vergibt, es der gemeinsamen Kontrolle dieser Behörde zusammen mit den weiteren Gesellschaftern des internen Betreibers entgegen, wenn nach dessen Gesellschaftsvertrag bei Beschlüssen über das Zustandekommen, die Änderung oder die Beendigung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 alleine derjenige Gesellschafter stimmberechtigt ist, der selber oder dessen mittelbarer oder unmittelbarer Eigentümer einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 an den internen Betreiber vergibt?

c. Kann eine in der Vorinformation nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 angekündigte Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs.2 dieser Verordnung in ein Inhouse-Geschäft im Sinne des Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU umgedeutet werden, ohne dass die zuständige Behörde bzw. der öffentliche Auftraggeber zuvor durch Veröffentlichung einer weiteren Bekanntmachung darauf hingewiesen hat, dass nun anstelle der angekündigten Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 die Vergabe eines Inhouse-Geschäfts im Sinne des Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU vorgenommen wird?

d. Sind Art. 5 Abs. 2 S. 1 und S. 2 lit. a der Verordnung (EG) 1370/2007 bzw. Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen, dass eine nach nationalem Recht grundsätzlich zuständige Behörde bzw. ein öffentlicher Auftraggeber über einen anderen internen Betreiber bzw. über eine juristische Person, die im Rahmen eines Inhouse-Geschäfts beauftragt werden soll, schon dann eine Kontrolle ausüben kann wie über eine eigene Dienststelle, wenn die zuständige Behörde bzw. der öffentliche Auftraggeber nur die Entscheidung über die Direktvergabe im Verhältnis zwischen ihr und dem angeblichen internen Betreiber bzw. die Entscheidung über den Abschluss eines Inhouse-Geschäfts mit der betreffenden juristischen Person allein treffen, sonstige strategische Entscheidungen oder Managemententscheidungen des internen Betreibers bzw. der juristischen Person, die im Wege eines Inhouse-Geschäfts beauftragt werden soll, aber nicht wesentlich beeinflussen kann?

e) Ist es mit Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) 1370/2007 und mit Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU vereinbar, dass eine zuständige Behörde einem ausgewählten internen Betreiber ausschließliche Rechte im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) 1370/2007 im Wege eines Inhouse-Geschäfts gewährt, obwohl ausschließliche Rechte nach dieser Vorschrift nur im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags gewährt werden dürfen und Inhouse-Geschäfte nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU gerade keine öffentlichen Dienstleistungsaufträge sind?

6. hilfsweise – für den Fall, dass der Vergabesenat weder entsprechend dem Antrag zu 1. noch entsprechend dem Antrag zu 5. entscheiden sollte – festzustellen, dass eine Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags über die Erbringung öffentlicher Personenverkehrsdienste mit Bussen im Verhältnis zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 entsprechend dem Inhalt der vom Antragsgegner veröffentlichten Vorinformation gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 nicht zulässig ist.

Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens. Über die bereits vor der Vergabekammer geltend gemachten Verstöße hinaus rügt sie, dass die seitens des Antragsgegners beabsichtigte Inhouse-Vergabe nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens und diese Art der Direktvergabe nicht in der Vorinformation angekündigt worden sei. Der Rückgriff auf die allgemeinen Inhouse-Regeln sei bei der Vergabe öffentlicher Personenverkehrsdienste mit Bussen versperrt, weil andernfalls finanzielle Ausgleichsleistungen „ohne nähere Prüfung und im Ergebnis ohne Grenzen fließen“ könnten. Die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe lägen auch nicht vor. Die Beigeladene erbringe nicht den wesentlichen Teil ihrer Tätigkeiten für ihre Gesellschafter. Sie habe in den Jahren 2017 und 2018 ein Drittel ihres Umsatzes aus Aufträgen der S. 4 mbH (im Folgenden: S. 4) erzielt, die an der Beigeladenen nicht beteiligt ist. Dass die Beigeladene auch in Zukunft außerhalb des W. tätig sei, sei analog Art. 5 Abs. 2 UAbs. 3 lit. b der Verordnung (EG) 3170/2007 unzulässig. Die Antragstellerin macht ferner Mängel in der Vorinformation und in der Dokumentation geltend und rügt die fehlende Vergabereife. Es fehlten die das beabsichtigte Inhouse-Geschäft tragende Beschlussfassung in den Gremien des Antragsgegners sowie ein Vertragsentwurf. Das unsichere, weil womöglich EU-beihilfenrechtswidrige Finanzierungsmodell stehe der Vergabereife ebenfalls entgegen. Die beabsichtigte Direktvergabe verstoße schließlich gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 7 S. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 sowie gegen Kartellrecht und die in Art. 12 GG garantierte Berufsfreiheit privater Verkehrsunternehmen. Da der Antragsgegner seine Absicht hinsichtlich der Direktvergabeart geändert habe, seien ihm jedenfalls die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Die Einsichtnahme in die fortgeschriebene Vergabeakte sei erforderlich, weil offen sei, wie der Antragsgegner auf die Entwicklung der Rechtsprechung seit Oktober 2017 reagieren wolle. Zudem regt die Antragstellerin an, die Sache im Wege der Divergenzvorlage dem Bundesgerichtshof wegen Abweichens von dem Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 14. Oktober 2019 (Verg 16/19) vorzulegen. Die Antragstellerin habe am 17. Januar 2019 gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12. November 2019 (XIII ZB 120/19) Verfassungsbeschwerde eingelegt, weshalb zudem eine Aussetzung des Verfahrens geboten sei.

Die mit Beschluss der Vergabekammer vom 12. Oktober 2017 zum Verfahren hinzugezogene Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und sich auch sonst nicht am Verfahren beteiligt.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückweisung des teilweise zulässigen und im Übrigen unbegründeten Nachprüfungsantrags der Antragstellerin.

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nur teilweise zulässig.

a. Er ist statthaft. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist eröffnet. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 8a Abs. 2 Satz 1, Abs. 7 Satz 1 PBefG (Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2020, VII-Verg 1/19, VII-Verg 2/19, VII-Verg 26/17 und VII-Verg 27/17, sowie vom 18. Dezember 2019, VII-Verg 16/16). Nach Absatz 2 dieser Vorschrift gilt der 4. Teil des GWB, wenn öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung (EG) 1370/2007 für den Verkehr mit Straßenbahnen, Bussen oder mit Kraftfahrzeugen zugleich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 GWB sind. Absatz 7 der Regelung sieht vor, dass die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nach Art. 5 Abs. 2 bis 5 der Verordnung (EG) 1370/2007 der Nachprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterliegt. Nach Auffassung des Senats gilt die Rechtswegzuweisung auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber zwar die Absicht einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 bekanntgegeben hat, tatsächlich aber die Regeln über ein sogenanntes Inhouse-Geschäft anwendbar sind. Zwar sind die durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz in das GWB eingeführten Voraussetzungen eines sogenannten Inhouse-Geschäfts in § 108 GWB als Bereichsausnahme formuliert, mit der Folge, dass bei deren Vorliegen der 4. Teil des GWB keine Anwendung findet. Dies bedeutet vorliegend aber nicht, dass eine Überprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen ausscheidet. Vielmehr sind in diesem Fall die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe bzw. des § 108 GWB im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (Senatsbeschluss vom 18. Dezember 2019, VII-Verg 16/16; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30. Januar 2014, 11 Verg 15/13 – juris, Rn. 39 f.), wie eine Auslegung der in § 8a Abs. 2 S. 1, Abs. 7 PBefG getroffenen Regelungen ergibt. Dem Gesetzgeber stand, wie den Gesetzesmaterialien entnommen werden kann (vgl. BT-Drs. 17/8233, S. 23), bei Schaffung des am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG die seinerzeitige Rechtsprechung des Senats vor Augen, der sich in Fällen der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 im Hinblick auf Art. 5 Abs. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 mittels einer analogen Anwendung von § 102 GWB a.F. als Vergabenachprüfungsinstanz für zuständig erklärt hatte (Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10 – juris, Rn. 38 ff.; dem Senat folgend OLG München, Beschluss vom 22. Juni 2011, VII-Verg 6/11 – juris, Rn. 55; vgl. auch Fehling in Heinze/Fehling/Fiedler, Personenbeförderungsgesetz, 2. Auflage, § 8a Rn. 81). In dem in den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 17/8233, S. 23) zitierten Beschluss ging der Senat – wie später auch weitere Vergabesenate (vgl. z.B. OLG München, Beschluss vom 31. März 2016, Verg 14/15 – juris, Rn. 149) – noch davon aus, dass die Inhouse-Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Sinne der Vergaberichtlinien, die seinerzeit noch nicht kodifiziert war, dem Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 unterfällt (vgl. Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10 – juris, Rn. 62). In der Literatur ist daraus – aus damaliger Sicht zutreffend – geschlussfolgert worden, dass § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Dienstleistungskonzessionen und -aufträgen sowie eine Rechtswegspaltung ausschließt (vgl. Fehling in Heinze/Fehling/Fiedler, Personenbeförderungsgesetz, 2. Auflage, § 8a Rn. 8). Eine Rechtswegspaltung entspricht aber weder dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers noch dem Sinn und Zweck der von ihm geschaffenen gesetzlichen Regelung. Vielmehr sollen sie zu einer Zuständigkeitskonzentration für sämtliche Streitigkeiten aus Vergaben von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Sinne von Art. 2 lit. i) der Verordnung (EG) 1370/2007 bei den Vergabenachprüfungsinstanzen führen (vgl. BT-Drucksache 17/8233, S. 23). Sollte daher durch die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 21. März 2019 – C-266/17 und C-267/17 – und vom 8. Mai 2019 – C-253/18 –, wonach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 auf die heute in § 108 GWB geregelten Inhouse-Vergaben nicht anwendbar ist, eine Lücke in diesem gewollten rein vergaberechtlichen Rechtsschutzsystem entstanden sein, ist diese zur Vermeidung einer Rechtswegspaltung durch eine entsprechende Anwendung des § 8a Abs. 7 S. 1 PBefG zu schließen.

b. Die Antragstellerin ist im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB überwiegend antragsbefugt. Sie hat ihr Interesse am Auftrag bekundet und eine Verletzung ihrer Rechte durch zahlreiche behauptete Vergaberechtsverstöße geltend gemacht. Unschädlich ist, dass die Antragstellerin selbst kein Angebot abgegeben hat, weil sie gerade durch die von ihr gerügte beabsichtigte Direktvergabe des Auftrags an die Beigeladene an der Angebotsabgabe gehindert war.

Die Antragsbefugnis, die für jede erhobene vergaberechtliche Beanstandung gesondert zu prüfen ist (Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2019, VII-Verg 43/18; Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 160 Rn. 6), fehlt ihr aber insoweit, als sie Falschbezeichnungen (Ankündigung als Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007) und fehlende Angaben in der Vorabbekanntmachung rügt. Diese Vergaberechtsverstöße bleiben folgenlos, weil die Antragstellerin nicht dargetan hat, dass ihr hierdurch ein Schaden im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB droht (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19 – Rn. 46 ff.; Senatsbeschluss vom 3. Juli 2019, VII-Verg 51/16). Es kann nicht festgestellt werden, dass die behaupteten Fehler Auswirkungen auf die Zuschlagschance der Antragstellerin hatten, weil der Antragstellerin auch bei zutreffenden Angaben in der Vorinformation eine Angebotsabgabe nicht möglich gewesen wäre. Die Antragsbefugnis fehlt der Antragstellerin auch insoweit, als sie die „fehlende Vergabereife“ rügt. Mit dem Begriff der Vergabereife hat der Senat in der Vergangenheit unter anderem die Forderung an den öffentlichen Auftraggeber umschrieben, die rechtlichen und tatsächlichen Anforderungen für den Beginn der Leistungsausführung zu schaffen (Senatsbeschluss vom 19. September 2018, VII-Verg 17/18). Diese Anforderung enthält in Verfahren einer Direktvergabe jedoch keinen bieterschützenden Charakter (Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2020, VII-Verg 1/19, VII-Verg 2/19 und VII-Verg 26/17). Kann eine Direktvergabe an einen internen Betreiber – wie hier von der Antragstellerin behauptet – mangels gesicherter Finanzierung nicht wie vom öffentlichen Auftraggeber ursprünglich geplant abgeschlossen werden, werden allenfalls Rechte des internen Betreibers und des öffentlichen Auftraggebers selbst berührt (Senatsbeschlüsse vom 19. Februar 2020, VII-Verg 1/19, VII-Verg 2/19 und VII-Verg 26/17). Soweit die Antragstellerin die Anwendung von § 108 GWB wegen angeblicher Verstöße gegen das EU-Beihilfenrecht rügt, fehlt ihr die Antragsbefugnis ebenfalls, weil es sich bei diesen Vorschriften nicht um solche des Vergaberechts handelt. Im Übrigen geht die Befürchtung der Antragstellerin, finanzielle Ausgleichsleistungen könnten im Falle einer Inhouse-Vergabe ohne Prüfung und „unbegrenzt“ fließen, fehl, weil die Bestimmungen der Verordnung (EG) 1370/2007 über die Gewährung von Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auch im Falle einer Direktvergabe nach § 108 GWB anwendbar bleiben (BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19).

c. Der Nachprüfungsantrag enthält die nach § 161 Abs. 1 S. 1 GWB erforderliche Begründung, einschließlich der nach § 161 Abs. 2 GWB gebotenen Angaben. Die Begründung muss unter anderem eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung enthalten, so dass die Vergabekammer die Antragsbefugnis feststellen kann (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3.Auflage 2018, § 161 GWB Rn. 6; Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 161 GWB Rn. 24). Die Anforderungen dürfen nicht überspannt werden, insbesondere weil es in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht zwingend einer anwaltlichen Vertretung bedarf. Nicht erforderlich ist daher, dass der Antragsteller die einzelnen Rechtsvorschriften benennt, die nach seiner Auffassung verletzt sind (Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 161 GWB Rn. 24).

Diesen Anforderungen genügt der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin. Die Antragstellerin hat, wenn auch äußerst knapp, den aus ihrer Sicht relevanten Sachverhalt dargestellt und ausgeführt, dass sie sich durch die beabsichtigte Direktvergabe, die aus ihrer Sicht gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoße, in ihren Rechten verletzt sieht. Dass sie hinsichtlich ihrer rechtlichen Bewertung auf ihr Rügeschreiben verwiesen hat, ist unschädlich, weil rechtliche Ausführungen im Nachprüfungsantrag entbehrlich sind.

2. Der Nachprüfungsantrag ist, soweit zulässig, unbegründet. Die beabsichtigte Direktvergabe ist rechtlich nicht zu beanstanden.

a. Der Antragsgegner ist für die beabsichtigte Direktvergabe zuständige Behörde im Sinne von Art. 2 lit. b der Verordnung (EG) 1370/2007.

Nach dieser Vorschrift ist zuständige Behörde jede Behörde oder Gruppe von Behörden eines oder mehrerer Mitgliedstaaten, die zur Intervention im öffentlichen Personenverkehr in einem bestimmten geografischen Gebiet befugt ist, oder jede mit einer derartigen Befugnis ausgestattete Einrichtung. Die Bestimmung der zur Intervention, das heißt zur Erfüllung von Aufgaben im öffentlichen Personenverkehr, zuständigen Behörde obliegt unionsrechtlich allein den Mitgliedstaaten (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Dezember 1971 - 51-54/71, Slg. 1971, 1115 Rn. 3/4; BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19 – Rn. 26).

Die Zuständigkeit des Antragsgegners ergibt sich aus § 3 Abs. 2 S. 2 ÖPNVG NRW. Nach dieser Vorschrift sind die Aufgabenträger berechtigt, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne von Artikel 3 der Verordnung (EG) 1370/2007 nach Artikel 5 Absätze 2, 4, 5 und 6 direkt zu vergeben, soweit Bundesrecht dem nicht entgegensteht. Dies schließt die Befugnis zur Direktvergabe im Wege eines Inhouse-Geschäfts mit ein (hiervon geht ohne ausdrückliche Erwähnung auch der BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19 – Rn. 24 ff., aus). Der Antragsgegner ist als Kreis Aufgabenträger im Sinne von § 3 Abs. 1 S. 1 ÖPNVG NRW.

Er hat die Eigenschaft als zuständige Behörde für die Auftragsvergabe nicht dadurch verloren, dass er bestimmte Aufgaben wie die Bestimmung der Tarife oder Beförderungsbedingungen durch den W.erfüllen lässt (BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19 – Rn. 25). Dadurch hat er lediglich sachlich und örtlich begrenzte Teile der Aufgabe ÖPNV gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit (GkG NRW) auf den Zweckverband übertragen. Nach § 6 GkG NRW gehen allein das Recht und die Pflicht zur Erfüllung dieser Aufgaben auf den Zweckverband über (OVG Münster, Beschluss vom 31. März 2016 - 9 A 254/15, juris Rn. 7).

b. Ein Verstoß des Antragsgegners gegen die Vorschriften des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 scheidet aus, weil die Vorschrift vorliegend keine Anwendung findet.

aa. Auf Direktvergaben über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen, ist die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 nicht anwendbar (EuGH, Urteil vom 21. März 2019, C-266/17 und C-267/17 – juris, Rn. 80). Direktvergaben für den öffentlichen Busverkehr sind öffentliche Dienstleistungsaufträge, für die Art. 5 Abs. 1 S. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 gilt, ungeachtet, ob diese durch Abschluss eines Vertrages oder durch rechtverbindlichen Akt erfolgen (BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19 – Rn. 31). Auf die Beantwortung der von der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 14. März 2018 (Bl. 90 ff. d.GA.) und im Schriftsatz vom 22. Januar 2020 (Bl. 380 ff. d.GA.) formulierten Vorlagefragen (Anträge 5 a), b) und d)) zur Auslegung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 kommt es nicht an.

bb. Die Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession, die zur Anwendung von Art. 5 Abs. 2 bis 6 der Verordnung (EG) 1370/2007 führen würde, sind nicht erfüllt, wie die Antragstellerin selbst hervorhebt (Ss. v. 4. Oktober 2019, S. 6 ff., Bl. 223 ff. d.GA. und v. 6. November 2019, dort S. 10 f., Bl. 287 f. d.GA.). Eine Dienstleistungskonzession unterscheidet sich von einem Dienstleistungsauftrag dadurch, dass die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung entweder ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Ob und inwieweit der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung tatsächlich den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 – juris, Rn. 34).

Gemessen daran soll der Beigeladenen ein Dienstleistungsauftrag erteilt werden. Die Beigeladene soll nicht nur das Recht erhalten, die Dienstleistung zu verwerten, sondern zusätzlich zu ihren Einnahmen aus Beförderungsentgelten öffentliche Ausgleichszahlungen und Zuwendungen erhalten. Eine eigenwirtschaftliche Erbringung der Verkehrsdienstleistungen ist der Beigeladenen nicht möglich. Die Beigeladene ist vielmehr auf Zuschüsse angewiesen, die sie gemäß Ziffern 3.2. und 14 des zwischen ihr und dem Antragsgegner abzuschließenden öffentlichen Dienstleistungsvertrags (im Folgenden: Vertragsentwurf) auch erhalten wird. Im Fall von Änderungen der Anforderungen an das fahrplanmäßige Angebot und die Qualität der Verkehrsdienste soll die Ausgleichsleistung in Höhe der durch die Änderung veränderten Soll-Kosten angepasst werden (Ziffern 9.3. und 11.3. Vertragsentwurf). Der Umstand, dass der Antragsgegner der Beigeladenen für die gesamte Vertragslaufzeit ein ausschließliches Recht für sämtliche, im Vertragsentwurf bezeichneten Linien gewährt (Ziffer 18 Vertragsentwurf) spricht ebenfalls gegen die Annahme, dass die Beigeladene Marktrisiken tatsächlich ausgesetzt ist.

cc. Für eine analoge Anwendung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin mangels Regelungslücke kein Raum.

b. Die beabsichtigte Direktvergabe durch den Antragsgegner erfüllt die Voraussetzungen einer zulässigen Inhouse-Vergabe nach § 108 Abs. 4 GWB.

Nach dieser Vorschrift ist der Vierte Teil des GWB nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, bei denen der öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 1 bis 3 GWB über eine juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts zwar keine Kontrolle im Sinne von § 108 Abs. 1 Nr. 1 GWB ausübt, jedoch gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle ausübt wie jeder der öffentlichen Auftraggeber über seine eigenen Dienststellen (Kontrollkriterium); mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von den öffentlichen Auftraggebern oder von einer anderen juristischen Person, die von diesen Auftraggebern kontrolliert wird, betraut wurde (Wesentlichkeitskriterium), und an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht (Beteiligungskriterium).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor:

aa. Unschädlich ist, dass der Antragsgegner die gewählte Direktvergabeart in der Vorinformation fehlerhaft als eine „Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2“ der Verordnung (EG) 1370/2007 bezeichnet hat. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist der Senat nicht gehindert, zu überprüfen, ob die Direktvergabe nicht nach anderen Vorschriften vergaberechtlich unbedenklich ist (Senatsbeschluss vom 3. Juli 2019, VII-Verg 51/16). Da sich der Antragsgegner auf die Voraussetzungen von § 108 GWB sowohl vor der Vergabekammer (Ss. vom 25. Oktober 2017, S. 10 ff.) als auch im Beschwerdeverfahren berufen hat und der Eingriff in ein Vergabeverfahren stets nur ultima ratio sein kann und nicht in Betracht kommt, wenn sich der öffentliche Auftraggeber, wenn auch aufgrund einer anderen Norm, zulässigerweise einer bestimmten Vergabeform bedient, ist der Senat zu einer entsprechenden Prüfung sogar verpflichtet. Ein Dokumentationsmangel liegt insoweit nicht vor. Der öffentliche Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk niedergelegt worden sind. Vielmehr ist das Nachschieben von Gründen im Vergabenachprüfungsverfahren aus Gründen des Beschleunigungsgrundsatzes zuzulassen, wenn – wie hier – keine Anhaltspunkte für eine Manipulation vorliegen und die Transparenz des Vergabeverfahrens gesichert ist (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10 – juris, Rn. 73). Der Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union, wie von der Antragstellerin mit ihrer Vorlagefrage 5 c) angeregt, bedarf es insoweit nicht.

Der Vortrag des Antragsgegners enthält nachvollziehbare Angaben, aus denen auf das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen von § 108 GWB geschlossen werden kann. Er versetzt die Antragstellerin, der ein geschwärztes Exemplar des Vertragsentwurfs für den zu vergebenden Dienstleistungsauftrag zur Verfügung gestellt wurde, in die Lage, die Rechtmäßigkeit des angekündigten Verhaltens zu überprüfen. Da der Senat nicht von den vom Oberlandesgericht München (Beschluss vom 14. Oktober 2019, Verg 16/19) aufgestellten Anforderungen an die Vergabedokumentation abweicht, besteht kein Anlass für die von der Antragstellerin angeregte Divergenzvorlage (§ 179 Abs. 2 S. 1 GWB) an den Bundesgerichtshof.

bb. Das Kontrollkriterium ist erfüllt. Der Antragsgegner übt im Sinne von § 108 Abs. 5 Nr. 1 bis 3 GWB gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die Beigeladene eine ähnliche Kontrolle aus wie jeder der öffentlichen Auftraggeber über seine eigenen Dienststellen. Gemeinsam haben sie ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der Beigeladenen.

Das beschlussfassende Organ der Beigeladenen – die Gesellschafterversammlung – setzt sich ausschließlich aus Vertretern öffentlicher Auftraggeber zusammen. Die umfassenden gesetzlichen Befugnisse der Gesellschafterversammlung werden im Gesellschaftsvertrag niedergelegt: Die Gesellschafterversammlung ist berechtigt, der Geschäftsführung Weisungen zu erteilen (§ 16 Abs. 1 S. 2 des Gesellschaftsvertrags). Sie beschließt über die Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals, die Beteiligung an anderen Unternehmen, die Zustimmung zu der von der Geschäftsführung vorgelegten Wirtschafts- und Finanzplanung, die Entlastung des Aufsichtsrats und der Geschäftsführung sowie die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer (§ 11 Abs. 3, 4 und 7, § 16 Abs. 3 lit. a, b, e, f, k und n des Gesellschaftsvertrags). Der Antragsgegner dominiert gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern den Aufsichtsrat. Dieser besteht aus 12 Mitgliedern, von denen nur vier Mitglieder nach den Bestimmungen des Drittelbeteiligungsgesetzes gewählt und nicht von den öffentlichen Auftraggebern entsandt werden. Selbst wenn die Bestimmung des § 17 Abs. 1a S. 3 des Gesellschaftsvertrags, wonach den Antragsgegnern bei Entscheidungen über das Zustandekommen, die Änderung und die Beendigung des zu vergebenden Dienstleistungsauftrags allein stimmberechtigt ist, bei Inhouse-Vergaben nicht einschlägig wäre, wie die Antragstellerin meint, änderte dies nichts an der – für eine Inhouse-Vergabe nach § 108 Abs. 4 Nr. 1 GWB ausreichenden – gemeinsamen Kontrolle des Antragsgegners und der übrigen öffentlichen Auftraggeber über die Beigeladene. Der Annahme der gemeinsamen Kontrolle steht auch nicht entgegen, dass die an der Beigeladenen beteiligten öffentlichen Auftraggeber ihre Befugnisse hinsichtlich der Teilaufgabe Tarif an den Zweckverband W. übertragen haben, weil ihnen – wie dargelegt – wesentliche Kontroll- und Interventionsbefugnisse verbleiben. Schließlich verfolgt die von den öffentlichen Auftraggebern kontrollierte Beigeladene ungeachtet ihres Eigenanteils keine Interessen, die den Interessen der öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen. Da Zweifel an der Auslegung von EU-Richtlinienbestimmungen, die § 108 GWB umsetzt, nicht bestehen, kommt eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV – wie von der Antragstellerin mit Fragen 5 a), b) und d) angeregt – nicht in Betracht.

cc. Das Wesentlichkeitskriterium ist ebenfalls erfüllt. Die Tätigkeiten der Beigeladenen dienen zu mehr als 80 % der Ausführung von Aufgaben, mit denen sie von den öffentlichen Auftraggebern oder von einer anderen juristischen Person, die von diesen Auftraggebern kontrolliert wird, betraut wurde (§ 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB). Zur Bestimmung des prozentualen Anteils wird gemäß § 108 Abs. 1 S. 1 (1. Alt.) GWB der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre vor Vergabe des öffentlichen Auftrags herangezogen. Abweichend hiervon können die Durchschnittswerte mit prognostischen Überlegungen kombiniert werden, wenn die zu beauftragende juristische Person ihre Tätigkeiten umstrukturiert hat oder belastbare historische Daten fehlen (Säcker/Wolf in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage 2018, § 108 GWB Rn. 79). Art. 12 Abs. 5 UAbs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU sieht diese Möglichkeit zur Bestimmung des prozentualen Anteils der Tätigkeiten ausdrücklich vor.

Der Antragsgegner hat durch eine Aufstellung über den Anteil der Drittgeschäfte im Jahr 2019 sowie durch Vorlage eines Wirtschaftsplans glaubhaft gemacht, dass die Beigeladene im Jahr 2019 mehr als 80 % ihrer Tätigkeiten für die an ihr unmittelbar oder mittelbar beteiligten Gesellschafter erbracht hat. Der Vertragsentwurf für den mit der Beigeladenen abzuschließenden „Öffentlichen Dienstleistungsauftrag“ beinhaltet in Ziffer 27.2 diese Vorgabe auch für die Zukunft. Dem steht nicht entgegen, dass die Beigeladene einen großen Teil ihrer Umsätze mit Fahrgästen erzielt. Diese Umsätze sind entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht als Drittumsätze zu werten, sondern beruhen auf dem Auftrag, den die Beigeladene vom Antragsgegner erhält. Sie werden nicht aufgrund einer eigenen unternehmerischen Entscheidung erzielt, sondern aufgrund der Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers (Senatsbeschluss vom 19. Dezember 2019, VII-Verg 16/16). Um Drittumsätze handelt es sich auch nicht (mehr) bei den für die vier Stadtbusstädte C. 1, I. , F. und X. erbrachten Personenverkehrsdienstleistungen, nachdem diese Städte mittelbar über ihre jeweiligen Verkehrsmanagementgesellschaften an der Beigeladenen beteiligt sind.

Unerheblich ist schließlich, dass die Beigeladene in den Jahren 2017 und 2018 etwa ein Drittel ihrer Fahrleistungsumsätze aus Aufträgen der S. 5, die an der Beigeladenen nicht beteiligt ist, erwirtschaftet hat. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei diesen Fahrleistungen um Drittgeschäfte handelte oder ob der S. 1 - Kreis, der Alleingesellschafter der S. 5 und Gesellschafter der Beigeladenen ist, die Beigeladene mit der Erbringung dieser Leistungen betraut hat und diese Leistungen daher als Tätigkeit für den öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB anzusehen sind. Jedenfalls können selbst bei Annahme eines Drittgeschäfts aus den Umsatzzahlen der Jahre 2017 und 2018 keine Schlüsse auf den Umfang der Tätigkeiten der Beigeladenen für ihre Gesellschafter in der Zukunft abgeleitet werden. Die Antragstellerin trägt selbst vor, dass die Beigeladene „alle Aufträge der S. 5 im Jahr 2019 verloren hat“. Dies deckt sich mit den Angaben im Wirtschaftsplan der Beigeladenen für das Jahr 2019. Damit steht fest, dass die Beigeladene im Zeitpunkt der Direktvergabe keine Umsätze aus der Erbringung von Personenverkehrsdienstleistungen gegenüber der S. 5 erzielen wird.

dd. An der Beigeladenen besteht keine direkte private Kapitalbeteiligung (§ 108 Abs. 4 Nr. 3 GWB). Gesellschafter der Beigeladenen sind kommunale Gebietskörperschaften, eine Anstalt des öffentlichen Rechts und juristische Personen des Privatrechts, die ihrerseits zu 100 % im Eigentum kommunaler Gebietskörperschaften stehen.

c. Die beabsichtigte Unterauftragsvergabe verstößt nicht gegen Art. 4 Abs. 7 S. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007.

Nach dieser Vorschrift ist der mit der Verwaltung und Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten betraute Betreiber verpflichtet, einen bedeutenden Teil der öffentlichen Personenverkehrsdienste selbst zu erbringen. Die Vorschrift ist bei der Vergabe eines Auftrags über den öffentlichen Personenverkehr mit Bussen anwendbar (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 2016, C-292/15 – Rn. 41). Es bestehen keine Anzeichen, dass die Beigeladene diese Vorgaben tatsächlich nicht erfüllen sollte.

Ausweislich der Vorinformation (Ziffer II.1.5.) ist der interne Betreiber „in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben verpflichtet, den überwiegenden Teil der insgesamt aufgrund des öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu erbringenden öffentlichen Personenverkehrsdienste selbst zu erbringen“. Diese Verpflichtung wird in Ziffer 27. 3 des Vertragsentwurfs für den an die Beigeladenen zu vergebenden Auftrag wiederholt.

d. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin steht der beabsichtigten Direktvergabe nicht entgegen, dass der Antragsgegner der Beigeladenen ein ausschließliches Recht gewähren will. Die Gewährung ausschließlicher Rechte ist gemäß Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) 1370/2007 auch im Wege eines Inhouse-Geschäfts nach § 108 GWB möglich, da es sich bei diesem um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne der Verordnung handelt. Dieses Verständnis von Art. 3 der Verordnung (EG) 1370/2007 unterliegt keinen Zweifeln. Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union, wie von der Antragstellerin mit ihrer Vorlagefrage 5 e) beantragt, bedarf es nicht.

Art. 3 Abs. 1 VO 1370/2007 bestimmt, dass die Gewährung ausschließlicher Rechte oder Ausgleichsleistungen an den ausgewählten Betreiber durch die zuständige Behörde im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags erfolgt. Als öffentlichen Dienstleistungsauftrag bezeichnet Art. 2 lit. i Hs. 1 der Verordnung (EG) 1370/2007 einen oder mehrere rechtsverbindliche Akte, die die Übereinkunft zwischen einer Behörde und einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes bekunden, diesen Betreiber mit der Verwaltung und Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten zu betrauen. Nach dem zweiten Halbsatz dieser Vorschrift kann ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag aber auch in einer Entscheidung der zuständigen Behörde bestehen, die die Bedingungen enthält, unter denen sie gemäß dem für sie maßgeblichen Recht einen internen Betreiber mit der Erbringung dieser Dienstleistungen betraut. Dementsprechend macht die Verordnung keine Vorgaben zur Rechtsform der Betrauung (BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19 – juris, Rn. 32; Zuck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, VO 1370, Art. 2 Rn. 20) und erfasst auch Betrauungen im Wege eines Inhouse-Geschäfts. Dies steht im Einklang mit dem allgemeinen Vergaberecht. Nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU sind Inhouse-Vergaben öffentliche Aufträge, auf die nur die Vorschriften dieser das Vergabeverfahren regelnden Richtlinie nicht anwendbar sind (BGH, Beschluss vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19 – juris, Rn. 32).

e. Die vom Antragsgegner beabsichtigte Inhouse-Vergabe verstößt nicht gegen das in § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB niedergelegte Verbot der Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch unbillige Behinderung oder ungerechtfertigte Diskriminierung. Behauptete Verstöße gegen Kartellrecht sind im Vergabeverfahren und in Nachprüfungsverfahren grundsätzlich zu überprüfen, und zwar im Wege einer Inzidentprüfung innerhalb einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm (BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012, X ZB 9/11; Senatsbeschluss vom 18. Dezember 2019, VII-Verg 16/16). Vergaberechtliche Anknüpfungsnorm könnte möglicherweise der Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 S. 1 GWB) sein, der hier jedoch nicht verletzt ist. Es mag zutreffen, dass der Antragsgegner in seinem Zuständigkeitsbereich marktbeherrschender Nachfrager von Personenverkehrsleistungen ist. Vorliegend ist es wegen des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung jedoch ausgeschlossen, eine kartellrechtswidrige Ausnutzung dieser Stellung durch die beabsichtigte Inhouse-Vergabe anzunehmen, weil die rechtlichen Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe vorliegen.

f. Aus diesem Grund liegt auch keine Verletzung der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG vor, weil ein Eingriff – ungeachtet der Frage, ob der Schutzbereich dieses Grundrechts eröffnet ist – jedenfalls durch die gesetzlich zulässige Inhouse-Vergabe gerechtfertigt wäre (OLG München, Beschluss vom 31. März 2016, Verg 14/15 – juris, Rn. 246). Dass es deshalb nach der Behauptung der Antragstellerin „in O. zu einer flächendeckenden Direktvergabe von Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs an öffentliche Verkehrsunternehmen kommt“, ist vor diesem Hintergrund hinzunehmen.

g. Der Antragsgegner verstößt mit der beabsichtigten Inhouse-Vergabe auch nicht gegen das in § 97 Abs. 4 S. 1 und 2 GWB niedergelegte und auf Landesebene in § 3 Abs. 6 TVgG NRW konkretisierte Gebot, bei der Vergabe öffentlicher Aufträge mittelständische Interessen zu berücksichtigen und Leistungen aufgeteilt nach Losen zu vergeben, weil diese Vorschriften bei einer vergaberechtsfreien Inhouse-Vergabe gerade keine Anwendung finden (OLG München, Beschluss vom 31. März 2016, Verg 14/15 – juris, Rn. 257 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Oktober 2016, VI-U (Kart) 2/16 – juris, Rn. 73).

h. Der in § 97 Abs. 1 S. 2 GWB normierte Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ist durch die beabsichtigte Direktvergabe nicht verletzt. Die pauschale Behauptung, Direktvergaben verstießen grundsätzlich gegen das Gebot der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung (§ 7 Abs. 1 und 2 LHO) und seien damit unwirtschaftlich, ist nicht haltbar. Abgesehen davon, dass die Einhaltung von Haushaltsgrundsätzen der Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht zugänglich ist (Senatsbeschluss vom 2. November 2016, VII-Verg 23/16 – juris, Rn. 41), hat sich der Antragsgegner ausweislich der Vergabedokumentation gerade aus Wirtschaftlichkeitsgründen für eine Inhouse-Vergabe entschieden.

III.

Die Anträge der Antragstellerin auf erweiterte Akteneinsicht in die Vergabeakte und in die Gerichtsakte waren abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht gemäß § 165 Abs. 1 GWB besteht nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betreffenden Verfahrensbeteiligten erforderlich ist (Senatsbeschluss vom 20. Dezember 2019, VII-Verg 35/19; Behrens in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, 2016, § 165 Rn. 19). Dem Vortrag der Antragstellerin lässt sich indessen nicht ansatzweise entnehmen, zur Durchsetzung welcher Rechte Einsicht in die Vergabeakte, insbesondere in den Entwurf des mit der Beigeladenen abzuschließenden Vertrags, und in die Gerichtsakte erforderlich sein soll. Die Antragstellerin begründet ihr Gesuch allein mit ihrem – nicht näher dargelegten – Interesse an der Reaktion des Antragsgegners auf die Rechtsprechungsentwicklung seit Oktober 2017. Soweit sich die Antragstellerin Kenntnis davon verschaffen will, ob sich hinsichtlich Vertragsbeginn und Vertragslaufzeit Änderungen im Vergleich zur Vorinformation ergeben haben, bedarf es keiner Akteneinsicht, weil der Antragsgegner diese Änderungen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichen muss (vgl. Art. 7 Abs. 2 UAbs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) 1370/2007). Aus diesem Grund bestand auch keine Veranlassung zur Gewährung eines Schriftsatznachlasses für ergänzenden Vortrag.

IV.

Der Antrag der Antragstellerin vom 22. Januar 2020, das Verfahren bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die von der Antragstellerin eingelegte Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12. November 2019, XIII ZB 120/19, auszusetzen, war abzulehnen.

Entsprechend § 148 ZPO i.V.m. § 73 Nr. 2 GWB kann der Senat das Verfahren bis zur Erledigung eines anderen Rechtsstreits aussetzen, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder dem Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet. Hieran fehlt es. Das andere Vergabenachprüfungsverfahren ist nicht mehr anhängig, nachdem der Bundesgerichtshof am 12. November 2019 verfahrensabschließend und damit formell rechtskräftig (§ 705 ZPO) entschieden hat. Mit der formell rechtskräftigen Entscheidung endete die Anhängigkeit (Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, § 261 Rn. 7). Die Verfassungsbeschwerde ist ein außerordentlicher Rechtsbehelf, der die Rechtskraft nicht hemmt (BVerfG, Beschluss vom 18. Januar 1996, 1 BvR 2116/94, Leitsatz 2a). Nichts für sich herleiten kann die Antragstellerin daraus, dass die Rechtsprechung § 148 ZPO entsprechend anwendet, wenn Gegenstand einer anhängigen Verfassungsbeschwerde die Verfassungsmäßigkeit eines entscheidungserheblichen Gesetzes ist (BGH, Beschluss vom 25. März 1998, VIII ZR 337/97 – juris, Rn. 6 ff.; BAG, Beschluss vom 16. April 2014, 10 AZB 6/14 – juris, Rn. 8.). Dass ein solcher Fall hier vorliegt, lässt sich dem Vortrag der Antragstellerin nicht entnehmen.

Eine Aussetzung des Verfahrens wäre im Übrigen ermessensfehlerhaft. Entsprechend § 148 ZPO i.V.m. § 73 Nr. 2 GWB muss das Gericht bei der Aussetzungsentscheidung sein Ermessen ausüben und die mögliche Verfahrensverzögerung mit den Gesichtspunkten der Verfahrensökonomie und der Vermeidung sich widersprechender Entscheidungen abwägen. Dabei haben die Gerichte auch die Gesamtdauer des Verfahrens zu berücksichtigen und sich mit zunehmender Dauer nachhaltig um eine Beschleunigung des Verfahrens zu bemühen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 2011, 1 BvR 314/11 – juris, Rn. 7). Dies zugrunde gelegt, ist dem Verfahren Fortgang zu geben. Das Vergabenachprüfungsverfahren dauert seit Einreichung des Nachprüfungsantrags am 11. Oktober 2017 nunmehr seit mehr als zwei Jahren an. Infolge einer Aussetzung des Nachprüfungsverfahrens bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde durch das Bundesverfassungsgericht wäre der Antragsgegner voraussichtlich noch längere Zeit daran gehindert, seine Direktvergabeabsicht umzusetzen.

Wie bereits dargelegt, besteht weder zur Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof noch zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV, Veranlassung.

VI.

Der Hilfsantrag zu 6) hat ebenfalls keinen Erfolg. Er ist nicht statthaft, und zwar ungeachtet der Frage, ob der Senat eine feststellende Entscheidung auch unabhängig von einer – hier nicht eingetretenen – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens aussprechen kann (Senatsbeschluss vom 4. Mai 2009, VII-Verg 68/08 zu § 123 S. 3 GWB a.F.; zum Streitstand Möllenkamp in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 178 Rn. 39 ff.). Im Beschwerdeverfahren feststellungsfähig ist gemäß § 178 S. 3 GWB allein eine Rechtsverletzung des Antragstellers. Eine solche Feststellung hat die Antragstellerin mit ihrem Hilfsantrag nicht begehrt.

Im Übrigen fehlt der Antragstellerin ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Die Entscheidung des Senats über eine etwaige Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften durch den Antragsgegner ist nicht präjudiziell für die Entscheidung hinsichtlich des Antrags auf Genehmigung eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs. Es ist allein Sache der nach § 11 PBefG zuständigen Behörde zu prüfen, ob eine veröffentlichte Vorabbekanntmachung trotz formaler oder inhaltlicher Mängel geeignet ist, die Drei-Monats-Frist des § 12 Abs. 6 PBefG auszulösen (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 24. Januar 2017, 11 Verg 1/16 – juris, Rn. 55 f.).

VII.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragstellerin vom 6. Februar 2020 gibt dem Senat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung entsprechend § 156 ZPO. Ein Schriftsatz „der Antragsgegnerin vom 17. Dezember 2019“, zu dem die Antragstellerin bislang keine Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten haben will, ist nicht zur Akte gelangt und wurde vom Senat bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt. Offenbar meint die Antragstellerin einen Schriftsatz der Antragsgegnerin in dem vom Senat bereits entschiedenen Verfahren VII-Verg 26/17, den die Antragstellerin als Anlage 7 zu ihrem Schriftsatz vom 6. Februar 2020 zur Akte des hiesigen Verfahrens gereicht hat. Jener Schriftsatz der dortigen Antragsgegnerin enthält indes keine Tatsachen, die eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung in diesem Verfahren gebieten.

VIII.

Die Entscheidung bezüglich der im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten beruht auf § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin die durch das begründete Rechtsmittel des Antragsgegners verursachten Kosten aufzuerlegen. Dass in der Vorinformation eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 anstelle einer Inhouse-Vergabe nach § 108 GWB angekündigt worden ist, ändert an der Billigkeit dieser Kostenentscheidung nichts, weil die Antragstellerin auch die Vergaberechtskonformität einer auf § 108 Abs. 4 GWB gestützten Inhouse-Vergabe des Antragsgegners in Frage gestellt hat. Die Beigeladene hat – ebenfalls aus Gründen der Billigkeit – ihre Kosten selbst zu tragen, denn sie hat weder in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat einen eigenen Antrag gestellt, noch hat sie sich in relevantem Umfang schriftlich oder mündlich am Beschwerdeverfahren beteiligt. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beruht auf § 182 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG. Danach hat die Antragstellerin als unterliegende Verfahrensbeteiligte sowohl die Kosten des Verfahrens als auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, jedoch wiederum ohne die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die sich abgesehen von einem schriftsätzlich angekündigten Zurückweisungsantrag und der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer nicht aktiv am Vergabenachprüfungsverfahren beteiligt hat. Die Falschbezeichnung in der Vorinformation führt aus den genannten Gründen auch nicht dazu, dass dem Antragsgegner die Kosten gemäß § 182 Abs. 3 S. 3 GWB aufzuerlegen sind. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner war angesichts der Komplexität des Sachverhalts und der Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen notwendig.

Die Entscheidung über den Wert für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat hat dabei die mutmaßlichen Fahrgeldeinnahmen sowie die Ausgleichsleistungen (insgesamt jährlich € …) zugrunde gelegt (Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10; OLG Rostock, Beschluss vom 25. September 2013, 17 Verg 3/13), bei der Zeitdauer jedoch die Kappungsvorschrift des § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Februar 2011 - X ZB 4/10 - Rdnr. 80).