Oberlandesgericht Düsseldorf, Kart 4/19 (V)

Die Beteiligte zu 1) (nachfolgend: N….) und die Beteiligte zu 2) (nachfolgend: X…..) beabsichtigten, ihre jeweiligen weltweiten Aktivitäten bei der Forschung und Entwicklung, der Produktion einschließlich der Entwicklung und Herstellung neuer Produkte und dem Vertrieb von Gleitlagerprodukten und industriellen Maschinenlagern in einem Gemeinschaftsunternehmen zu bündeln, an dem N..... mit 74,9% und X...... mit 25,1% beteiligt sein sollten.

N..... ist ein weltweit tätiger Zulieferer der Motoren- und Fahrzeugindustrie mit Sitz in ……. und entwickelt und produziert an verschiedenen Standorten u.a. hydrodynamische Motorengleitlager, die in Heavy Duty Trucks (schweren Lkw und Baumaschinen), Zügen, Schiffen, Flugzeugen und Kraftwerksanlagen zum Einsatz kommen. N..... erwarb parallel zum hier betroffenen Zusammenschlussvorhaben von der …….. ein aus drei Gesellschaften bestehendes Unternehmen (nachfolgend: ….-Zielgesellschaften) aus dem Bereich der hydrodynamischen Industriegleitlager (Gleitlager für Turbinen, Kompressoren oder Industriepumpen, etwa in der Öl-, Gas- und Chemieindustrie). X...... ist in Deutschland ansässig und im Bereich Entwicklung, Produktion und Vertrieb von Metallprodukten weltweit tätig. X...... stellt an verschiedenen Standorten u.a. hydrodynamische Gleitlager für den Großmotorenbau (Gleitlager für große Dieselmotoren in Schiffen, Lokomotiven und Kraftwerken, für stationäre Anlagen wie Kolbenkompressoren) und hydrodynamische Industriegleitlager (Gleitlager für große Kompressoren, Turbinen oder Getriebe, elektrische Maschinen und Generatoren) sowie Spezialgleitlager (etwa für Wasserkraftanwendungen) her. Es war beabsichtigt, dass in das geplante Gemeinschaftsunternehmen N..... seine Gleitlagerwerke in ….., den …. und …… sowie die Vormaterialwerke in …… und den ….. und X...... seine Gleitlagerwerke in ….. und …… einbringen. Die ….-Zielgesellschaften sollten nicht in das Gemeinschaftsunternehmen eingebracht werden.

Das Bundeskartellamt hat das vorstehend beschriebene Zusammenschlussvorhaben mit dem angefochtenen Beschluss vom 17. Januar 2019 gemäß § 36 Abs. 1 GWB untersagt. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die beabsichtigte Fusion führe zu horizontalen Überschneidungen im Bereich von Gleitlagern zum Einsatz in Großmotoren mit großem Bohrungsdurchmesser und im Bereich von Industriegleitlagern. Während das Zusammenschlussvorhaben bei Industriegleitlagern zu moderaten Marktanteilsadditionen führe und insoweit von einer erheblichen Wettbewerbsbehinderung nicht auszugehen sei, lägen im Bereich der Großmotorengleitlager die Untersagungsvoraussetzungen vor. N..... und X...... seien bei Gleitlagern für langsam laufende 2-Taktgroßmotoren, mittelschnell und schnell laufende 4-Taktgroßmotoren mit großem Bohrungsdurchmesser tätig. Die Fusion lasse eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung sowohl auf dem Markt für Gleitlager zum Einsatz in Großmotoren mit großem Bohrungsdurchmesser (Large Bore Engines) insgesamt als auch auf dem alternativ relevanten, engeren Original Equipment Manufacturer (OEM)/Original Equipment Service (OES)-Markt für Gleitlager für 4-Taktgroßmotoren mit großem Bohrungsdurchmesser für Schiffe und stationäre Energieanwendungen erwarten. Das Vorhaben werde zu nicht-koordinierten Wirkungen führen, durch die eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt und/oder wichtiger Wettbewerbsdruck für N..... beseitigt werde.

Im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung sei zwischen Gleitlagern zum Einsatz in Verbrennungsmotoren in Automotive-Anwendungen (z.B. Pkw und Transporter), Gleitlagern zum Einsatz in Großmotoren für Schwerlastfahrzeuge (Heavy Duty, z.B. schwere Lkw, Bau- und Landmaschinen), und Gleitlagern zum Einsatz in Großmotoren mit großem Bohrungsdurchmesser (Large Bore Engines, z.B. Schiffe, Lokomotiven und stationäre Energieanwendungen) zu unterscheiden, die jeweils getrennten Produktmärkten angehörten. Bei Gleitlagern zum Einsatz in Großmotoren mit großem Bohrungsdurchmesser sei eine weitere Unterteilung in Gleitlager für langsam laufende 2-Taktmotoren, Gleitlager für mittelschnell laufende 4-Takt-motoren, Gleitlager für schnell laufende 4-Taktmotoren und Gleitlager für Kolbenkompressoren nicht angebracht, zumal die Drehzahl des Motors kein entscheidender Faktor für die Wahl des Gleitlagers sei. Ob es eine Separierung zwischen OEM/OES einerseits und Independent Aftermarket (IAM) für Gleitlager für Großmotoren mit großem Bohrungsdurchmesser gebe, könne offenbleiben. Selbst wenn eine weitere Unterteilung nach Gleitlagern für 2-Taktmotoren, 4-Taktmotoren und Kolbenkompressoren und nach OEM/OES und IAM erfolge, sei das Ergebnis der wettbewerblichen Würdigung gleich. Dasselbe gelte bei der Annahme eines einheitlichen Marktes für Gleitlager für Heavy Duty-Anwendungen und Gleitlager für 4-Taktgroßmotoren mit großem Bohrungsdurchmesser. Ob die sachlich relevanten Märkte EWR-weit oder weltweit abzugrenzen seien, könne offen bleiben.

Das Zusammenschlussvorhaben führe auf diesem bereits stark konzentrierten und durch hohe Zutrittsschranken für Anbieter wie durch wenige Ausweichmöglichkeiten für Nachfrager gekennzeichneten Markt, auf dem N..... und X...... die wesentlichen Wettbewerber seien, zu einer erheblichen Addition von Marktanteilen. Auf dem OEM/OES/IAM-Markt für Gleitlager für Großmotoren mit großem Bohrungsdurchmesser insgesamt betrage der gemeinsame Marktanteil bezogen auf den weltweiten Markt 50-80% und bezogen auf den EWR-weiten Markt 70-90%. Der nächste Wettbewerber sei die Beigeladene mit einem weltweiten Anteil von 10-20% und einem EWR-weiten Anteil von 0-10%. Auf dem OEM/OES/IAM-Markt für Gleitlager für 4-Taktgroßmotoren mit großem Bohrungsdurchmesser für Schiffe und stationäre Energieanwendungen betrage der gemeinsame Marktanteil 50-70% weltweit und 80-100% EWR-weit. Betrachte man insoweit nur den OEM/OES-Markt, liege der gemeinsame Marktanteil bei 50-70% weltweit und 70-90% EWR-weit. Bei Annahme eines einheitlichen Marktes für Gleitlager für Heavy Duty-Anwendungen und Gleitlager für 4-Taktgroßmotoren mit großem Bohrungsdurchmesser betrage der gemeinsame Marktanteil weltweit 40-60%.

Die wettbewerbsschädlichen Wirkungen der beabsichtigten Fusion würden weder durch die Weitergabe erheblicher Effizienzen noch durch Vorliegen der Voraussetzungen der Abwägungsklausel ausgeglichen. Die Untersagungsvoraussetzungen würden auch nicht durch die von N..... und X...... angebotenen Zusagen beseitigt. Schließlich lägen die Voraussetzungen einer Sanierungsfusion nicht vor.

N..... und X...... haben am 18. Februar 2019 eine Ministererlaubnis nach § 42 GWB beantragt, die ihnen am 19. August 2019 erteilt und zugestellt worden ist. Mit am 19. September 2019 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz haben sie gegen den Untersagungsbeschluss des Bundeskartellamts Beschwerde eingelegt.

N..... und X...... sehen sich weiterhin durch den Untersagungsbeschluss beschwert, weil die Ministererlaubnis mit Nebenbestimmungen versehen sei, die ihren wirtschaftlichen Interessen widersprächen und deren Umsetzung ihre Planungen beschränke. Hilfsweise reklamieren sie ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter den Gesichtspunkten der Wiederholungsgefahr, der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses und der Rehabilitation. Weiter hilfsweise sei die Beschwerde als allgemeine Feststellungsbeschwerde zulässig. Die Beschwerde rügt die formelle und die materielle Rechtswidrigkeit der angefochtenen Amtsentscheidung. Die sachliche und räumliche Marktabgrenzung des Amts sei fehlerhaft. Tatsächlich sei sachlich zwischen Gleitlagern für langsam laufende 2-Taktgroßmotoren, Gleitlagern für mittelschnell laufende 4-Taktgroßmotoren und Gleitlagern für schnell laufende 4-Taktgroßmotoren (HIPO – d.h. für schwere Baumaschinen, Schnellbote, Notstromaggregate etc. - und Heavy Duty) zu differenzieren, darüber hinaus zwischenOEM/OES und IAM. Entscheidendes Abgrenzungskriterium sei die Drehzahl des Motors, die an die Beschaffenheit des Gleitlagers jeweils unterschiedliche Anforderungen stelle. Bei richtiger Marktabgrenzung überschnitten sich die Tätigkeiten von N..... und X...... nur auf den Bagatellmärkten für langsam laufende 2-Taktgroßmotoren und mittelschnell laufende 4-Taktgroßmotoren. Im Bereich schnell laufender 4-Taktgroßmotoren (HIPO und Heavy Duty) sei nur N..... tätig, X...... nicht. Bei der wettbewerblichen Würdigung habe das Amt die gegengewichtige Marktmacht der Kunden und den von der Beigeladenen ausgehenden Wettbewerbsdruck nicht hinreichend berücksichtigt.

Die Beschwerdeführerinnen beantragen,

Ziffer 1 des Beschlusses des Bundeskartellamts vom 17. Januar 2019, Geschäftszeichen: B 5 – 29/18, vollständig aufzuheben,

hilfsweise: festzustellen, dass Ziffer 1 des Beschlusses des Bundeskartellamts vom 17. Januar 2019, Geschäftszeichen: B 5 – 29/18 rechtswidrig war.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerde zu verwerfen, hilfsweise: sie zurückzuweisen.

Das Bundeskartellamt hält die Beschwerde mangels Fortsetzungsfeststellungsinteresses und mangels Rechtsschutzbedürfnisses für eine allgemeine Leistungsbeschwerde für unzulässig. Sachlich verteidigt es die Untersagung des Fusionsvorhabens und tritt den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen im Einzelnen entgegen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 2. März 2020 darauf hingewiesen, dass Bedenken bezüglich eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses gemäß § 71 Abs. 2 S. 2 GWB bestehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt einschließlich der Ausführungen in dem angefochtenen Amtsbeschluss Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist unzulässig. Die von N..... und X...... in erster Linie verfolgte Anfechtungsbeschwerde ist unzulässig, weil beide Beschwerdeführerinnen durch die angefochtene Untersagung ihres Zusammenschlussvorhabens nicht mehr materiell beschwert sind (nachfolgend: A). Die hilfsweise verfolgte Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ist ebenfalls unzulässig, weil das hierfür erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht besteht (nachfolgend: B). Die Beschwerde ist mangels Feststellungsinteresses auch nicht als allgemeine Feststellungsbeschwerde zulässig (nachfolgend: C).

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A. Die Anfechtungsbeschwerde ist unzulässig, weil die Beschwerdeführerinnen durch die kartellbehördliche Untersagung ihres Fusionsvorhabens nicht mehr materiell beschwert sind; diese ist infolge der erteilten Ministererlaubnis nach § 42 GWB gegenstandslos geworden.

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1. Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Beschwerde gegen die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts vom 17. Januar 2019 zwar am 19. September 2019 gemäß § 66 Abs. 1 S. 3 und 4 GWB noch fristgerecht eingelegt, da die Beschwerdefrist erst mit der Zustellung der Ministererlaubnis nach § 42 GWB am 19. August 2019 zu laufen begann. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Beschwerde gegen eine kartellbehördliche Entscheidung ist jedoch auch die materielle Beschwer des Rechtsmittelführers als besondere Form des Rechtsschutzinteresses. Sie setzt bei der Anfechtungsbeschwerde voraus, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung der Kartellbehörde zwar nicht in seinen subjektiven Rechten, zumindest aber in seinen wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell nachteilig berührt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 30.03.2011, KVZ 100/10, Rn. 4 bei juris – Presse-Grossisten; Beschluss vom 25.09.2007, KVR 25/06, Rn. 12 ff. bei juris – Anteilsveräußerung; Beschluss vom 24.06.2003, KVR 14/01, Rn. 15 bei juris - HABET/Lekkerland; Beschluss vom 10.04.1984, KVR 8/83, Rn. 16 bei juris – Coop/Supermagazin; Beschluss vom 31.10.1978, KVR 7/77, Rn. 33 bei juris - Air-Conditioning; Senat, Beschluss vom 30.01.2019, VI-Kart 7/19 (V), NZKart 2019, 164 – Zahlungsauslösedienste; Beschluss vom 23.08.2017, VI-Kart 5/16 (V), Rn. 19 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann; Beschluss vom 06.09.2006, VI-Kart 13/05 (V), Rn. 22 ff. bei juris - Deutsche Börse/London Stock Exchange; Beschluss vom 19.09.2001, Kart 22/01 (V), Rn. 45 ff. bei juris - Net Cologne).

Die materielle Beschwer des Rechtsmittelführers entfällt mit der Folge, dass die Anfechtungsbeschwerde unzulässig wird, wenn die Hauptsache sich erledigt. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass eine Erledigung der Hauptsache im Verfahren über die Anfechtung einer Verfügung des Bundeskartellamts als eines Verwaltungsakts dann eintritt, wenn die angefochtene Verfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr entfalten kann, deshalb gegenstandslos geworden ist und damit die mit ihr verbundene Beschwer des Betroffenen nachträglich entfallen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19.06.2007, KVR 16/06, Rn. 18 bei juris; Beschluss vom 31.05.2006, KVR 1/05, Rn. 13 bei juris – Call-Option; Beschluss vom 29.10.1985, KVR 1/84, Rn. 12 bei juris – Philip Morris/Rothmans; Beschluss vom 10.04.1984, KVR 8/83, Rn. 16 bei juris – Coop/Supermagazin; Senat, Beschluss vom 30.01.2019, VI-Kart 7/16 (V), NZKart 2019, 164 – Zahlungsauslösedienste; Urteil vom 26.09.2018, VI-U (Kart) 24/17, Urteilsumdruck S. 17; Beschluss vom 23.08.2017, VI-Kart 5/16 (V), Rn. 19 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann; Beschluss vom 24.05.2017, VI-Kart 6/16 (V), Rn. 36 bei juris; Beschluss vom 01.08.2012, VI-Kart 7/11 (V), Rn. 45 bei juris; Bechtold/Bosch, GWB, 9. Auflage 2018, § 71 Rn. 9; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 71 GWB Rn. 21). Wie der Senat klargestellt hat (Beschluss vom 30.01.2019, VI-Kart 7/16 (V), NZKart 2019, 164 - Zahlungsauslösedienste), erfordert die zur Gegenstandslosigkeit der angefochtenen Verfügung und zum Entfallen der mit ihr verbundenen Beschwer führende Vor-aussetzung, dass die Verfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr entfalten kann, nicht, dass die Verfügung im Sinne von § 43 Abs. 2 VwVfG unwirksam geworden ist. Auch dann, wenn sie wirksam bleibt, aber die beschwerende Regelung wegfällt, der Beschwerdeführer durch diese mithin nicht mehr beschwert ist, entfällt das Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung. Dementsprechend kommt es für die Beurteilung der Erledigung des Untersagungsausspruchs zu Ziff. 1 des Tenors nicht darauf an, dass die Verfügung des Bundeskartellamts mit dem – von den Beschwerdeführerinnen nicht angefochtenen – Gebührenausspruch zu Ziff. 2 des Tenors wirksam bleibt (vgl. BGH, Beschluss vom 29.10.1985, KVR 1/84, Rn. 26 bei juris – Philip Morris/Rothmanns; Beschluss vom 29.10.1985, KVR 4/83, Rn. 8 bei juris; Senat, Beschluss vom 12.11.2008, VI-Kart 5/08 (V), Rn. 114 bei juris).

Über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Behördenentscheidung kann fortan nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB entschieden werden. Die Erledigung muss dabei objektiv vorliegen; nicht ausreichend ist es, wenn der Beschwerdeführer lediglich das Interesse an der Aufhebung des Verwaltungsaktes verloren hat (Senat, Beschluss vom 23.08.2017, VI-Kart 5/16 (V), Rn. 19 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann; Beschluss vom 24.05.2017, VI-Kart 6/16 (V), Rn. 36 bei juris).

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2. Im Streitfall entfaltet die angefochtene Fusionsuntersagung des Bundeskartellamts deshalb im vorgenannten Sinne keine rechtlichen Wirkungen mehr, weil den Beschwerdeführerinnen der geplante Zusammenschluss durch eine Ministererlaubnis nach § 42 GWB gestattet worden ist. Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob bereits mit Eintritt der Unanfechtbarkeit der Ministererlaubnis mit Ablauf des 19. September 2019 die kartellbehördliche Untersagungsverfügung gegenstandslos geworden und die mit ihr verbundene Beschwer entfallen ist, oder ob die der Ministererlaubnis beigegebenen Nebenbestimmungen Belastungen darstellen, die ein schützenswertes Interesse an der unbeschränkten Fusionsfreigabe und damit an der Anfechtung der Untersagungsverfügung über die Unanfechtbarkeit der Ministererlaubnis hinaus grundsätzlich fortbestehen lassen. Selbst wenn dem so wäre, ist das Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung der Untersagungsverfügung entfallen, als die Beschwerdeführerinnen – mit dem Eintritt der Unanfechtbarkeit - von der Ministererlaubnis Gebrauch gemacht haben.

a) Die Ministererlaubnis nach § 42 GWB beendet das aufgrund der Untersagungsentscheidung fortbestehende gesetzliche Vollzugsverbot (§ 41 Abs. 1 S. 1 GWB) und versetzt die Zusammenschlussbeteiligten in die Lage, die kartellbehördlich untersagte Fusion rechtsbeständig zu vollziehen. Hierdurch wird die angefochtene Fusionsuntersagung grundsätzlich gegenstandslos; diese beschwert die Zusammenschlussbeteiligten nicht mehr, so dass ihr Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung entfällt (vgl. Senat, Beschluss vom 23.08.2017, VI-Kart 5/16 (V), Rn. 20 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann).

Wird die Ministererlaubnis ohne Nebenbestimmungen oder nur mit solchen Nebenbestimmungen erteilt, die die Zusammenschlussbeteiligten nicht belasten, weil sie mit deren Interessen und Absichten in Einklang stehen, so wird die kartellbehördliche Untersagungsverfügung in dem Zeitpunkt gegenstandslos, in dem die Ministererlaubnis unanfechtbar wird. Ab diesem Zeitpunkt haben die Zusammenschlussbeteiligten die Möglichkeit, das kartellbehördlich untersagte Fusionsvorhaben unangreifbar und so, wie von ihnen beabsichtigt, in die Tat umsetzen. Ab diesem Zeitpunkt entfaltet die Untersagungsentscheidung deshalb für sie keine nachteiligen Rechtswirkungen mehr und haben sie kein schützenswertes Interesse an deren Anfechtung mehr, weil sie mit der Anfechtung der Untersagungsverfügung nicht mehr erreichen könnten, als ihnen die Ministererlaubnis bereits gewährt.

Sind der Ministererlaubnis belastende Nebenbestimmungen beigegeben, die nachteilig von den bisherigen Interessen und Absichten der Zusammenschlussbeteiligten abweichen, so kann grundsätzlich auch über die Bestandskraft der Ministererlaubnis hinaus ein schützenswertes Interesse der Zusammenschlussbeteiligten an der Anfechtung der kartellbehördlichen Untersagungsverfügung und der unbeschränkten Fusionsfreigabe fortbestehen. Ob dies auch dann immer gilt, wenn die Nebenbestimmungen der Ministererlaubnis isoliert anfechtbar sind (vgl. Senat, Beschluss vom 22.12.2004, VI-Kart 1/04 (V), Rn. 39 bei juris, zu einer Freigabeentscheidung unter Nebenbestimmungen; Kuhn in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 95. Lieferung 01.2020, § 42 GWB Rn. 92, 121; Thomas in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 40 GWB Rn. 130, § 42 GWB Rn. 123), aber nicht angefochten worden sind, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn ein über die Bestandskraft der Ministererlaubnis hinaus fortbestehendes Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung der kartellbehördlichen Untersagungsverfügung entfällt regelmäßig dann, wenn die Zusammenschlussbeteiligten von der Ministererlaubnis Gebrauch machen und die Nebenbestimmungen erfüllen. Dann realisieren sie die Fusion in der von der Ministererlaubnis gestatteten Weise, und es besteht kein Interesse an der Anfechtung der kartellbehördlichen Untersagungsverfügung mehr, weil die Fusion so, wie sie bei der Kartellbehörde angemeldet war, nicht mehr in Betracht kommt, da sie – mit den Nebenbestimmungen der Ministererlaubnis – bereits vollzogen ist. Die Zusammenschlussbeteiligten verfolgen dann das Ziel, das Gegenstand des ursprünglich angemeldeten Zusammenschlussvorhabens war, nicht mehr weiter (vgl. BGH, Beschluss vom 05.10.2010, KVR 33/09, Rn. 17 bei juris – EDEKA/Plus; Beschluss vom 31.05.2006, KVR 1/05, Rn. 14 bei juris - Call-Option; Senat, Beschluss vom 23.08.2017, VI-Kart 5/16 (V), Rn. 20 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann).

b) Im Streitfall kann im Ergebnis offenbleiben, ob die der Ministererlaubnis beigefügten Nebenbestimmungen, namentlich die auflösende Bedingung für den Fall der Änderung der Beteiligungsverhältnisse innerhalb des Prognosezeitraums von 5 Jahren (Ziffer 1.1 der Ministererlaubnis), die Auflage, innerhalb des Prognosezeitraums von 5 Jahren 50 Millionen Euro in das Gemeinschaftsunternehmen in Deutschland zu investieren (Ziffer 1.2 der Ministererlaubnis), die Auflage von Investitionsmodalitäten (Ziffer 1.6 der Ministererlaubnis) und die Auflage zur Einsetzung eines Überwachungstreuhänders (Ziffer 1.5 der Ministererlaubnis) für die Beschwerdeführerinnen gegenüber einer unbeschränkten Fusionsfreigabe durch das Bundeskartellamt derart nachteilig sind, dass eine materielle Beschwer durch die Untersagungsverfügung und ein Rechtsschutzinteresse an deren Anfechtung über die Unanfechtbarkeit der Ministererlaubnis hinaus fortbestanden hat.

aa) Die materielle Beschwer der kartellbehördlichen Untersagungsverfügung besteht nicht allein deshalb fort, weil die Ministererlaubnis überhaupt mit Nebenbestimmungen verbunden ist. Ob eine gegen die Untersagung eines Zusammenschlussvorhabens gerichtete Anfechtungsbeschwerde nach der Erteilung der Ministererlaubnis unzulässig wird, weil die Untersagung die betroffenen Unternehmen nicht mehr beschwert, hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere der Ausgestaltung der Ministererlaubnis und ihrer Nebenbestimmungen ab (vgl. BGH, Beschluss vom 11.12.2018, KVR 65/17, Rn. 11 bei juris). Dass ein Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung der Amtsentscheidung deshalb fortbestehe, weil die Nebenbestimmungen der Ministererlaubnis erhebliche Änderungen am ursprünglichen Zusammenschlussvorhaben darstellten und die Ministererlaubnis damit erheblich hinter dem zurückbleibe, was die Zusammenschlussbeteiligten durch eine Freigabeentscheidung des Bundeskartellamts erlangt hätten, wie die Beschwerdeführerinnen reklamieren, ist allerdings zweifelhaft.

bb) Im Hinblick auf eine in die Form einer auflösenden Bedingung gekleidete Vorgabe, die Beteiligungsverhältnisse für die Dauer von 5 Jahren nicht zu ändern, wie sie auch hier Ziffer 1.1 der Ministererlaubnis vorliegt, wonach die Ministererlaubnis unter die auflösende Bedingung gestellt ist, dass es innerhalb des Prognosezeitraums von 5 Jahren nicht zu einer Veränderung der Beteiligungsverhältnisse am Gemeinschaftsunternehmen kommt, hat der Senat bereits entschieden, dass dies ohne Bedeutung ist, zumal die Fusionsbeteiligten den Nichteintritt der auflösenden Bedingung selbst in der Hand haben und durch ihr bedingungskonformes Verhalten gewährleisten können, dass das vom Amt untersagte Zusammenschlussvorhaben unangreifbar in die Tat umgesetzt werden kann (Beschluss vom 23.08.2017, VI-Kart 5/16 (V), Rn. 20 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann; bestätigt durch BGH, Beschluss vom 11.12.2018, KVR 65/17, Rn. 11 bei juris). Zweifel an der belastenden Wirkung dieser Bedingung sind auch deshalb angebracht, weil sie inhaltlich der Vereinbarung von N..... und X...... in F. 1.1 des Joint-Venture-Vertrags(-entwurfs) vom 21. Dezember 2017 entspricht, mit der beide Parteien sich verpflichteten, sich bis zum 31. Januar 2025 jeder Verfügung über ihren jeweiligen Geschäftsanteil zu enthalten (Amtsakte 296). Dass in jenem Vertragsentwurf aufgrund von Put- und Call-Optionen gemäß F. 5.1 auch die Möglichkeit einer früheren Anteilsübertragung von X...... auf N..... vorgesehen war (Amtsakte 299), auf die nach Maßgabe der Ministererlaubnis im später tatsächlich geschlossenen Vertrag verzichtet wurde, ändert daran nichts, weil die Beschwerdeführerinnen nicht vortragen, dass sie die Absicht gehabt haben, von dieser Regelung Gebrauch zu machen, es sich hierbei also nicht nur um eine rein theoretische Möglichkeit handeln sollte. Es versteht sich im übrigen von selbst, dass eine Kapitalerhöhung zur künftigen Finanzierung des Gemeinschaftsunternehmens im Verhältnis der Gesellschaftsanteile von N..... und X...... erfolgen würde, und läge bei Freigabe des angemeldeten Vorhabens durch das Bundeskartellamt nicht anders. Soweit die Beschwerdeführerinnen ferner geltend machen, dass die Festschreibung der Beteiligungsquote die Beteiligung eines Dritten an ihrem Gemeinschaftsunternehmen ausschließe, übersehen sie, dass eine solche auch im Falle einer Aufhebung der Untersagungsverfügung des Amts nicht freigegeben, sondern ggf. Gegenstand einer erneuten Fusionskontrolle wäre.

cc) Auch die Auflage in Ziffer 1.2 der Ministererlaubnis, innerhalb des Prognosezeitraums Investitionen in Höhe von 50 Millionen Euro in das Gemeinschaftsunternehmen in Deutschland zu tätigen, die in Ziffer 1.3 und 1.4 der Ministererlaubnis hinsichtlich einer ersten Tranche von einem Drittel des Gesamtbetrages als aufschiebende und hinsichtlich zweier weiterer Tranchen von jeweils einem weiteren Drittel als auflösende Bedingung ausgestaltet ist, dürfte die Annahme einer fortbestehenden Beschwer durch die angefochtene Amtsentscheidung nicht rechtfertigen, weil es sich bei dem Investitionsbetrag von 50 Millionen Euro ausweislich der Ausführungen unter Rz. 63 der Ministererlaubnis (Anlage BF 8) nur um einen Teilbetrag derjenigen Investitionen handelt, die N..... und X...... zur Realisierung ihres Gemeinschaftsunternehmens ohnehin für notwendig halten und deshalb auch im Fall einer Freigabe durch das Bundeskartellamt tätigen würden. Danach müsse X...... im Bereich Produktion allein im Werk … in den nächsten Jahren ca. 50 Millionen Euro investieren, im Werk … in den nächsten 10 Jahren 30 Millionen Euro. Für den Bereich Forschung und Entwicklung seien bei X...... Investitionen von 8 bis 10 Millionen Euro notwendig. Müssen nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen demnach in den nächsten 10 Jahren allein im Bereich Produktion 80 Millionen Euro in die deutschen X......-Standorte investiert werden und im Bereich Forschung und Entwicklung weitere 8 bis 10 Millionen Euro, so bestehen erhebliche Zweifel daran, dass der Gesamtbetrag der auferlegten Investitionssumme in das Gemeinschaftsunternehmen in Deutschland von 50 Millionen Euro oder dessen Aufteilung in drei Tranchen oder die Verteilung der Zahl- und Investitionstermine der drei Tranchen auf einen Zeitraum von insgesamt 5 Jahren nach Bestandskraft der Ministererlaubnis eine Belastung darstellen soll, die ein fortbestehendes Interesse an der Anfechtung der Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts rechtfertigen könnte.

Es mag zwar sein, dass, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, die bei X...... für Forschung und Entwicklung für notwendig gehaltenen Investitionen von 8 bis 10 Millionen Euro nach dem Zusammenschluss teilweise durch Synergien abgedeckt werden können. Dazu, in welchem Umfang dies realistisch der Fall sein wird, fehlt es indes an jedwedem Vortrag. Die Behauptung, „der größte Anteil“ werde hiervon abgedeckt (Rz. 49 des Schriftsatzes vom 15. Mai 2020), ist in ihrer Pauschalität unbeachtlich. Gänzlich substanzlos ist darüber hinaus das Vorbringen, für die Produktion bei X...... seien allenfalls 2 Millionen Euro jährlich über insgesamt 5 Jahre erforderlich, zumal die Beschwerdeführerinnen nicht darlegen, welche Synergien im Bereich Produktion die Investitionskosten senken könnten. Das Vorbringen steht zudem in unaufgelöstem Widerspruch zu dem in Rz. 63 der Ministererlaubnis wiedergegebenen Vortrag der Beteiligten zu Höhe und Zeitpunkten der nötigen Investitionen, u.a. etwa dazu, dass im Werk … eine sofortige Ersatzbeschaffung der durchschnittlich 30 Jahre alten Maschinen erforderlich sei, die allein mehr als 40 Millionen Euro kosten werde. Der nötige Sachvortrag kann durch Vorlage von Unterlagen nicht ersetzt werden, so dass es des von den Beschwerdeführerinnen in Rz. 50 ihres Schriftsatzes vom 15. Mai 2020 erbetenen Hinweises, ob weitere Unterlagen aus dem Ministererlaubnisverfahren vorzulegen seien, nicht bedarf. Zudem gehen die Beschwerdeführerinnen in Rz. 51 ihres Schriftsatzes vom 15. Mai 2020 selbst davon aus, dass der Investitionsbedarf die Summe von 50 Millionen Euro erreicht.

Soweit die Beschwerdeführerinnen reklamieren, dass ein Kontoinhaber generell frei darin sei, mit seinem Guthaben etwa Forderungen von Banken zu besichern oder es zinsbringend anzulegen, oder dass die durch die Investitionsauflage bewirkte Liquiditätsbindung die Kreditwürdigkeit mindere, kommt es hierauf schon deswegen nicht an, weil die Beschwerdeführerinnen den ihnen von der Ministererlaubnis auferlegten Investitionsbetrag nach eigenem Vortrag im Ministererlaubnisverfahren gerade nicht zu solchen anderen Zwecken verwandt, sondern ihn auch ohne entsprechende Bedingung in ihr Gemeinschaftsunternehmen investiert hätten. Ohne Relevanz sind auch die Hinweise darauf, dass die Liquidität in der aktuellen Corona-Krise nicht anderweitig verwendet werden könne und dass die Möglichkeit der Auflagenerfüllung von der wirtschaftlichen und geschäftlichen Entwicklung und der Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerinnen sowie von der allgemeinen Entwicklung der Weltwirtschaft und der Märkte, auf denen die Beschwerdeführerinnen tätig sind, abhänge. Dem Umstand, dass unvorhersehbare Entwicklungen zu einer Änderung unternehmerischer Investitionsplanung zwingen können, trägt Ziff. 1.6.5 der Ministererlaubnis hinreichend Rechnung. Danach kann in Ausnahmefällen, insbesondere bei wesentlichen Veränderungen von Umständen, die bei Eingehen der Verpflichtungen nicht vorhersehbar waren, auf eine oder mehrere Verpflichtungen u.a. aus der Investitionsauflage verzichtet und können Verpflichtungen geändert oder ersetzt werden.

dd) Es unterliegt ferner erheblichen Zweifeln, dass die in Ziffer 1.6 der Ministererlaubnis aufgegebenen Investitionsmodalitäten die Zusammenschlussbeteiligten in ihrer unternehmerischen Entscheidungsfreiheit in einer solchen Weise einschränken, dass eine Erledigung der Amtsentscheidung durch die Ministererlaubnis zu verneinen wäre. Zwar müssen N..... und X...... den Investitionsbetrag für den Gemeinwohlgrund „Know-how und Innovationspotential für Energiewende und Nachhaltigkeit“ aufwenden. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, wie die Beschwerdeführerinnen befürchten, es seien nur Investitionen in Windkraftgleitlager und Gleitlager für Gaskraftwerke anrechenbar. Solches ist Ziff. 1.6.1 der Ministererlaubnis nicht zu entnehmen. Danach „müssen die Investitionen und Vermögenszuführungen insbesondere Forschung und Entwicklung, andere Innovationsaufwendungen oder die Errichtung, Erweiterung, Erneuerung, Erhaltung oder Verbesserung von zur Produktion oder Industrialisierung geeigneten Sachanlagen oder andere dafür geeignete Vermögenswerte betreffen“. Dies schließt Investitionen in Forschung, Entwicklung und Produktion der schon bisher von den Beschwerdeführerinnen hergestellten Gleitlagerprodukte zweifellos ein, zumal auch die konkrete Verwendung der Mittel der Gesamtinvestitionssumme in Ziffer 1.6.1 der Ministererlaubnis ausdrücklich in das betriebswirtschaftliche Ermessen der Beschwerdeführerinnen gelegt ist.

ee) Dass die in Ziff. 1.5 der Ministererlaubnis enthaltene Auflage, einen unabhängigen und sachkundigen Treuhänder einzusetzen, der die Erfüllung der vorgenannten Nebenbestimmungen überwacht, für sich genommen eine erhebliche Belastung der Beschwerdeführerinnen darstellt, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Diese tragen schon nicht substantiiert vor, welcher besondere zusätzliche Abstimmungs- und Verwaltungsaufwand etwa durch die Hinzuziehung des Treuhänders entstehen wird, der messbar über denjenigen Aufwand hinausgeht, den die Beschwerdeführerinnen bei der Führung ihres Gemeinschaftsunternehmens ohnehin zu erbringen haben.

c) Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, ob die der Ministererlaubnis beigefügten Nebenbestimmungen die Beschwerdeführerinnen belasten. Sie haben von der Ministererlaubnis Gebrauch gemacht und das Zusammenschlussvorhaben in die Tat umgesetzt, indem sie am 23. August 2019 auflagengemäß den Überwachungstreuhänder eingesetzt, am 17. September 2019 mit dem Treuhänder den Grob- und Detailinvestitionsplan abgestimmt, am 26. September 2019 die aufschiebende Bedingung der Zahlung der ersten Investitionstranche erfüllt und am 27. September 2019 den Zusammenschluss vollzogen haben. Damit haben sie von der Ministererlaubnis Gebrauch gemacht und das Zusammenschlussvorhaben so, wie von der Ministererlaubnis gestattet, vollzogen. Spätestens seit diesem Zeitpunkt besteht kein schützenswertes Interesse an der Freigabe des ursprünglich beim Bundeskartellamt angemeldeten Vorhabens mehr. Soweit die Beschwerdeführerinnen in Rz. 27 ihres Schriftsatzes vom 15. Mai 2020 die Auffassung vertreten, Gegenteiliges ergebe sich aus der Möglichkeit eines Entflechtungsverfahrens, trifft diese nicht zu. Wie § 41 Abs. 3 S. 1 GWB ausdrücklich klarstellt, kommt die Auflösung eines Zusammenschlusses, der die Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Abs. 1 GWB erfüllt, nicht in Betracht, wenn zu diesem eine Ministererlaubnis nach § 42 GWB erteilt ist (vgl. auch Senat, Beschluss vom 23.08.2017, VI-Kart 5/16 (V), Rn. 21 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann).

Es besteht auch kein berechtigtes Interesse der Beteiligten, die Aufhebung der kartellbehördlichen Untersagung gerichtlich zu erzwingen. Nachdem das Fusionsvorhaben unter Inanspruchnahme der Ministererlaubnis und mit den dort verfügten Nebenbestimmungen vollzogen worden ist, kann es so, wie beim Bundeskartellamt angemeldet, nicht mehr durchgeführt werden. Der Vollzug des Zusammenschlusses auf der Grundlage der Ministererlaubnis ist dabei schon mit Blick auf das gesetzliche Vollzugsverbot unumkehrbar und bleibt auch dann bestehen, wenn die Untersagung des Amtes später aufgehoben würde. Der vollzogene Zusammenschluss könnte deshalb insbesondere nicht im Nachhinein durch eine kartellbehördliche Freigabeentscheidung gerechtfertigt werden.

45
B. Die hilfsweise verfolgte Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ist mangels Feststellungsinteresses unzulässig.

47
1. Besondere Erledigungserklärungen der Verfahrensbeteiligten, an denen es vorliegend fehlt, sind für die Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags allerdings nicht erforderlich. Zwar sind einverständliche Erledigungserklärungen für das Gericht bindend und stehen einer Entscheidung nach § 71 Abs. 2 S. 1 GWB entgegen, doch setzt umgekehrt der Feststellungsbeschluss nach § 71 Abs. 2 S. 2 GWB eine Erledigungserklärung nicht voraus. Der Antrag nach § 71 Abs. 2 S. 2 GWB kann – wie im Streitfall – auch hilfsweise gestellt werden, wenn in erster Linie am Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag festgehalten werden soll (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 09.07.2002, KVR 1/01, Rn. 22 bei juris – Stellenmarkt für Deutschland; Senat, Beschluss vom 30.01.2019, VI-Kart 7/16 (V), NZKart 2019, 164 – Zahlungsauslösedienste; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 71 GWB Rn. 28 f.).

49
2. Gemäß § 71 Abs. 2 S. 2 GWB kann die beschwerdeführende Partei die Rechtmäßigkeit der von ihr angegriffenen und zwischenzeitlich erledigten kartellbehördlichen Entscheidung nur dann gerichtlich klären lassen, wenn sie ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Hierfür genügt grundsätzlich jedes vernünftigerweise anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Ausreichend ist ein Feststellungsinteresse aufgrund einer Wiederholungsgefahr, wenn die Rechtslage unklar und für den Beschwerdeführer im Hinblick auf sein künftiges Verhalten von Interesse ist, ein Feststellungsinteresse im Hinblick auf eine Vorgreiflichkeit für etwaige Schadensersatzprozesse oder das Interesse an einer Rehabilitation gegenüber einer Rufschädigung, die der Beschwerdeführer durch den Standpunkt der Kartellbehörde erlitten hat (vgl. BGH, Beschluss vom 09.07.2013, KVR 56/12, Rn. 17 bei juris – Hörgeräteakustiker; Beschluss vom 25.09.2007, KVR 30/06, Rn. 14 bei juris – Springer/ProSieben; Beschluss vom 09.07.2002, KVR 1/01, Rn. 24 bei juris – Stellenmarkt für Deutschland; Beschluss vom 31.10.1978, KVR 3/77, Rn. 57 bei juris - Weichschaum III; Senat, Beschluss vom 30.01.2019, VI-Kart 7/16 (V), NZKart 2019, 164 – Zahlungsauslösedienste; Beschluss vom 23.08.2017, VI-Kart 5/16 (V), Rn. 23 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann; Beschluss vom 01.08.2012, VI-Kart 7/11 (V), Rn. 49 ff. bei juris; Bechtold/Bosch, GWB, 9. Auflage 2018, § 71 Rn. 13 m.w.N.; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 71 GWB Rn. 30 m.w.N.). Es muss sich um ein eigenes Interesse des Antragstellers handeln, das gerade auch im Verhältnis zur Kartellbehörde besteht, wohingegen eine für den Beschwerdeführer allgemein oder im Verhältnis zu Dritten bestehende Rechtsungewissheit allein nicht ausreicht (vgl. Senat, Beschluss vom 30.01.2019, VI-Kart 7/16 (V), NZKart 2019, 164 – Zahlungsauslösedienste; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 71 GWB Rn. 30).

51
3. Ein Feststellungsinteresse ergibt sich vorliegend weder aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr noch daraus, dass die Klärung der durch die erledigte Entscheidung der Kartellbehörde aufgeworfenen unklaren Rechtslage für die Beschwerdeführerinnen im Hinblick auf ihr künftiges Verhalten von Interesse ist.

a) Ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr ist anzuerkennen, wenn die Feststellung geeignet ist, dem Beschwerdeführer eine verlässliche Beurteilungsgrundlage für künftige, konkret bevorstehende Entscheidungen zu verschaffen. Dazu ist nicht erforderlich, dass derselbe Sachverhalt mit demselben Begehren erneut zur Entscheidung der Kartellbehörde gestellt werden wird. Maßgeblich ist vielmehr, ob zukünftig gleiche tatsächliche Verhältnisse herrschen, ob gleiche Tatbestandsvoraussetzungen gelten werden und ob es um dieselben Personen gehen wird. Dies setzt eine Bewertung danach voraus, ob die Unterschiede, die zwischen dem früheren und dem zukünftigen Sachverhalt bestehen, für die Behörde vermutlich eine unterschiedliche Beurteilung nahelegen werden. Ist zu erwarten, dass die Behörde den zukünftigen Fall nach denselben Kriterien und mit demselben Ergebnis beurteilen wird wie den früheren Sachverhalt, ist das besondere Feststellungsinteresse zu bejahen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.2007, KVR 30/06, Rn. 14 bei juris – Springer/ProSieben; Beschluss vom 09.07.2002, KVR 1/01, Rn. 24 bei juris – Stellenmarkt für Deutschland).

b) Im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf Seiten der Beteiligten auch ohne ein erneutes konkretes Zusammenschlussvorhaben ein besonderes berechtigtes Interesse an der Klärung der durch die Untersagungsverfügung aufgeworfenen Rechtsfragen bestehen, weil bei einem erneuten vergleichbaren Vorhaben wiederum mit einer Untersagung zu rechnen sei und sich hierdurch die Chancen der von der Untersagung Betroffenen verringerten, im Rahmen künftiger Zusammenschlussvorhaben überhaupt als potentielle Vertragspartner in Erwägung gezogen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 06.12.2011, KVR 95/10, Rn. 15 bei juris – Total/OMV; Beschluss vom 05.10.2010, KVR 33/09, Rn. 21 bei juris – EDEKA/Plus; Beschluss vom 20.04.2010, KVR 1/09, Rn. 16 bei juris – Phonak/GN Store; Beschluss vom 25.09.2007, KVR 30/06, Rn. 16, 20 bei juris – Springer/ProSieben). Ein Bedürfnis nach zusätzlichem Rechtsschutz besteht aber dann nicht mehr, wenn sich die aus der rechtlichen Sicht der Kartellbehörde für die Untersagung maßgeblichen Gesamtumstände, insbesondere die Marktverhältnisse, so wesentlich geändert haben, dass die frühere Beurteilung keine prägende Bedeutung für die spätere Prüfung eines erneuten Zusammenschlussvorhabens haben kann. Ist eine solche Änderung eingetreten, genügt für ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht, dass sich einzelne in dem Untersagungsbeschluss aufgeworfene Fragen auch bei künftigen Zusammenschlussvorhaben stellen können. Eine Untersagungsverfügung kann danach nur dann eine zur Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde führende Präjudizwirkung entfalten, wenn ein gleichartiges Zusammenschlussvorhaben wie das untersagte möglich erscheint. Dafür ist grundsätzlich erforderlich, dass bei im Wesentlichen unveränderten Marktverhältnissen das Zielunternehmen des Zusammenschlussvorhabens noch am Markt vorhanden ist und erneut als Beteiligter eines Zusammenschlussvorhabens in Betracht kommt. Wenn das Zielobjekt dagegen nicht mehr besteht, etwa weil das Zusammenschlussvorhaben unter Nebenbestimmungen freigegeben und danach vollzogen worden ist, scheidet ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse regelmäßig aus. Denn dann haben sich die Marktverhältnisse in der Regel in erheblicher Weise geändert. Ein erneutes Zusammenschlussvorhaben könnte sich nur auf ein anderes Zielunternehmen beziehen. Dieses Vorhaben könnte nicht mit derselben Begründung untersagt werden. Möglich wäre allein, dass einzelne Begründungselemente in der neuen Entscheidung wiederholt würden. Dies allein reicht aber nicht aus, um eine Präjudizierung der kartellbehördlichen Entscheidung selbst annehmen zu können (vgl. BGH, Beschluss vom 06.12.2011, KVR 95/10, Rn. 15 bei juris – Total/OMV; Beschluss vom 05.10.2010, KVR 33/09, Rn. 22 f. bei juris – EDEKA/Plus; Beschluss vom 20.04.2010, KVR 1/09, Rn. 16 bei juris – Phonak/GN Store; Beschluss vom 25.09.2007, KVR 30/06, Rn. 16, 20 bei juris – Springer/ProSieben).

c) Nach diesen Maßgaben ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht gegeben.

aa) Die Beschwerdeführerinnen können sich weder auf eine konkrete Wiederholungsgefahr noch auf ein Interesse an der Klärung der Rechtslage im Hinblick auf ein derzeit noch nicht absehbares Zusammenschlussvorhaben berufen. Sie haben ihr Zusammenschlussvorhaben aufgrund der Ministererlaubnis verwirklicht; das Zielunternehmen ist damit nicht mehr am Markt vorhanden und kann mithin nicht mehr Gegenstand einer die Wiederholungsgefahr begründenden, konkret beabsichtigten Fusion sein, ebenso wenig Gegenstand eines das Interesse an der Klärung der Rechtslage rechtfertigenden, derzeit noch nicht absehbaren Fusionsvorhabens.

bb) Einen Ausnahmefall, in dem in Abweichung von dem oben erwähnten Grundsatz ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch dann zu bejahen ist, wenn das Zielunternehmen nicht mehr besteht und ein künftiges Zusammenschlussvorhaben sich auf ein anderes Unternehmen richten müsste, haben die Beschwerdeführerinnen nicht dargelegt.

(1) Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 25. September 2007, KVR 30/06 – Springer/Pro Sieben (Rn. 20 bei juris) offen gelassen, ob der Beschwerdeführer sich zur Begründung des besonderen Feststellungsinteresses auch darauf berufen kann, dass die erledigte und gerichtlich nicht mehr nachprüfbare Untersagungsverfügung generell Akquisitionsbemühungen im betroffenen Marktbereich erschwert, weil im entschiedenen Fall das Fortsetzungsfeststellungsinteresse sich schon daraus ergab, dass das Fusionsvorhaben aufgegeben war und das Zielunternehmen jederzeit wieder zum Verkauf angeboten werden konnte. Diese Frage bedurfte auch in den Beschlüssen vom 20. April 2010, KVR 1/09 – Phonak/GN Store (juris) und 6. Dezember 2011, KVR 95/10 – Total/OMV (juris) keiner Entscheidung, weil auch in diesen Fällen die Zielunternehmen grundsätzlich erneut für ein Zusammenschlussvorhaben in Betracht kamen. Im Beschluss vom 5. Oktober 2010, KVR 33/09 – EDEKA/Plus (Rn. 23) hat der Bundesgerichtshof das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Hinblick auf den Vollzug des unter Nebenbestimmungen freigegebenen Zusammenschlussvorhabens verneint, die Möglichkeit des Fortsetzungsfeststellungsinteresses in einem solchen Fall jedoch nicht ausnahmslos ausgeschlossen („grundsätzlich“, „regelmäßig“).

Wie der Senat in seiner dem letztgenannten Beschluss des Bundesgerichtshofs zugrundeliegenden und von diesem bestätigten Beschwerdeentscheidung (Beschluss vom 27.05.2009, VI-Kart 9/08 (V), Rn. 73 ff. bei juris) ausgeführt hat, erfordert ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Klärung der Rechtslage im Hinblick auf ein künftiges Zusammenschlussvorhaben nach dem Sinn und Zweck des § 71 Abs. 2 S. 2 GWB, ausnahmsweise den prozessualen Weg zur nachträglichen Kontrolle einer erledigten und daher den Beschwerdeführer nicht mehr belastenden kartellbehördlichen Verfügung zu eröffnen, dass der Beschwerdeführer im Rahmen des Zumutbaren und Möglichen tatsächlich in Betracht kommende künftige Zusammenschlussvorhaben während des der angefochtenen fusionskontrollrechtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Prognosezeitraums von 3 bis maximal 5 Jahren darlegt, für die die angefochtene Entscheidung hinreichende präjudizielle Wirkung hat; die bloß theoretisch denkbare und ansonsten durch keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte gestützte Möglichkeit eines künftigen Zusammenschlussvorhabens genügt nicht.

(2) Diese Anforderungen erfüllt der Vortrag der Beschwerdeführerinnen nicht. Hierfür genügt der Hinweis in der Beschwerdebegründung (dort Rz. 37), der angefochtene Beschluss sei für jede anmeldepflichtige Transaktion, die einen Erwerb im Bereich der Großmotorengleitlager betrifft, etwa auch einen Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen im Bereich von Gleitlagern für 2-Taktgroßmotoren im asiatischen Raum, auf absehbare Zeit sehr nachteilig, ersichtlich nicht. Auch nach Hinweis des Senats auf Bedenken bezüglich des Vorliegens des erforderlichen Fortsetzungsfeststellungsinteresses haben die Beschwerdeführerinnen hierzu in ihrem Schriftsatz vom 15. Mai 2020 keinen substantiierten Vortrag gehalten. Ihre Darlegungen erschöpfen sich in theoretischen Überlegungen dazu, dass die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts zu negativer Vorprägung für künftige Zusammenschlussvorhaben im Markt für 2-Taktgroßmotorengleitlager wie auch für Hinzuerwerbe im Bereich der mittelschnell laufenden 4-Taktgroßmotoren führe (Rz. 68). Die Beschwerdeführerinnen behaupten lediglich, „bei diesen künftigen Erwerbsszenarien handelt es sich keineswegs um vollkommen hypothetische und in der Realität ohne vernünftigen Restzweifel auszuschließende Sachverhalte“ (Rz. 71). Es fehlt damit an jedweder näheren Darlegung dazu, welches Wettbewerbsunternehmen im Prognosezeitraum für eine Fusion tatsächlich in Betracht käme. Schon deshalb können die für ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse erforderlichen Feststellungen dazu nicht getroffen werden, ob die angefochtene Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts hierfür hinreichende präjudizielle Wirkung hätte.

Auf dieses Darlegungserfordernis kann auch nicht etwa mit dem Hinweis darauf verzichtet werden, dass jeder Unternehmenserwerb der Beschwerdeführerinnen auf einem Markt stattfinden würde, auf dem das Bundeskartellamt die Untersagungsvoraussetzungen bejaht hat. Abgesehen davon, dass auch dann nicht davon ausgegangen werden könnte, dass ein Hinzuerwerb erstens überhaupt und zweitens während des Prognosezeitraums stattfindet, trifft dies nicht zu. Beide Beschwerdeführerinnen sind auch auf Gleitlagermärkten tätig, auf denen sie und ihr Gemeinschaftsunternehmen auch nach Auffassung des Bundeskartellamts nicht marktbeherrschend sind, so etwa im Bereich der hydrodynamischen Industriegleitlager oder, betreffend N....., im Bereich Heavy Duty. Zukäufe sind auch auf solchen Märkten denkbar, wie der Erwerb der …-Zielgesellschaften durch N..... zeigt.

Dem Antrag der Beschwerdeführerinnen aus der mündlichen Verhandlung vom 19. August 2020, binnen zwei Wochen konkrete M&A-Vorhaben in den Bagatellmärkten für Motorengleitlager, die durch die fehlerhafte Marktabgrenzung ausgeschlossen wären, vortragen zu dürfen, war nicht stattzugeben. Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 2. März 2020 (GA 439 f.) auf Bedenken im Hinblick auf das Fortsetzungsfeststellungsinteresse, insbesondere auch mit Blick auf eine Wiederholungsgefahr in dem Fall, dass das Zielunternehmen nicht mehr besteht, weil das Zusammenschlussvorhaben vollzogen worden ist, hingewiesen. Die Beschwerdeführerinnen hatten mithin vor dem Termin vom 19. August 2020 fünfeinhalb Monate lang Gelegenheit, zu weiteren Zusammenschlussvorhaben vorzutragen, für die die angefochtene Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts Präjudizwirkung haben soll. Solche haben sie jedoch weder in ihrem Schriftsatz vom 15. Mai 2020 noch später konkret benannt. Es ist auch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass der entsprechende Vortrag nicht schon vor dem Verhandlungstermin des Senats möglich war. Eine weitere Frist war ihnen daher hierfür nicht einzuräumen, zumal der Senat im Termin vom 19. August 2020 auch keine weiteren Hinweise dazu erteilt, sondern schlicht die Sach- und Rechtslage erörtert hat.

63
4. Die Beschwerdeführerinnen können sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse berufen.

a) Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung kann die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO auch der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses dienen.

aa) Voraussetzung hierfür ist die ernstliche Absicht, einen Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung, etwa auf Grundlage der § 839 BGB, Art. 34 GG, geltend zu machen, der nicht offensichtlich aussichtslos ist. Eine Klage auf Schadensersatz muss anhängig sein, oder ihre alsbaldige Erhebung muss mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein. Bei der Prüfung des Ausschlusskriteriums der offensichtlichen Aussichtslosigkeit ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilrechtlichen Haftungsprozess genügt nicht; eine Staatshaftungsklage ist dann offensichtlich aussichtslos, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins einzelne gehende Würdigung aufdrängt. Denn der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlichrechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte. Kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse besteht deshalb etwa dann, wenn selbst bei Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts den Amtswaltern ersichtlich keine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung zur Last zu legen ist oder wenn es offensichtlich an einem kausal verursachten Schaden fehlt (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 16.05.2013, 8 C 14/12, Rn. 44, 46, 49 bei juris m.w.N.; Beschluss vom 09.03.2005, 2 B 111/04, Rn. 7 bei juris m.w.N.; Urteil vom 27.03.1998, 4 C 14/96, Rn. 27 bei juris).

Diese Grundsätze rechtfertigen sich aus prozessökonomischen Gründen. Für die Schutzwürdigkeit des Interesses an einer Feststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO ist kennzeichnend, „dass eine Partei nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht werden darf, insbesondere dann nicht, wenn das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und sich mit der Erledigung des ursprünglichen Antrags die Frage stellt, ob dieser Aufwand nutzlos gewesen sein soll und der Kläger der (häufig nicht auf sein Verhalten zurückgehenden) Erledigung wegen in diesem Verfahren leer ausgehen muss“ (BVerwG, Urteil vom 27.03.1998, 4 C 14/96, Rn. 16 bei juris m.w.N.; Beschluss vom 22.01.1996, 4 B 212/95, Rn. 7 bei juris; Urteil vom 20.01.1989, 8 C 30/87, Rn. 9 bei juris; Urteil vom 18.04.1986, 8 C 84/84, Rn. 15 bei juris). Es muss dementsprechend gefragt werden, ob der Kläger mit dem von ihm erstrebten Urteil zur Sache noch „etwas anfangen“ kann und in seinem darauf gerichteten Wunsch schutzwürdig ist (BVerwG, Urteil vom 18.04.1986, 8 C 84/84, Rn. 15 bei juris).

bb) Aus Vorstehendem folgt auch, dass dann, wenn der Verwaltungsakt sich bereits vor Klageerhebung erledigt hat, eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf die Vorbereitung einer Amtshaftungsprozesses aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG gestützt werden kann. Klageerhebung ist dabei die Einreichung der Klageschrift bei Gericht, da es im Verwaltungsprozess der Zustellung an den Beklagten nicht bedarf, §§ 81, 90 VwGO (vgl. Ortloff/Riese in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand 37. EL Juli 2019, § 81 Rn. 4).

(1) In solchen Fällen obliegt es dem Kläger, wegen des von ihm erstrebten Schadensersatzes sogleich das hierfür zuständige Zivilgericht anzurufen, das im Amtshaftungsprozess auch für die Klärung öffentlichrechtlicher Vorfragen zuständig ist. Wegen einer den geltend zu machenden Schadensersatzanspruch betreffenden Vorfrage darf ein Rechtsstreit vor dem Verwaltungsgericht nicht begonnen werden; ein Anspruch auf den „sachnäheren“ Richter besteht nicht (vgl. zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 25.02.2016, 1 WB 24/15, Rn. 31 bei juris; Urteil vom 27.03.1998, 4 C 14/96, Rn. 17 bei juris m.w.N.; Beschluss vom 22.01.1996, 4 B 212/95, Rn. 7 bei juris m.w.N.; Urteil vom 20.01.1989, 8 C 30/87, Rn. 9 bei juris m.w.N.; Schübel-Pfister in Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 113 Rn. 87, 118; Riese in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand 37. EL Juli 2019, § 113 Rn. 130).

(2) In Übereinstimmung hiermit geht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass im Fall der Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen wegen des pflichtwidrigen Erlasses eines Verwaltungsakts die Zivilgerichte die Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsakts ohne Rücksicht auf seine Rechtswirksamkeit zu prüfen haben. Diese Prüfungspflicht besteht auch dann, wenn der Geschädigte es unterlassen hat, den Verwaltungsakt mit den dafür vorgesehenen Rechtsbehelfen anzufechten, und dieser bestandskräftig wird; die in die Vorfragenkompetenz der Zivilgerichte fallende Beurteilung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts wird durch dessen Bestandskraft nicht berührt. Ist die Anfechtung eines Verwaltungsakts allerdings Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, so hat die Rechtskraft eines Urteils Bindungswirkung für das mit dem Amtshaftungsanspruch befasste Zivilgericht. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof im Fall der Aufhebung einer fusionskontrollrechtlichen Untersagungsverfügung durch das Beschwerdegericht entschieden, dass die Kartellbehörde bei Hauptsachenerledigung im Rechtsbeschwerdeverfahren ein die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde begründendes Interesse an der Vermeidung der Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung und der damit verbundenen Bindungswirkung für einen nachfolgenden Amtshaftungsprozess hat (vgl. BGH, Beschluss vom 06.12.2011, KVR 95/10, Rn. 9 bei juris – Total/OMV). Einem ohne gerichtliches Erkenntnis bestandskräftig gewordenen Verwaltungsakt kommt indes eine gleichartige, auch die Zivilgerichte bindende Wirkung grundsätzlich nicht zu. Vielmehr bestehen mit Rücksicht auf die verschiedenartigen Funktionen des Verwaltungsverfahrens und des gerichtlichen Urteils bedeutsame Unterschiede, die es verbieten, der Bestandskraft eines Verwaltungsakts auch hinsichtlich seiner Rechtmäßigkeit bindende Wirkung für ein nachfolgendes gerichtliches Verfahren beizumessen (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 18.11.2010, III ZR 239/09, Rn. 12 bei juris m.w.N.; Urteil vom 23.10.2003, III ZR 9/03, Rn. 32 bei juris m.w.N.; Urteil vom 15.11.1990, III ZR 302/89, Rn. 12 ff. bei juris m.w.N.).

Etwas anderes gilt dann, wenn der Gesetzgeber dem bestandskräftigen Verwaltungsakt auch ohne gerichtliche Nachprüfung Bindungswirkung für einen nachfolgenden Prozess zuerkennt, wie es etwa in § 33b S. 1 GWB der Fall ist. Nach dieser Vorschrift hat die Feststellung eines Kartellrechtsverstoßes in einer ohne gerichtliches Erkenntnis bestandskräftig gewordenen (Abstellungs- oder Bußgeld-)Entschei-dung der Kartellbehörde Bindungswirkung im nachfolgenden Schadensersatzprozess des möglicherweise Kartellgeschädigten aus § 33a GWB gegen den Kartelltäter. Aus diesem Grund hat der Senat entschieden, dass die beschwerdeführende Partei im Fall der Erledigung einer kartellbehördlichen Abstellungsentscheidung gemäß § 32 GWB ein berechtigtes Interesse an einer Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach § 71 Abs. 2 S. 2 GWB hat, um den Eintritt der Bindungswirkung des § 33b S. 1 GWB für einen nachfolgenden Prozess, in dem sie von möglichen Kartellgeschädigten auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird, zu verhindern (Beschluss vom 30.01.2019, VI-Kart 7/16 (V), NZKart 2019, 164 – Zahlungsauslösedienste). Eine vergleichbare Bindungswirkung kommt einer nicht gerichtlich überprüften Verwaltungsentscheidung im Amtshaftungsprozess nicht zu. Dies folgt auch aus § 839 Abs. 3 BGB. Danach ist die Ersatzpflicht ausgeschlossen, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Dies bedeutet zwar einerseits, dass auch im Amtshaftungsrecht dem Verletzten nicht etwa ein Wahlrecht derart zusteht, dass er von einer Anfechtung ihn rechtswidrig belastender Maßnahmen folgenlos absehen und sich auf einen Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung beschränken darf. Andererseits wird der Schadensersatzanspruch aber nicht bereits durch den Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts ausgeschlossen; anderenfalls wäre § 839 Abs. 3 BGB insoweit gegenstandslos. Vielmehr muss die Bestandskraft zusätzlich auf einem vorwerfbaren Versäumnis des Verletzten im Sinne eines „Verschuldens gegen sich selbst“ beruhen (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 15.11.1990, III ZR 392/89, Rn. 14 bei juris).

cc) Erledigt der Verwaltungsakt sich nach Klageerhebung, kann nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO aus Gründen der Prozessökonomie grundsätzlich auf die Absicht einer Amtshaftungsklage gestützt werden, sofern die oben genannten Voraussetzungen vorliegen, dass eine solche anhängig oder ihre alsbaldige Erhebung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und sie nicht offensichtlich aussichtslos ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat allerdings in einem Fall, in dem ein Grundstückseigentümer gegen eine dem Nachbarn erteilte Baugenehmigung Klage erhob, am selben Tag sein Grundstück verkaufte und dreieinhalb Monate später die Klage begründete, ein auf die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen gestütztes Fortsetzungsfeststellungsinteresse verneint. Es könne dahinstehen, ob ein Fall, in dem bereits bei Klageerhebung feststehe, dass die Erledigung wenige Wochen später eintreten werde, ganz allgemein dem Fall der Erledigung vor Klageerhebung gleichzustellen sei. Im konkreten Fall habe selbst dann, wenn bei Klageerhebung im Hinblick auf die Ungewissheit, ob der Grundstücksverkauf plangemäß vollzogen werde, oder im Hinblick auf § 839 Abs. 3 BGB noch ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage bestanden habe, jedenfalls ab Erledigung, d.h. spätestens ab Grundstücksübergabe an den Käufer, kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bestanden, weil zu diesem Zeitpunkt die Klage noch nicht einmal begründet gewesen sei und die Erledigung ausschließlich auf das Verhalten des Klägers zurückgegangen sei. Der Kläger sei also nicht um „die Früchte des bisherigen Prozesses“ gebracht worden, und zur Durchführung eines Amtshaftungsprozesses sei der erreichte Verfahrensstand unbehelflich; der Kläger habe sogleich den gebotenen Zivilrechtsweg beschreiten müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.01.1996, 4 B 212/95, Rn. 7 bei juris). In einem anderen Fall, in dem der Kläger Untätigkeitsklage auf Erlass eines Bauvorbescheids erhoben hatte, die Behörde etwa zwei Monate später eine Veränderungssperre beschloss und den Antrag ablehnte, hat das Bundesverwaltungsgericht das auf die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen gestützte Fortsetzungsfeststellungsinteresse bejaht. Jedenfalls in Fällen der nicht vom Kläger herbeigeführten Erledigung komme es nicht darauf an, ob die bisherige Prozessführung schon „Früchte“ erbracht habe. Entscheidend sei, ob der Kläger sofort und unmittelbar vor dem Zivilgericht Klage erheben konnte, oder ob er, etwa im Hinblick auf § 839 Abs. 3 BGB, gezwungen war, zunächst eine verwaltungsgerichtliche Klage zu erheben. Ist letzteres der Fall, so soll ihm der bereits getätigte Aufwand – auch an Kosten und Zeit – erhalten bleiben, wenn und solange die begehrte Entscheidung für ihn einen Nutzen haben kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.03.1998, 4 C 14/96, Rn. 17 bei juris; vgl. auch Schübel-Pfister in: Eyermann, VwGO 15. Auflage 2019, § 113 Rn. 87; Riese in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand 37. EL Juli 2019, § 113 Rn. 130).

b) In Übereinstimmung mit der ständigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung kann auch nach der kartellgerichtlichen Rechtsprechung die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach § 71 Abs. 2 S. 2 GWB der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses dienen (vgl. BGH, Beschluss vom 31.10.1978, KVR 3/77, Rn. 57 bei juris – Weichschaum III; Senat, Beschluss vom 30.01.2019, VI-Kart 7/16 (V), NZKart 2019, 164; Beschluss vom 23.08.2017, VI-Kart 5/16 (V), Rn. 23 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann).

aa) Der Bundesgerichtshof hat nicht in Frage gestellt, dass für das Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Beschwerdeführers eine Amtshaftungsklage schon anhängig oder ihre alsbaldige Erhebung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein muss, sondern lediglich für die Frage der Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde der Kartellbehörde gegen die nachteilige Entscheidung des Beschwerdegerichts im Fall der zwischenzeitlich eingetretenen Hauptsachenerledigung im Hinblick auf das Interesse der Kartellbehörde an der Verhinderung der Rechtskraft der Entscheidung des Beschwerdegerichts und der damit verbundenen Bindungswirkung für einen Amtshaftungsprozess offen gelassen, ob ein abstraktes Amtshaftungsrisiko genügt oder die Kartellbehörde konkret mit Schadensersatzforderungen rechnen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 06.12.2011, KVR 95/10, Rn. 10 bei juris – Total/OMV). Aufgrund des Umstands, dass auch § 71 Abs. 2 S. 2 GWB - ebenso wie § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO - davon ausgeht, dass nach dem Erledigungseintritt grundsätzlich keine Sachprüfung mehr stattfinden soll, eine solche nur ausnahmsweise im Fall eines berechtigten Interesses geboten ist, sind die Grundsätze der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung auch auf die Beschwerde gegen kartellbehördliche Verfügungen zu übertragen. Auch der Beschwerdeführer hat mithin bei Berufung auf die Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses nur dann ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne des § 71 Abs. 2 S. 2 GWB, wenn er die Geltendmachung solcher Ansprüche konkret beabsichtigt, die Amtshaftungsklage also schon anhängig oder ihre alsbaldige Erhebung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist; anderenfalls fehlt es an prozessökonomischen Gründen, die die Fortsetzung des erledigten Verfahrens rechtfertigen (vgl. KG, Beschluss vom 05.03.1986, 1 Kart 21/85, WuW/E OLG 3821-3826; Birmanns in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 95. Lieferung 01.2020, § 71 GWB Rn. 52; Schmidt in: Immenga/Mest-mäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 71 GWB Rn. 31; Johanns/Roesen in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Auflage 2020, § 71 GWB Rn. ). Demgegenüber ist bei der Beurteilung des Interesses der Kartellbehörde an der Anfechtung einer nachteiligen Entscheidung des Beschwerdegerichts mit der Rechtsbeschwerde bei zwischenzeitlicher Hauptsachenerledigung und der Frage, ob hierfür ein abstraktes Amtshaftungsrisiko genügen kann, zu berücksichtigen, dass die Kartellbehörde zu den Absichten des Beschwerdeführers betreffend die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen naturgemäß regelmäßig weniger vortragen kann als dieser selbst.

bb) Aufgrund des Erfordernisses eines berechtigten Interesses im Sinne des § 71 Abs. 2 S. 2 GWB des Beschwerdeführers an einer Sachentscheidung trotz Hauptsachenerledigung ist auch in Kartellverwaltungssachen die Berufung auf die Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses ausgeschlossen, wenn ein solcher auch bei Rechtswidrigkeit der ursprünglich angefochtenen Verfügung offensichtlich aussichtslos wäre, weil weitere Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs ersichtlich nicht gegeben sind (vgl. KG, Beschluss vom 27.06.1986, 1 Kart 70/85, WuW/e OLG 3839-3845; Beschluss vom 05.03.1986, 1 Kart 21/85, WuW/E OLG 3821-3826; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 71 GWB Rn. 31; Johanns/Roesen in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Auflage 2020, § 71 GWB Rn. 45). Insoweit besteht ebenfalls dieselbe Interessenlage, wie sie der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung zugrundeliegt. Auch der Beschwerdeführer in einer Kartellverwaltungssache hat kein schützenswertes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten kartellbehördlichen Verfügung, wenn der beabsichtigte Amtshaftungsprozess offensichtlich aussichtlos ist, weil weitere Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs ersichtlich nicht vorliegen, denn die Sachentscheidung hat für ihn dann keinerlei Nutzen und entspricht nicht prozessökonomischen Grundsätzen.

Aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 31. Oktober 1978 (KVR 3/77, Rn. 57 bei juris – Weichschaum III), in dem offen bleiben konnte, ob ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nur dann bejaht werden kann, wenn der vorgesehene Prozess nicht offenbar aussichtlos ist, ergeben sich keine Gesichtspunkte für eine andere Beurteilung. Die Entscheidung basiert auf der bis 1998 geltenden Rechtslage, nach der das über eine Amtshaftungsklage entscheidende Nichtkartellgericht gemäß § 96 Abs. 2 GWB a.F. verpflichtet war, das Verfahren bis zur Entscheidung der kartellrechtlichen Vorfrage durch das nach dem GWB zuständige Gericht auszusetzen. Dieses wiederum hatte nur die im Aussetzungsbeschluss als maßgeblich erachtete Vorfrage nach dem GWB zu klären und war im übrigen an die Rechtsauffassung des Hauptsachengerichts gebunden; wegen anderer Fragen als des Kartellrechtsstreits war es nicht zur Entscheidung berufen (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.1983, KZR 22/82, Rn. 16 bei juris – Stangenlademagazine). Bei dieser Rechtslage mag, was der Bundesgerichtshof in seiner oben erwähnten Entscheidung indes offen gelassen hat, als Argument für eine Sachprüfung des Beschwerdegerichts trotz offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Amtshaftungsprozesses gesprochen haben, dass das Gericht im Fall seiner Befassung gemäß § 96 Abs. 2 GWB die Sachprüfung auch nicht aus diesem Grund hätte ablehnen können.

Diese Erwägungen sind aber auf der Grundlage des § 87 GWB nicht mehr relevant. Für die anzustrengende Amtshaftungsklage kann gemäß § 87 S. 2 GWB das Kartell-Landgericht angerufen werden, weil die Beurteilung des Schadensersatzanspruchs aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG – soweit dieser nicht an anderen Voraussetzungen scheitert - von der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Amtsverfügung abhängt (vgl. Meyer-Lindemann in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 95. Lieferung 01.2020, § 87 GWB Rn. 38; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 87 GWB Rn. 28). Das Kartell-Landgericht entscheidet, wie oben ausgeführt, selbständig über die Rechtmäßigkeit der bestandskräftigen Amtsverfügung, wenn es der Auffassung ist, dass es hierauf ankommt; einer Entscheidung des Beschwerdegerichts bedarf es dazu nicht.

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse an einer Entscheidung des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Beschwerdeverfahren gegen das Bundeskartellamt zur Vorbereitung eines offensichtlich aussichtlosen Amtshaftungsprozesses gegen dieses lässt sich auch nicht deshalb rechtfertigen, weil dieser im Amtshaftungsprozess auch das Berufungsgericht wäre. Es ist schon nicht zwingend, dass der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf das zuständige Berufungsgericht wäre, denn der Kläger des Amtshaftungsprozesses muss seine Klage nicht bei dem für den Sitz des Bundeskartellamts zuständigen Kartell-Landgericht Köln anhängig machen. Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung des § 32 ZPO bei Ansprüchen aus Amtspflichtverletzung nach § 839 BGB ist (auch) dort gegeben, wo in das geschützte Rechtsgut (Vermögen) des Klägers eingegriffen wird. Das ist regelmäßig der Sitz des Klägers (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.06.2010, 16 W 43/10, Rn. 5 bei juris; Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Auflage 2020, § 32 Rn. 16). Zudem entspräche es nicht dem der Fortsetzungsfestellungsbeschwerde zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses zugrundeliegenden Zweck der Prozessökonomie, wenn trotz Aussichtslosigkeit des Amtshaftungsprozesses der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf und gegebenenfalls im Anschluss der Bundesgerichtshof über die Rechtmäßigkeit der erledigten Amtsverfügung befinden würden und im nachfolgenden Amtshaftungsprozess über gegebenenfalls drei Instanzen über weitere Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gestritten wird.

cc) Ebenfalls auf Kartellverwaltungssachen übertragbar sind die Grundsätze der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung über die grundsätzliche Zulässigkeit der Berufung auf die Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses bei Hauptsachenerledigung nach Klageerhebung und die Unzulässigkeit einer Berufung hierauf bei Hauptsachenerledigung vor Klageerhebung, wobei der Klageerhebung im Verwaltungsprozess nach (§§ 81, 90 VwGO) die Beschwerdeeinlegung in Kartellverwaltungssachen entspricht (vgl. Birmanns in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 95. Lieferung 01.2020, § 71 GWB Rn. 52; Johanns/Roesen in: MüKo Wettbewerbsrecht, 3. Auflage 2020, § 71 Rn. 47).

c) Nach diesen Maßgaben können sich N..... und X...... nicht auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne des § 71 Abs. 2 S. 2 GWB zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses berufen.

aa) Die Beschwerdeführerinnen haben schon keinen adäquat-kausal durch die erledigte Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts entstandenen Schaden dargelegt, den sie in einem Amtshaftungsprozess ersetzt verlangen könnten. Ein solches Verfahren wäre offensichtlich aussichtslos.

(1) Allein „auf Grund der in der vorliegenden Beschwerdebegründung gerügten schwerwiegenden Fehler des Bundeskartellamts bei der Sachverhaltsermittlung, der an gravierenden Mängeln leidenden Marktabgrenzung und der unzutreffenden wettbewerblichen Würdigung“, wie die Beschwerdeführerinnen in ihrer Beschwerdebegründung (dort Rz. 36) geltend machen, ergibt sich noch kein kausal verursachter Schaden.

(2) Auch die Investitionsauflage der Ministererlaubnis von 50 Millionen Euro stellt keinen durch die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts verursachten Schaden dar, weil die Beschwerdeführerinnen mindestens diesen Betrag auch ohne die Investitionsauflage zur Realisierung ihres Gemeinschaftsunternehmens hätten aufwenden müssen, wie sich aus Rz. 63 der Ministererlaubnis ergibt, und weil die Investition dieses Betrages nicht zu einem Vermögensverlust der Beschwerdeführerinnen führt. Hierauf hat der Senat in seinem Beschluss vom 2. März 2020 hingewiesen. Die Beschwerdeführerinnen haben in ihrem Schriftsatz vom 15. Mai 2020 hierzu nichts Erhebliches vorgetragen. Dass die Investitionsauflage die Liquiditätsreserven der Beschwerdeführerinnen reduziert (dort Rz. 81), führt aus den vorstehend genannten Gründen nicht zu einem Vermögensschaden. Die Investitionsauflage der Ministererlaubnis ist kein adäquat kausal verursachter Schaden aus der kartellbehördlichen Untersagungsentscheidung, sondern beruht auf der autonomen Entscheidung der Beteiligten, das Zusammenschlussvorhaben unter Inanspruchnahme der Ministererlaubnis zu vollziehen.

(3) Die Kosten des Ministererlaubnisverfahrens, namentlich die Rechtsanwaltskosten und die unter Ziff. 2 des Tenors der Ministererlaubnis festgesetzte Gebühr von 50.000 Euro, stellen ebenfalls keinen ersatzfähigen Schaden dar.

Zu den durch eine Amtspflichtverletzung adäquat verursachten und ersatzfähigen Vermögensschäden rechnen allerdings auch die Kosten der durch einen amtspflichtwidrig ergangenen Bescheid veranlassten Rechtsverfolgung, soweit sie sich als sachgerechte und vernünftige Maßnahmen erweisen (vgl. BGH, Urteil vom 11.09.2008, III ZR 212/07, NJW 2008, 3558, 3559; Urteil vom 05.10.2006, III ZR 283/05, NJW 2007, 224, 226; Papier/Shirvani in: MüKo BGB, 7. Auflage 2017, § 839 Rn. 277; Wöstmann in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2013, § 839 Rn. 239, 244, 352). Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf das Ministererlaubnisverfahren nicht vor. Die hierdurch entstehenden Kosten sind nicht durch eine ggf. amtspflichtwidrige Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts veranlasst, sondern beruhen völlig unabhängig davon auf der freien Entscheidung der Zusammenschlussbeteiligten, statt einer Beschwerdeeinlegung gegen die Amtsverfügung nach § 63 GWB oder zusätzlich zu dieser eine Ministererlaubnis nach § 42 GWB zu beantragen. Der Antrag auf Erteilung einer Ministererlaubnis nach § 42 GWB ist kein Rechtsmittel gegen eine Fusionsuntersagung des Bundeskartellamts, sondern leitet ein eigenständiges Verfahren ein. Die Ministererlaubnis setzt eine Fusionsuntersagung des Bundeskartellamts voraus (§ 42 Abs. 1 S. 1 GWB) und überprüft diese nicht, sondern ist an deren tatsächliche und rechtliche Feststellungen gebunden (hM, vgl. Bechtold/Bosch, GWB, 9. Auflage 2018, § 42 Rn. 6 m.w.N.), und wird dann erteilt, wenn die festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen von den gesamtwirtschaftlichen Vorteilen des Zusammenschlussvorhabens aufgewogen werden oder der Zusammenschluss durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist. Gegen die vom Bundeskartellamt festgestellte wettbewerbsbeschränkende Wirkung des Zusammenschlussvorhabens im Sinne des § 36 Abs. 1 GWB bewirkt die Ministererlaubnis dementsprechend keinerlei Rechtsschutz. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Prüfziele von kartellbehördlicher Fusionskontrolle und Ministererlaubnisverfahren können die Fusionsbeteiligten sowohl – wie vorliegend der Fall – nacheinander zunächst die Ministererlaubnis beantragen und anschließend Beschwerde gegen die Fusionsuntersagung des Bundeskartellamts einlegen (§ 66 Abs. 1 S. 3 GWB) als auch parallel das Ministererlaubnisverfahren und das Beschwerdeverfahren betreiben (vgl. BGH, Beschluss vom 18.10.2011, KVR 35/08, Rn. 2 bei juris; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 66 GWB Rn. 9) oder zunächst die Untersagungsverfügung anfechten und dann eine Ministererlaubnis beantragen (§ 42 Abs. 3 S. 2 GWB). Damit veranlasst die eventuelle Amtspflichtwidrigkeit der Untersagungsverfügung nicht das Ministererlaubnisverfahren, sondern die bloße Existenz der Untersagungsverfügung erweitert ganz unabhängig von deren Amtspflichtwidrigkeit die Handlungsmöglichkeiten der Zusammenschlussbeteiligten. Dies schließt es aus, die Kosten des Ministererlaubnisverfahrens zum ersatzfähigen Vermögensschaden zu rechnen.

Ohne Bedeutung sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zur prozessualen Kostenerstattung nach § 78 GWB. Ein materieller Erstattungsanspruch bezüglich der Kosten des Ministererlaubnisverfahrens ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil das Ministererlaubnisverfahren keine prozessuale Kostenerstattung nach Obsiegen und Unterliegen des Antragstellers vorsieht. Auch dann, wenn in einem Verfahren keine prozessuale Kostenerstattung erfolgt, kann aufgrund einer Amtspflichtverletzung ein materieller Kostenerstattungsanspruch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 11.09.2008, III ZR 212/07, NJW 2008, 3558, 3559; Papier/Shirvani in: MüKo BGH, 7. Auflage 2017, § 839 Rn. 277 m.w.N.). Im Streitfall ist ein materieller Schadensersatzanspruch wegen der Kosten des Ministererlaubnisverfahrens demnach nicht deshalb ausgeschlossen, weil eine prozessuale Kostenerstattung nicht vorgesehen ist, sondern deshalb, weil es an der adäquaten Schadensverursachung fehlt.

Aus der Vorschrift des § 80 Abs. 4 Nr. 3 GWB ergibt sich nichts anderes. Diese regelt allein die Gebührenpflicht. Danach dürfen für eine Ministererlaubnis nach § 42 GWB keine Gebühren erhoben werden, wenn die vorangegangene Verfügung des Bundeskartellamts nach § 36 Abs. 1 GWB durch das Amt oder im gerichtlichen Verfahren aufgehoben worden ist, weil die Ministererlaubnis dann nachträglich gegenstandslos wird und eine Gebührenpflicht nicht mehr zu rechtfertigen vermag (vgl. Bracher in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 95. Lieferung 01.2020, § 80 GWB Rn. 15; Wirtz in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 80 GWB Rn. 15; Lagemann in: Müko Wettbewerbsrecht, 3. Auflage 2020, § 80 GWB Rn. 82). Für die Frage, ob die Gebühren dann, wenn die Verfügung amtspflichtwidrig ergangen ist, aber nicht aufgehoben wird, als Schaden zu ersetzen sind, besagt die Vorschrift nichts.

Im Hinblick auf § 80 Abs. 4 Nr. 3 GWB scheidet ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Amtsverfügung auch deshalb aus, weil hierdurch eine günstigere Kostenentscheidung im Sinne einer Gebührenbefreiung der Ministererlaubnis nicht mehr zu erreichen wäre. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit wäre nicht gleichbedeutend mit der Aufhebung der Untersagungsverfügung. Denn durch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung würde die Ministererlaubnis nicht nachträglich gegenstandslos; vielmehr ist umgekehrt durch die Ministererlaubnis und ihren Vollzug die Amtsverfügung gegenstandslos geworden.

(4) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse lässt sich auch nicht mit einem Interesse daran begründen, die Rechtsanwaltskosten des Beschwerdeverfahrens als Schadensersatz beanspruchen zu wollen, wie die Beschwerdeführerinnen in Rz. 80 ihres Schriftsatzes vom 15. Mai 2020 wohl geltend machen. Dies liefe im Ergebnis darauf hinaus, dass für das Interesse im Sinne des § 71 Abs. 2 S. 2 GWB an der Feststellung der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der erledigten Verfügung das Interesse an einer günstigeren Kostenentscheidung ausreichen würde, da über die Rechtsanwaltskosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 78 GWB auch im Rahmen der prozessualen Kostenentscheidung zu befinden ist. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse muss sich jedoch auf die Sachentscheidung selbst beziehen. Das Interesse an der Erlangung einer günstigeren Kostenentscheidung reicht nicht aus (vgl. BGH, Beschluss vom 04.10.1983, KVR 2/82, Rn. 41 bei juris – Elbe Wochenblatt II; Senat, Beschluss vom 12.11.2008, VI-Kart 5/08 (V), Rn. 114 bei juris).

(5) Ein durch die Untersagungsverfügung adäquat kausal verursachter Schaden der Beschwerdeführerinnen könnte sich aus der verspäteten Vollziehung des Zusammenschlussvorhabens ergeben. Einen solchen Schaden reklamieren N..... und X...... indes überhaupt nicht; er versteht sich auch keineswegs von selbst.

Die von den Beschwerdeführerinnen reklamierte Verkürzung des Rechtsschutzes gegen Untersagungsentscheidungen des Bundeskartellamts und belastende Nebenbestimmungen in Ministererlaubnissen ist damit nicht verbunden. Die Beschwerdeführerinnen hätten mit Beschwerden nach § 63 GWB sowohl die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts als auch ggf. die Nebenbestimmungen der Ministererlaubnis zur Überprüfung stellen können. Dass es hierzu nicht kommt, beruht allein darauf, dass die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts sich infolge der Unanfechtbarkeit der Ministererlaubnis und ihres Vollzuges durch die Beschwerdeführerinnen erledigt hat und diese kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne des § 71 Abs. 2 S. 2 GWB dargetan haben, und dass sie auch die Nebenbestimmungen der Ministererlaubnis nicht angegriffen haben. Dies verstößt weder gegen das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 GG noch gegen die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG.

bb) Auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses können die Beschwerdeführerinnen sich überdies auch deshalb nicht berufen, weil der vorliegende Fall unter Beachtung der oben erwähnten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 22.01.1996, 4 B 212/95, Rn. 7 bei juris; Urteil vom 27.03.1998, 4 C 14/96, Rn. 17 bei juris) der Sache nach dem Fall der Erledigung vor Klageerhebung entspricht, bei der ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht auf die beabsichtigte Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen gestützt werden kann, sondern sogleich Schadensersatzklage zu erheben ist. Im Streitfall hat sich die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts unmittelbar nach Beschwerdeeinlegung, nämlich spätestens mit Vollzug des Zusammenschlusses aufgrund der seit dem 20. September 2019 unanfechtbaren Ministererlaubnis am 27. September 2019, erledigt; die aufschiebende Bedingung der Zahlung der ersten Tranche der Investitionsauflage war am 26. September 2019 eingetreten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerinnen im Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung am 19. September 2019 wussten, dass die Ministererlaubnis mit Ablauf desselben Tages unanfechtbar werden würde, weil seit Einführung des Erfordernisses der Geltendmachung einer Rechtsverletzung mit der 9. GWB-Novelle in § 63 Abs. 2 S. 2 GWB die Anfechtung der Ministererlaubnis durch einen Dritten typischerweise nicht mehr in Betracht kommt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerinnen die Erledigung selbst herbeigeführt haben, sofern es für die Erledigung neben der Unanfechtbarkeit der Ministererlaubnis auch darauf ankommt, dass sie diese vollzogen haben, und mit dem Vollzug bereits vor Beschwerdeeinlegung, nämlich durch Einsetzung des Überwachungstreuhänders am 23. August 2019, begonnen haben. Zudem haben sie die Beschwerde erst am 19. November 2019 und damit rund zwei Monate nach Vollzug des Zusammenschlussvorhabens als spätestmöglichen Erledigungszeitpunkt begründet. Unter diesen Umständen war und ist die Beschwerdeeinlegung bis heute für die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen sinnlos, zumal das Beschwerdeverfahren sich im Stadium der Zulässigkeitsprüfung befindet, noch keine sachlichen Erkenntnisse gewonnen sind, die für einen Schadensersatzprozess von Nutzen sein könnten, und noch nicht einmal die dreijährige Verjährung des Amtshaftungsanspruchs auf diese Weise gehemmt werden kann (§§ 195, 199, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

Hinzu tritt ein verfassungsrechtlicher Gesichtspunkt: Gesetzlicher Richter für den Amtshaftungsanspruch ist ausschließlich der Zivilrichter am Landgericht, der, wie bereits erwähnt, auch zur Klärung der öffentlich-rechtlichen Vorfragen berufen ist, sofern über diese noch nicht anderweitig mit Bindungswirkung entschieden ist, nicht der Kartellsenat am Oberlandesgericht als Beschwerdegericht im Kartellverwaltungsverfahren. Es würde gegen den verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 GG verstoßen, wenn ohne hinreichend rechtfertigende Gründe der gesetzliche Richter verdrängt und die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns – mit Bindungswirkung für den Amtshaftungsprozess – auf den Verwaltungsrichter verschoben werden soll. Solche hinreichenden Gründe liegen jedenfalls dann nicht vor, wenn – wie vorliegend der Fall - der mögliche Inhaber eines solchen Schadensersatzanspruchs selbst über die Erledigung und den Zeitpunkt der Erledigung entscheiden und damit quasi anstelle des Gesetzgebers die Bestimmung des zuständigen Richter in die eigene Hand nehmen könnte und nicht zumindest der Aspekt der Prozessökonomie eine Fortsetzung des kartellgerichtlichen Beschwerdeverfahrens rechtfertigt, weil jenes Verfahren erst kurz vor dem Eintritt der Hauptsachenerledigung anhängig gemacht worden ist und mangels Beschwerdebegründung noch keinerlei Erkenntnisse zutage gefördert hat, die im Amtshaftungsprozess von irgendeinem Nutzen sein könnten.

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse lässt sich auch nicht mit Blick darauf rechtfertigen, dass die Beschwerdeführerinnen wegen § 839 Abs. 3 BGB gezwungen waren, zunächst Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Dies ist nicht der Fall. Denn sämtliche von den Beschwerdeführerinnen als Schaden geltend gemachte Positionen waren entweder im Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung bereits entstanden, wie etwa die Kosten des Ministererlaubnisverfahrens, oder entstanden zeitgleich mit der Beschwerdeeinlegung infolge des Vollzugs der Ministererlaubnis, wie etwa der Investitionsaufwand, und konnten daher durch die Beschwerde nicht verhindert werden. In solchen Fällen bedarf es des Primärrechtsschutzes zum Erhalt des Schadensersatzanspruchs nicht (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2010, III ZR 239/09, Rn. 13 bei juris; Palandt/Sprau, BGB, § 839 Rn. 69 m.w.N.).

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5. Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich vorliegend auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Rehabilitation. Danach besteht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, wenn die begehrte Feststellung als Genugtuung oder zur Rehabilitierung des Betroffenen erforderlich ist, was insbesondere dann in Betracht kommt, wenn das hoheitliche Handeln diskriminierenden Charakter hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 09.07.2013, KVR 56/12, Rn. 17 bei juris – Hörgeräteakustiker). Feststellungen des Bundeskartellamts zur Marktbeherrschung in einer Fusionsuntersagung bedeuten indes keine Rufschädigung oder Herabwürdigung (vgl. KG, Beschluss vom 06.09.1995, Kart 17/94, WuW/E OLG 5497, 5503 – Fortsetzungsfeststellungsinteresse). Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Amt, wie vorliegend der Fall, den objektiven Sachverhalt bewertet, ohne den Betroffenen im Sinne eines Verschuldens- oder Sittenwidrigkeitsvorwurfs zu diffamieren (vgl. BGH, Beschluss vom 05.05.1967, KVR 1/65, Rn. 30 bei juris – Dixan). Die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachte kritische Beobachtung durch Politik, Medien und Öffentlichkeit vermag ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse aus dem Gesichtspunkt der Rehabilitation schon deshalb nicht zu rechtfertigen, weil das Fortsetzungsfeststellungsinteresse gerade auch im Verhältnis zur Kartellbehörde bestehen muss, wohingegen ein für den Beschwerdeführer allgemein oder im Verhältnis zu Dritten bestehendes Interesse allein nicht ausreicht (vgl. Senat, Beschluss vom 30.01.2019, VI-Kart 7/16 (V), NZKart 2019, 164 – Zahlungsauslösedienste; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 71 GWB Rn. 30).

97
C. Die Beschwerde ist auch unter dem weiter hilfsweise geltend gemachten Gesichtspunkt einer allgemeinen Feststellungsbeschwerde unzulässig.

Die im GWB nicht vorgesehene allgemeine Feststellungsbeschwerde mag im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG ausnahmsweise als subsidiäres Rechtsmittel zu erwägen sein, wenn eine kartellbehördliche Maßnahme den Beschwerdeführer in subjektiven Rechten beeinträchtigt und keine anderen Möglichkeiten zur Wahrnehmung effektiven Rechtsschutzes durch eine Anfechtungs-, Verpflichtungs-, Leistungs- oder Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde oder über den Zivilrechtsweg gegeben sind (vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2008, KVR 42/07 – Rheinhessische Energie, Rn. 85 ff. bei juris; Bechtold/Bosch, GWB, 9. Auflage 2018, § 63 Rn. 14; Meyer-Lindemann in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 96. Lieferung 06.2020, § 63 GWB Rn. 7; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 63 GWB Rn. 11).

Die Beschwerdeführerinnen könnten durch eine rechtswidrige Fusionsuntersagung seitens des Bundeskartellamts zwar in ihren Rechten aus Artt. 12 und 14 GG verletzt sein, doch liegen die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise an eine allgemeine Feststellungsbeschwerde zu denken ist, schon deshalb nicht vor, weil es einer solchen vorliegend zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht bedarf. N..... und X...... hätte nämlich ohne weiteres die Anfechtungsbeschwerde gegen die Amtsverfügung und gegen die Ministererlaubnis zur Verfügung gestanden. Auch nach Erledigung der Anfechtungsbeschwerde gegen die Amtsverfügung infolge der Bestandskraft und/oder der Vollziehung der Ministererlaubnis hätten sie die Rechtmäßigkeit der Amtsverfügung mit der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde klären lassen können, wenn sie ein berechtigtes Feststellungsinteresse dargetan hätten. Für Amtshaftungsansprüche steht zudem der Zivilrechtsweg offen. Die ausnahmsweise Zulassung eines gesetzlich nicht vorgesehenen Rechtsmittels zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes kommt dann nicht in Betracht, wenn der Partei nach dem Gesetz ausreichend statthafte Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung stehen, sie aber nicht in der Lage ist, deren Zulässigkeitsvoraussetzungen darzulegen.

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Eine solche allgemeine Feststellungsbeschwerde wäre im Streitfall auch deshalb unzulässig, weil N..... und X...... das für eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde erforderliche Feststellungsinteresse nicht dargelegt haben und auch nicht ansatzweise nachvollziehbar begründen, welches darüber hinausgehende Feststellungsinteresse für eine allgemeine Feststellungsbeschwerde bestehen soll. Hierfür genügt jedenfalls nicht, wie sie unter Rn. 84, 85 ihres Schriftsatzes vom 26. Mai 2020 (GA 689) geltend machen, dass die Feststellungen zum Gewicht der Wettbewerbsbeschränkung in der Untersagungsverfügung Bindungswirkung für die Ministererlaubnis hätten und deshalb die Nebenbestimmungen der Ministererlaubnis so belastend hätten ausfallen müssen. Wie oben erwähnt, lässt sich schon nicht feststellen, dass die Nebenbestimmungen Nachteile gegenüber dem bisherigen Fusionsvorhaben der Beschwerdeführerinnen enthalten. Selbst wenn dem so wäre, hätten N..... und X...... die Möglichkeit gehabt, die Ministererlaubnis oder die Untersagungsverfügung oder beide Entscheidungen anzufechten. Nachdem sie stattdessen von der Ministererlaubnis Gebrauch gemacht und das Zusammenschlussvorhaben so, wie von der Ministererlaubnis genehmigt, vollzogen haben, besteht unter diesem Gesichtspunkt kein Feststellungsinteresse in Bezug auf die Rechtmäßigkeit der Amtsverfügung, weil die Ministererlaubnis Grundlage der vollzogenen Fusion bleibt und Feststellungen zur Rechtmäßigkeit der Amtsverfügung hieran nichts ändern.

101

III.

102

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.

103

IV.

104

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 2 GWB) liegen nicht vor.

105

106

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 39 Abs. 2, 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO.

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Prof. Dr. Kühnen Poling-Fleuߠ Prof. Dr. Lohse

108

Rechtsmittelbelehrung:

109

Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

110

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.