Oberlandesgericht Düsseldorf, 9 U 28/19

G r ü n d e :

Die Beklagten waren im hier maßgeblichen Zeitraum Vorstände der 2003 gegründeten A.- AG (im Folgenden: A.). Diese handelte mit Immobilien. Sie erwarb Bestandsimmobilien, wertete diese auf und versuchte sie sodann mit Gewinn weiterzuveräußern. Daneben entwickelte sie auch Neubauprojekte. Sie ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der B.- GmbH, deren einzige Gesellschafterin die schweizerische C.- AG ist. Der Beklagte zu 1. ist mit 75 Prozent deren Hauptaktionär.

Auf Eigenantrag der A. vom 11. Dezember 2012 wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 1. März 2013 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und nach Bestätigung eines Insolvenzplans am 17. September 2013 wieder aufgehoben. Den Sanierungsbemühungen war jedoch kein dauerhafter Erfolg beschieden. Auf weiteren Eigenantrag der A. wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 29. März 2016 erneut das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet.

Die A. finanzierte ihre Geschäftstätigkeit im Wesentlichen durch die Ausgabe von Hypothekenanleihen. Sie emittierte insgesamt acht Hypothekenanleihen im Volumen von 20 bis 100 Millionen Euro, von denen die ersten vollständig und die weiteren ab der Anleihe A.-H05 nur noch teilweise am Markt platziert wurden. Die ersten beiden Anleihen wurden bis November 2011 vollständig zurückgezahlt. Die Rückzahlung der übrigen Anleihen wäre im Zeitraum zwischen dem 14. Dezember 2012 und dem 31. Juli 2017 fällig gewesen.

2008 erwarb die A. sechs Immobilien zu Anschaffungskosten von insgesamt 43.597.000 Euro, die sie mit notariellen Kaufverträgen vom 28. Oktober 2008 an die von der konzernzugehörigen D.- AG (im Folgenden: D.) initiierten geschlossenen Immobilienfonds E.- GmbH & Co. KG (im Folgenden: E.), F.-GmbH & Co. KG (im Folgenden: F.) und G.- GmbH & Co. KG (im Folgenden: G.) für zusammen 57.850.000 Euro verkaufte. Die Kaufverträge sahen einen Übergang von Besitz, Nutzungen und Lasten zum 31. Oktober 2008 und eine Kaufpreisstundung bis zum 31. Mai 2009 (E.), 31. Juli 2009 (F.) und 31. Oktober 2009 (G.) vor. Eine öffentliche Platzierung der Fonds gelang jedoch ebenso wenig wie der ab Juni 2009 versuchte Vertrieb im Wege des Private Placement. Am 28. Oktober 2010 trat die A. daher von den Kaufverträgen zurück. Ihre Jahresabschlüsse 2008 und 2009 wurden im Mai 2011 um 14.253.000 Euro nach unten wertberichtigt und neu testiert. In einer Pressemitteilung vom 6. Juli 2011 wies die A. auf die fehlgeschlagene Fondsplatzierung hin.

Die Klägerin zu 1. (im Folgenden: Klägerin) und ihr Ehemann, der seine Ansprüche an sie abgetreten hat, erwarben am 4. August 2011 140 Anleihen A.-H06 zum Nennwert von 70.000 Euro. Auch die Kläger zu 2. und 3. erwarben am 11. Juni 2010 beziehungsweise 23. November 2012 Anleihen derselben Emission.

Mit ihrer am 20. Oktober 2017 eingereichten Klage haben die Kläger erstinstanzlich diverse Prospektfehler gerügt, für die die Beklagten nach den Grundsätzen der Prospekthaftung einzustehen hätten. Zudem habe nie die Absicht zur Erfüllung der Kaufverträge vom 28. Oktober 2008 bestanden; diese hätten lediglich der Bilanzmanipulation und Verschleierung der schon damals bestehenden Überschuldung der A. gedient. Auch deshalb hafteten ihnen die Beklagten aufgrund vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung.

Das Landgericht hat über die Umstände der Verkäufe vom 28. Oktober 2008 und die finanzielle Situation der A. durch die Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungs-protokoll vom 13. September 2018 Bezug genommen.

Sodann hat das Landgericht die Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Schadensersatzleistung in Höhe von 59.031,00 Euro an die Klägerin und von 4.188,94 Euro an den Kläger zu 3., jeweils nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung der jeweiligen Rechte an den entsprechenden Hypothekenanleihen sowie zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten an den Kläger zu 3. verurteilt und den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt. Dabei hat es Ansprüche aus Prospekthaftung verneint. Die Kläger hätten auch nicht nachgewiesen, dass von Anfang an keine Absicht zur Erfüllung der Kaufverträge vom 28. Oktober 2008 bestanden habe oder dass die A. überschuldet gewesen sei. Die Beklagten hätten substantiiert zu den Bemühungen zur Platzierung der Fonds vorgetragen; anderes habe auch die Zeugenvernehmung nicht ergeben. Für die Stellung von Scheinrechnungen sei ebenfalls nichts ersichtlich. Die Beklagten hafteten der Klägerin und dem Kläger zu 3. jedoch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB, weil sie es pflichtwidrig unterlassen hätten, über die Rückabwicklung der Kaufverträge vom 28. Oktober 2008 zu informieren.

Hiergegen wandte sich der Kläger zu 2. mit seiner zunächst eingelegten Berufung. Er, die Klägerin und der Kläger zu 3. rügten, das Landgericht habe zu Unrecht eine Prospekthaftung im weiteren Sinne verneint. Sie hätten schon in erster Instanz vorgetragen, dass der Vorstand für den Anleihegläubiger in gleicher Weise Vertrauen erzeuge wie der Gründungsgesellschafter gegenüber dem Beitretenden. So habe der Bundesgerichtshof die Haftung von den Anlegern persönlich gegenübergetretenen und das Anlageobjekt mit ihrer besonderen Sachkunde erläuternden Vorständen bestätigt. Zwar seien die Beklagten den Anlegern nicht physisch-persönlich gegenübergetreten. Der Beklagte zu 1. habe jedoch als Autor des Buches „H.“ den Werbebroschüren wie etwa der von 12/2008 ein persönliches Grußwort vorangestellt. Die Prospekte seien zudem fehlerhaft. So werde die unzureichende Ausgestaltung der werbewirksam herausgestellten Sicherheitentreuhand bei Entwicklungsmaßnahmen nur mangelhaft dargestellt. Auch fehlten Hinweise zum schwerwiegenden Interessenkonflikt der Sicherheitentreuhänder, zur Möglichkeit der Mehrfachbesicherung und zur verschleppten Insolvenz. Jedenfalls aber hafteten die Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung für alle Erwerbshandlungen spätestens ab Februar 2009. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei das Public Placement gescheitert gewesen, was habe offenbart werden müssen, weil keine begründete Aussicht auf Umsetzung der Kaufverträge vom 28. Oktober 2008 mehr bestanden habe. Nachvollziehbare Aktivitäten zur Emission für den Zeitraum nach Februar 2009 trügen die Beklagten nicht vor. Im Übrigen begründe auch die unterlassene Aufklärung über den schwerwiegenden Interessenkonflikt der Sicherheitentreuhänder eine Haftung nach § 826 BGB.

Der Kläger zu 2. hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zunächst beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 24. Januar 2019 teilweise abzuändern und

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1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 8.152,28 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB p. a. seit Rechtshängigkeit der Klage Zug um Zug gegen Übertragung seiner Ansprüche im Insolvenzverfahren der A.-AG aus 20 Hypothekenanleihen J. A.-H06 zu zahlen;

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2. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Ansprüche des Klägers zu 2. aus den Hypothekenanleihen J. A.-H06 gemäß Ziffer 1 im Verzug befinden;

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3. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger zu 2. weitere 2.185,29 Euro entgangene Zinseinnahmen sowie Zinsen daraus in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen;

hilfsweise, die Sache gemäß § 538 Abs. 2 ZPO unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht der ersten Instanz zurückzuverweisen;

weiter hilfsweise für den Fall des Unterliegens oder Teilunterliegens, gemäß § 543 ZPO die Revision zuzulassen.

Die Beklagten haben nach teilweiser Klagerücknahme des Klägers zu 3. beantragt,

die Berufung des Klägers zu 2. zurückzuweisen;

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 24. Januar 2019 die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin und der Kläger zu 3. haben zunächst beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Das für eine Prospekthaftung im weiteren Sinne erforderliche besondere persönliche Vertrauen sei nie vermittelt worden; sie hätten nie den Eindruck erweckt, der Erwerb von Anleihen hänge von ihrer Entscheidung ab. Auch ein eigenes unmittelbares wirtschaftliches Interesse ihrerseits sei nicht gegeben gewesen. Da der Vertrieb der geschlossenen Immobilienfonds im Februar 2009 noch nicht gescheitert gewesen sei, habe zu diesem Zeitpunkt von vornherein auch keine Pflicht zur Information über ein Scheitern der Kaufverträge vom 28. Oktober 2008 bestehen können. Allerdings habe das Landgericht zu Unrecht teilweise eine Haftung nach § 826 BGB angenommen. Die sie umfassend beratende Rechtsanwaltskanzlei K. habe zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass eine Korrektur der Prospekte erforderlich sei. Darauf hätten sie sich als juristische Laien verlassen dürfen, zumal schon in den unter rechtlicher Begleitung der Rechtsanwälte erstellten Prospekten auf das Risiko der Rückabwicklung der Verträge vom 28. Oktober 2008 hingewiesen worden sei. Zudem seien die Jahresabschlüsse von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ohne Beanstandungen testiert worden. Eine Notwendigkeit zur umgehenden Korrektur der Jahresabschlüsse nach dem Rücktritt habe auch diese nicht gesehen. Zeitnah nach der Korrektur sei dann am 6. Juli 2011 eine Pressemitteilung über die Rückabwicklung der Kaufverträge veröffentlicht worden, was das Landgericht im Rahmen seiner Argumentation ebenfalls nicht berücksichtigt habe. Im Übrigen überschätze das Landgericht die Bedeutung der Rückabwicklung der Kaufverträge, da andere Verwertungsmöglichkeiten bestanden hätten. So sei das Objekt L.-straße 0 in M.-Stadt zum Hotel umgebaut und verkauft worden; auch die übrigen Objekte seien später veräußert worden. Dies sei schon in den Prospekten für den Fall der Rückabwicklung der Kaufverträge avisiert worden. Weshalb ihr Verhalten gleichwohl besonders verwerflich sein solle, erschließe sich nicht.

Die Klägerin und der Kläger zu 3. sind der Berufung der Beklagten entgegengetreten. Die Verpflichtung der Rechtsanwälte K. habe die Beklagten nicht ihrer Pflicht zur eigenständigen Prüfung von Veränderungen enthoben. Gleiches gelte für das angebliche Verhalten der Wirtschaftsprüfer, die im Übrigen die Jahresabschlüsse für 2008 und 2009 am 13. Mai 2011 korrigiert hätten. Die Beklagten hätten bewusst die Information über das Scheitern der Kaufverträge unterlassen, um weitere Einnahmen zu erzielen. Soweit sie auf ihre Pressemitteilung vom 6. Juli 2011 verwiesen, sei diese zur erforderlichen Korrektur der Prospekte nicht geeignet gewesen; sie vertusche vielmehr das Gewicht des Scheiterns der Verträge.

Der Senat hat die Sach- und Rechtslage im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausführlich mit den Parteien erörtert. Ansprüche aus spezialgesetzlicher Prospekthaftung scheiterten an der Sechs-Monats-Frist des § 44 Abs. 1 BörsG a. F. oder seien jedenfalls nach § 46 BörsG a. F. verjährt. Für eine Prospekthaftung im engeren Sinne bestehe daneben kein Raum. Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne setzten eine Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens oder ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse voraus; beides sei nicht gegeben. Auch der Beklagte zu 1. sei nicht als Garant für die Seriosität der Anleihe, sondern lediglich als Organ der A. hervorgetreten.

Die Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB erfordere objektiv eine besondere Verwerflichkeit und subjektiv Vorsatz. Eine durch nur zum Schein abgeschlossene Kaufverträge verschleierte Insolvenzreife in 2008 sei nicht dargetan. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei zunächst ein Public Placement und sodann ein Private Placement ernstlich betrieben worden. Beide Platzierungsformen seien von den Kaufverträgen und den Prospekten gedeckt; eine gesonderte Information über das Scheitern des Public Placement sei deshalb nicht veranlasst gewesen. Ob die mit den Rücktrittserklärungen vom 28. Oktober 2010 eingetretene Realisierung des im Prospekt dargestellten Risikos des Scheiterns der Kaufverträge mit den Fondsgesellschaften eine Informa-tionspflicht der Beklagten ausgelöst habe, könne dahinstehen. Eine derartige Pflichtverletzung reiche für eine Haftung nach § 826 BGB allein nicht aus. Die Information müsse vielmehr einem sittlichen Gebot entsprochen haben und vorsätzlich unterblieben sein. Das sei nicht feststellbar, da eine schwierige Abwägung zu treffen gewesen sei, ob das Informationsinteresse der Anleger eine Offenlegung dieses Sachverhalts erforderte oder die Möglichkeiten einer anderweitigen Verwertung der Grundstücke angesichts der allgemeinen Risikohinweise in den Prospekten ein Absehen von einer darüber hinausgehenden Marktinforma-tion, die die Probleme möglicherweise noch verschärft und damit zugleich die Interessen der Bestandsanleger gefährdet hätte, rechtfertigten. Selbst wenn die Beklagten in dieser Situation eine fehlerhafte unternehmerische Entscheidung getroffen haben sollten, trage dies nicht den Schluss auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung künftiger Anleihegläubiger, zumal der testierte Jahresabschluss 2010 trotz der Korrekturen für 2008 und 2009 wieder ein positives Eigenkapital von über elf Millionen Euro ausgewiesen habe und auch die Einbeziehung der gescheiterten Fondsplatzierung in die Pressemitteilung vom 6. Juli 2011 gegen einen Täuschungsvorsatz spreche.

Daraufhin haben der Kläger zu 2. die Berufung und der Kläger zu 3. mit Zustimmung der Beklagten seine Klage insgesamt zurückgenommen.

Mit nachterminlichem Schriftsatz vom 9. Dezember 2019 hat die Klägerin unter Verweis auf einen Hinweisbeschluss des 14. Zivilsenats, der einen Kapitalan-lagebetrug nach § 264 a StGB annimmt, weil die Beklagten trotz des schon anfänglich bestehenden, im Prospekt dargestellten Ausfallrisikos keine Teilwertberichtigung der in die Jahresabschlüsse eingestellten Kaufpreisforderungen gegen die Fondsgesellschaften vorgenommen hätten, die Wiedereröffnung der münd-lichen Verhandlung beantragt. Mit weiterem Schriftsatz vom 5. März 2020 hat sie ihre Auffassung zur Fehlerhaftigkeit der Jahresabschlüsse bekräftigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten gegenüber der Klägerin, über die nach Zurücknahme der Berufung des Klägers zu 2. und der Klage des Klägers zu 3. allein noch zu entscheiden ist, ist zulässig und begründet und führt zur vollständigen Abweisung der Klage der Klägerin.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen des Erwerbs von Hypothekenanleihen nach den Grundsätzen der spezialgesetzlichen Prospekthaftung oder aus Prospekthaftung im engeren oder im weiteren Sinne.

a) Ansprüche aus spezialgesetzlicher Prospekthaftung auf Übernahme der Teilschuldverschreibungen gegen Erstattung des Erwerbspreises wegen anfänglicher Prospektfehler aus § 13 Abs. 1 VerkprospG a. F. in Verbindung mit § 44 Abs. 1 BörsG a. F. scheitern bereits daran, dass die Klägerin und ihr Ehemann die Teilschuldverschreibungen nicht innerhalb von sechs Monaten nach dem ersten öffentlichen Angebot erworben haben.

Die hier maßgeblichen öffentlich angebotenen Inhaber-Teilschuldverschreibun-gen sind Wertpapiere im Sinne des § 2 Nr. 1 WpPG, die dem Vermögensan-lagengesetz ausweislich dessen § 1 Abs. 2 nicht unterfallen. Auf Ansprüche wegen fehlerhafter Prospekte, die vor dem 1. Juni 2012 veröffentlicht worden sind, sind gemäß § 27 Abs. 1 WpPG das Verkaufsprospektgesetz und die §§ 44 bis 47 des Börsengesetzes jeweils in der bis zum 31. Mai 2012 geltenden Fassung weiter anzuwenden. Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 BörsG a. F. kann der Erwerber von Wertpapieren von Prospektverantwortlichen und -veranlassern die Übernahme der Wertpapiere gegen Erstattung des Erwerbspreises und der mit dem Erwerb verbundenen Kosten verlangen, sofern das Erwerbsgeschäft nach Veröffent-lichung des Prospekts und innerhalb von sechs Monaten nach erstmaliger Einführung der Wertpapiere abgeschlossen wurde, wobei nach § 13 Abs. 1 VerkprospG a. F. bei nicht börsenzugelassenen Wertpapieren das erste öffentliche Angebot an die Stelle der Einführung tritt.

Die vorliegend streitgegenständlichen Teilschuldverschreibungen sind erstmals am 3. Mai 2010 öffentlich angeboten worden. Die Klägerin und ihr Ehemann haben sie erst am 4. August 2011 und damit nach Ablauf der Sechs-Monats-Frist erworben. Ansprüche aus spezialgesetzlicher Prospekthaftung sind deshalb ausgeschlossen.

Etwaige Ansprüche aus spezialgesetzlicher Prospekthaftung wären zudem nach § 46 BörsG in der bis zum 31. Mai 2012 geltenden Fassung verjährt. Gemäß dieser Bestimmung verjähren Ansprüche nach § 44 BörsG a. F. in einem Jahr seit dem Zeitpunkt, zu dem der Erwerber von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt hat, spätestens jedoch in drei Jahren seit der Veröffentlichung des Prospekts. Der Prospekt der Anleihe A.-H06 ist am 3. Mai 2010 veröffentlicht worden. Die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist endete folglich am 3. Mai 2013. Die Klage ist jedoch erst am 20. Oktober 2017 eingegangen.

b) Auf die Grundsätze der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne kann sich die Klägerin nicht berufen. Die spezialgesetzlichen Regelungen der Prospekthaftung im Verkaufsprospekt- und im Börsengesetz schließen einen Rückgriff auf die Grundsätze der Prospekthaftung im engeren Sinne aus, wie sich im Umkehrschluss aus § 13 Abs. 1 VerkprospG a. F. in Verbindung mit § 47 Abs. 2 BörsG a. F. ergibt, wonach (nur) Ansprüche, die nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts aufgrund von Verträgen oder vorsätzlichen oder grob fahrlässigen unerlaubten Handlungen erhoben werden können, unberührt bleiben. Eine vergleichbare Regelung findet sich seit dem 1. Juni 2012 in § 25 Abs. 2 WpPG und nunmehr in § 16 Abs. 2 WpPG n. F., die diese Ausnahme jeweils auf alle unerlaubten Handlungen erweitern.

Die von der Rechtsprechung aus dem Rechtsinstitut des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen entwickelte Prospekthaftung im engeren Sinne (vgl. BGH, NJW 1978, 1625; BGH, NJW 1982, 1514) knüpft an ein typisiertes Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Prospektverantwort-lichen gemachten Angaben an (vgl. BGH, NJW 1993, 2865). Sie hat ihren Ursprung und klassischen Anwendungsbereich im früher gesetzlich nicht geregelten „grauen Kapitalmarkt“ (vgl. BGH, NJW 2015, 236 Rn. 71). Soweit das Verkaufsprospektgesetz Ausnahmen von der Prospektpflicht ausdrücklich zugelassen oder Ansprüche beschränkt hat, ist eine Anwendung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung nach Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung ausgeschlossen. Die Intention des Gesetzgebers, im Interesse einer unbeeinträchtigten Funktions-fähigkeit der Wertpapiermärkte bestimmte Emissionen bewusst zu begünstigen, darf nicht durch das Eingreifen einer schärferen bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung konterkariert werden. Genauso, wie es mit Sinn und Zweck des bewussten Verzichts auf eine Prospektpflicht bei der Umplatzierung bereits börsenzugelassener Aktien nicht zu vereinbaren wäre, den Emittenten bei freiwilliger Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts einer schärferen Haftung zu unterwerfen, als sie bei einer Prospektpflicht bestehen würde (vgl. hierzu BGH, a. a. O.), darf auch die in der Beschränkung des Anspruchs auf einen Zeitraum von sechs Monaten nach dem ersten öffentlichen Angebot liegende Begünstigung der Prospektverantwortlichen nicht mittels der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne unterlaufen werden. Im Anwendungsbereich der spezialgesetzlichen Regelungen des Verkaufsprospektgesetzes beziehungsweise des Wertpapierprospektgesetzes wird die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne deshalb verdrängt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 311 Rn. 68).

c) Auch Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne sind nicht gegeben. Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, NZG 2016, 986 Rn. 12). Während die eigentliche Prospekthaftung an typisiertes Vertrauen anknüpft, kommt es für die Prospekthaftung im weiteren Sinne darauf an, dass nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo persönliches Vertrauen in Anspruch genommen worden ist (vgl. BGH, NJOZ 2009, 3950 Rn. 8).

Aus Prospekthaftung im weiteren Sinne haftet allerdings im Grundsatz nur der-jenige, der Vertragspartner des Anlegers geworden ist oder hätte werden sollen. Ausnahmsweise kann daneben der für den Vertragspartner auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachwalter haften, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat oder wenn er ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluss des Geschäfts hat (vgl. BGH, NJW-RR 2016, 169 Rn. 15). Keine dieser Voraussetzungen ist vorliegend erfüllt.

aa) Für die Annahme eines besonderen persönlichen Vertrauens ist erforderlich, dass der Anspruchsgegner eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrags übernommen hat. Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbstständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachwalter aufgrund persönlich in Anspruch genommenen - nicht nur typisierten - besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung er sich des Prospekts bedient (BGH, NJW-RR 2018, 1202 Rn. 12). Die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens kann auch dann vorliegen, wenn der Vertreter die Verhandlungen nicht selbst führt, sondern von einem anderen für sich führen lässt und dem Vertragspartner gegenüber als die Person erscheint, von deren Entscheidung der Abschluss des Vertrags abhängt (BGH, a. a. O.).

Diese Voraussetzungen erfüllt keiner der Beklagten. Hinsichtlich des Beklagten zu 2. erschöpft sich der diesbezügliche Vortrag der Klägerin in der Behauptung, für den Anleihegläubiger begründe der Vorstand in gleicher Weise Vertrauen wie der Gründungsgesellschafter gegenüber dem Beitretenden. Dieses Argument trägt schon deshalb nicht, weil es im Verhältnis zwischen Anleihegläubiger und Vorstand an einer vergleichbaren Sonderrechtsbeziehung fehlt. Soweit die Klägerin in Bezug auf den Beklagten zu 1. auf dessen Grußwort in Werbematerialien wie der Broschüre 12/2008 abstellt, fehlt es auch dort an ein persönliches Vertrauen begründenden Umständen wie der Herausstellung einer besonderen Sachkunde oder der Übernahme einer Garantie. Ebenso wie im Prospekt selbst tritt der Beklagte zu 1. lediglich als Organ der A. hervor, ohne eine besondere persönliche Sachkunde für sich in Anspruch zu nehmen. Er stellt lediglich das Unternehmen A. als solide und aufstrebend vor, wobei er sich auf das Zeugnis Dritter wie der Creditreform oder näher bezeichnete amtsgerichtliche Entscheidungen zur Anlage von Mündelgeldern beruft. An keiner Stelle findet sich eine Aussage, wonach diese Solidität gerade auf seiner Person beruhe oder er selbst derart von ihr überzeugt sei, dass er die Anlage persönlich empfehle und bereit sei, für deren Werthaltigkeit einzutreten. Die Werbebroschüre erläutert auch nicht den Prospekt oder macht hierzu ergänzende Angaben. Vielmehr weist die Broschüre in einem umrahmten Rechtshinweis ausdrücklich darauf hin, dass sie keine Anlageberatung darstelle und nicht alle angebotsrelevanten Fakten enthalte. Für die auch nach klägerischem Vortrag weitgehend inhaltsgleiche Werbebroschüre 04/2009 gilt nichts anderes.

bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse der Beklagten, das ohnehin nur für den Beklagten zu 1. behauptet wird, nicht gegeben. Bei diesem Interesse muss es sich um ein unmittelbares Eigen-interesse handeln; ein mittelbares wirtschaftliches Interesse reicht nicht aus.

Soweit der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 23. April 2012 ein mittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse als Anknüpfungspunkt für eine Haftung des Vertreters genannt hat (vgl. NJW-RR 2012, 937 Rn. 23), handelt es sich ersichtlich um ein Redaktionsversehen. So nimmt der Bundesgerichtshof auf ältere Entscheidungen als Ausweis einer ständigen Rechtsprechung Bezug; in keiner dieser Entscheidungen hat er indes ein mittelbares Interesse genügen lassen. In dem dort ebenfalls zitierten Urteil vom 4. Mai 2004 wird vielmehr explizit ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse gefordert (vgl. NJW-RR 2005, 23, 25). Hätte der Bundesgerichtshof das Erfordernis der Unmittelbarkeit des eigenen wirtschaftlichen Interesses aufgeben wollen, hätte er dies klargestellt und begründet. Zudem hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 23. April 2012 ein eigenes wirtschaftliches Interesse der dortigen Beklagten zu 2. ohne weitere Ausführungen verneint (vgl. NJW-RR 2012, 937 Rn. 24), obwohl bei ihr als Treuhandbank und Garantiegeberin des Fonds ein mittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse gegeben gewesen sein dürfte.

Der Umstand, dass der Beklagte zu 1. mit einer Beteiligung von 75 Prozent Hauptaktionär der C.- AG ist, die ihrerseits alle Anteile an der B.-GmbH, der Muttergesellschaft der A., hält, genügt für die Annahme eines unmittelbaren eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht. Selbst der Gesellschafter-Geschäftsführer einer Einmann-GmbH haftet nicht als Vertreter aus culpa in contrahendo, wenn er kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat (vgl. BGH, NJW 1981, 2810). Der Grundsatz, dass eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung für die Begründung einer Haftung wegen eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht genügt, gilt unverändert. So hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 22. Oktober 2015 in der Beteiligung mit 100 Prozent an der Fondsinitiatorin und Mehrheitsbeteiligungen sowohl an der Treuhandkommanditistin als auch an der Komplementärin einer Fondsgesellschaft kein eigenes wirtschaftliches Interesse gesehen (vgl. BGH, NJW-RR 2016, 169 Rn. 16).

2. Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten auch keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB.

a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögenschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, NJW 2019, 2164 Rn. 8).

aa) Ein Unterlassen kann positivem Tun nur gleichgestellt werden, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch ein Tun entspricht. Hierfür ist eine Garantenstellung erforderlich, die den Täter verpflichtet, den deliktischen Erfolg abzuwenden, und die sich aus vorhergehendem gefährdenden Tun (Ingerenz), Gesetz, Vertrag oder der Inanspruchnahme von Vertrauen ergeben kann. Die Garantenstellung muss gegenüber dem außenstehenden Dritten bestehen, der aus der Verletzung der Pflicht zur Erfolgsabwendung Ansprüche herleitet (vgl. BGH, NJW-RR 2014, 1382 Rn. 16). Ein Unterlassen verletzt dabei nur dann die guten Sitten, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht oder einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (vgl. BGH, NJW 2014, 1098 Rn. 23; BGH, NJW 2017, 250 Rn. 16). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. BGH, NJW 2017, 250 Rn. 16).

Das Unterlassen einer für die Anlageentscheidung erheblichen Information in einem Prospekt ist für sich genommen nicht verwerflich (vgl. BGH, NJW 2017, 250 Rn. 17). Für die Annahme der Sittenwidrigkeit genügt es nicht, dass die Anleger - wie in Kapitalanlagefällen typisch - zur Wahrung ihrer Vermögensinteressen auf eine wahrheitsgemäße Darstellung der Kapitalanlage im Prospekt als der maßgeblichen Informationsquelle angewiesen sind. Denn dies begründet zwar die Rechtspflicht zur vollständigen und richtigen Aufklärung. Die im Rahmen des § 826 BGB erforderliche Sittenwidrigkeit der unterlassenen Aufklärung folgt daraus jedoch regelmäßig noch nicht. Anderenfalls führte die Verwendung eines objektiv unrichtigen Prospekts regelmäßig zu einer sittenwidrigen Schädigung der die Kapitalanlage zeichnenden Anleger, obwohl darin zunächst nicht mehr als eine zu einem möglicherweise ungewollten Vertragsschluss führende Pflichtverletzung zu sehen ist (vgl. BGH, a. a. O. Rn. 21). Gegen die guten Sitten verstößt ein Prospektverantwortlicher vielmehr erst dann, wenn er Anlageinteressenten durch eine bewusste Täuschung zur Beteiligung bewegt, etwa dadurch, dass er einen ihm bekannten Umstand bewusst verschweigt, um unter Ausnutzung der Unkenntnis der Anlageinteressenten möglichst viele Beitritte zu erreichen (vgl. BGH, a. a. O. Rn. 17). Dies setzt eine Kenntnis vom Prospektmangel voraus (vgl. BGH, a. a. O. Rn. 22).

bb) Zudem muss der wegen sittenwidriger Schädigung in Anspruch Genommene vorsätzlich gehandelt haben. Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (vgl. BGH, NJW 2017, 250 Rn. 25).

Die zumindest billigende Inkaufnahme der Schädigung eines anderen setzt damit korrespondierende Kenntnisse derselben natürlichen Person voraus und kann deshalb nicht losgelöst von diesen beurteilt werden. So mag es durchaus gerechtfertigt sein, im Einzelfall aus dem Wissen einer natürlichen Person auf deren Willen zu schließen. Sind aber die maßgeblichen Kenntnisse auf mehrere Personen innerhalb einer juristischen Person verteilt und ist nicht festgestellt, wer über welche Kenntnisse verfügt, so kommt die Unterstellung einer der juristischen Person beziehungsweise ihrem Organ zuzurechnenden billigenden Inkaufnahme der Schädigung ohne diesbezügliche Feststellungen einer Fiktion gleich. Dies würde der Vorschrift des § 826 BGB nicht gerecht (vgl. BGH, a. a. O. Rn. 26). Es kann daher nicht auf die Feststellung verzichtet werden, ob ein in Anspruch genommener Vorstand persönlich die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat. Insbesondere kommt es darauf an, was er zum maßgeblichen Zeitpunkt der Prospektherausgabe gewusst und gewollt hat (vgl. BGH, a. a. O. Rn. 27).

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze kann vorliegend eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin und ihres Ehemannes durch die Beklagten weder auf der Grundlage positiven Tuns noch durch Unterlassen festgestellt werden.

aa) Die Beklagten haben die Klägerin und ihren Ehemann nicht vorsätzlich über die Lage der A. im Herbst 2008 getäuscht. Für ihre nicht weiter substantiierte Behauptung, die Kaufverträge mit den drei Fondsgesellschaften vom 28. Oktober 2008 seien nur zum Schein geschlossen worden, um eine schon damals bestehende Überschuldung der A. zu verschleiern, und eine ernsthafte Erfüllungsabsicht habe nie bestanden, ist die für alle anspruchsbegründenden Tatsachen darlegungs- und beweispflichtige Klägerin jeden Nachweis schuldig geblieben. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zum Vortrag der Beklagten zum Platzierungskonzept für die drei Fondsgesellschaften und die diesbezüglich entwickelten Bemühungen verwiesen, der durch die Zeugenaus-sagen nicht widerlegt, sondern im Wesentlichen bestätigt worden ist. Dem tritt die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht konkret entgegen. Ihre Argumentation beschränkt sich vielmehr darauf, in Übereinstimmung mit der in einer Parallelsache geäußerten Auffassung der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf ein offenbarungspflichtiges Scheitern dieser Platzierungsbemühungen bereits für Februar 2009 zu behaupten.

bb) Die Beklagten haben die Klägerin und ihren Ehemann im Prospekt auch nicht vorsätzlich über die mit den Kaufverträgen vom 28. Oktober 2008 verbundenen Risiken getäuscht.

Der Prospekt der Anleihe A.-H06 führt in Abschnitt 2 („Risikofaktoren“) unter Ziffer 2.4.5 („Fehlende geeignete Veräußerungsmöglichkeiten für Immobilien sowie Risiken der Rückabwicklung von Kaufverträgen“) aus, die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die für das Geschäftsmodell der A. wichtige Wiederveräußerung von Immobilien mit Gewinn hätten sich verschlechtert, da es für Kaufinteressenten schwieriger geworden sei, eine Fremdfinanzierung zu erhalten. Selbst wenn ein Käufer gefunden werde, sei nicht auszuschließen, dass er bei Fälligkeit zur Zahlung des Kaufpreises nicht in der Lage sei und der Kaufvertrag dann rückabgewickelt werden müsse. In diesem Zusammenhang wurden jeweils explizit die im Oktober 2008 geschlossenen Kaufverträge mit den drei Fondsgesellschaften erwähnt, die die von ihnen zu entrichtenden, derzeit verzinslich gestundeten Kaufpreise durch die Platzierung von Kommanditanteilen und die Aufnahme von Fremdkapital aufbringen wollten. Es könne nicht sicher davon ausgegangen werden, dass die Finanzierung durch die Aufnahme von Kommandit- und von Fremdkapital gelinge. Ein Scheitern der Finanzierung würde die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der A. erheblich belasten, da es sich um den überwiegenden Teil ihrer Umsätze im Geschäftsjahr 2008 handele.

Aus diesem nachdrücklichen Risikohinweis geht unmissverständlich hervor, dass die Finanzierung der Kaufpreise durch die drei Fondsgesellschaften und damit die Durchführung der Kaufverträge auch zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Prospektes eineinhalb Jahre nach Vertragsschluss noch ungewiss waren. Die Auswirkungen eines Scheiterns werden zudem durch den Hinweis, dass 2009 bereits eine Immobilie mit der Folge einer Wertberichtigung von etwa einer Million Euro an die A. zurückgegeben worden war, unterstrichen. Die in den Prospekten der Anleihen A.-H04 und A.-H05 noch gestellten Prognosen zur Durchführung der Kaufverträge waren demgegenüber im Prospekt A.-H06 nicht mehr enthalten.

Im Übrigen stünde einer Haftung der Beklagten nach § 826 BGB wegen einer unzureichenden Darstellung des Risikos eines Scheiterns der Kaufverträge auch das Erfordernis eines vorsätzlichen Handelns entgegen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten eine daraus resultierende Fehlvorstellung der Anlageinteressenten zumindest billigend in Kauf genommen hätten. Dagegen sprechen schon die deutlichen Hinweise auf das schwierige Marktumfeld und die konkret auf die Verträge vom 28. Oktober 2008 bezogene Ungewissheit einer erfolgreichen Platzierung der Immobilienfonds. Selbst wenn die Gefahr einer Rückabwicklung dieser Verträge nicht hinreichend konkret dargestellt worden und hierin ein Prospektfehler zu sehen sein sollte, wäre den Beklagten danach allenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen, die eine Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht zu begründen vermag.

cc) Die Beklagten haben es auch nicht in verwerflicher Weise unterlassen, potentielle Anleihegläubiger ab Februar 2009 über die Änderung des Platzierungskonzeptes der Immobilienfonds zu informieren. Damit war die Durchführung der Kaufverträge vom 28. Oktober 2008 noch nicht gescheitert.

Kennzeichnend für einen geschlossenen Immobilienfonds ist die Einwerbung von Eigenkapital durch die Platzierung von Beteiligungen entweder durch ein öffentliches Angebot (Public Placement) oder ein Angebot an ausgewählte Interessenten (Private Placement) einerseits und die Aufnahme von Fremdkapital über Darlehen andererseits. Entscheidend für den Erfolg eines derartigen Fonds ist in erster Linie seine erfolgreiche Platzierung zur Generierung des Eigenkapitalanteils, die in aller Regel Voraussetzung für eine Darlehensgewährung ist.

Dass bei der Platzierung der drei Immobilienfonds Schwierigkeiten auftraten, mussten die Beklagten nicht als Scheitern der Fondskonzepte werten. Die Platzierungsbemühungen der D. fielen in die Zeit der Finanzkrise, deren Auswirkungen auf Immobilienfonds auch in Fachkreisen unterschätzt worden waren, wie der für Kapitalanlagesachen spezialzuständige Senat aufgrund jahrelanger Befassung aus eigener Anschauung weiß. Dabei spricht gerade die Abberufung des bisherigen D.-Vorstands N. und die Bestellung der neuen Vorstände O. und P., bei denen es sich nach Aussage des vom Landgericht vernommenen Zeugen Q., des damaligen Leiters der Rechtsabteilung der A., um erfahrene Fachleute handelte, gegen die Annahme, die Beklagten hätten die Fondskonzepte bereits als gescheitert angesehen. In diesem Fall hätte ein solcher Führungswechsel keinen Sinn mehr ergeben.

Die Vorstände O. und P. sind auch nicht untätig geblieben. Ausweislich des als Anlage FPS 3 vorgelegten Protokolls der Vorstandssitzung vom 6. Mai 2009 wurden Alternativen für den E. erörtert und in diesem Zusammenhang von Herrn O. erläutert, die R. habe Interesse am Private Placement einer Fondsimmobilie. Im Protokoll der Vorstandssitzung vom 18. September 2009 (Anlage FPS 4) berichteten die Vorstände über eine Besichtigung der S.-Stadt Fondsimmobilie des E. mit Vertretern der T.- AG, die sich positiv zum Emissionskonzept geäußert hätten. Die Gespräche mit der T. führten schließlich am 21./22. Oktober 2009 zur Unterzeichnung eines Rahmenvertriebsvertrages zwischen der D. und der T.- AG und einer Projektvereinbarung für die Platzierung der S-Stadt Immobilie des E. (Anlage FPS 30).

Dies deckt sich mit der Aussage des Zeugen Q., der bekundet hat, die neuen Vorstände der D. hätten sich sehr um den Vertrieb bemüht, seien aber letztendlich erfolglos geblieben, weil der Markt für geschlossene Fonds quasi weggebrochen sei. Zudem habe der Beklagte zu 1. durch sein Auftreten potentielle Anleger verprellt. Auch der Zeuge U., der bei der A. mit dem An- und Verkauf sowie der Entwicklung der Immobilien befasst war, attestierte den Herren O. und P. ein ernsthaftes Bemühen. Ein solches dokumentieren im Übrigen auch die konsequente Aktualisierung der Wertgutachten für die Fonds-immobilien (Anlagen FPS 13 bis 24) und die Erstellung eines Investmentproposal für die S-Stadt Immobilie des E. (Anlage FPS 8).

Dass die neuen D.-Vorstände O. und P. ihre Bemühungen zunächst auf den E. fokussierten, rechtfertigt nicht den Schluss, die Beklagten hätten jedenfalls die Konzepte der F. und G. als gescheitert angesehen. Erweist sich ein Marktumfeld als unerwartet schwierig, kann es durchaus sinnvoll sein, die Aktivitäten zunächst auf ein Pilotprojekt zu konzentrieren und die Vermarktung der weiteren Objekte zeitlich zu staffeln. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dieses Vorgehen vorliegend sachgerecht war, mit dem nötigen Nachdruck betrieben wurde und ein Scheitern der Fondskonzepte bereits vor Oktober 2010 hätte erkannt werden können. Für eine Haftung nach § 826 BGB genügt es nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen. Dass ein Unternehmen nach dem Auftreten von Schwierigkeiten bei dem zunächst angedachten Vertriebsweg alternative Konzepte möglicherweise nicht hinreichend tatkräftig verfolgt, mag den Vorwurf der Nachlässigkeit begründen; verwerflich im Sinne des § 826 BGB ist ein solches Verhalten aber nicht. Hierfür reicht - wie eingangs ausgeführt - die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht oder einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Die Vorschrift des § 826 BGB dient nicht der Sanktionierung falschen, nachlässigen oder unzureichenden unternehmerischen Handelns.

Eine Haftung nach § 826 BGB käme letztlich nur dann in Betracht, wenn feststünde, dass die Beklagten das endgültige Scheitern der Platzierung vor Oktober 2010 erkannt und selbst nicht mehr gehofft hätten, Interessenten für irgendeine Form der Platzierung - gleich ob als Public oder als Private Placement - zu finden. Einen solchen Schluss rechtfertigen aber weder die vorgelegten Urkunden noch das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme.

Im Übrigen bestand auch keine Notwendigkeit, unabhängig von der Realisierbarkeit der im Oktober 2008 geschlossenen Kaufverträge auf den Übergang vom ursprünglich von der D. konzipierten Public Placement zum Private Placement hinzuweisen. Sowohl die im Prospekt enthaltenen Risikohinweise als auch die Kaufverträge mit den Fondsgesellschaften decken beide Vertriebswege ab.

dd) Auch soweit die Beklagten es unterlassen haben, zeitnah über den Rücktritt der A. von den Kaufverträgen am 28. Oktober 2010 zu informieren, ist der Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung schon unabhängig von der noch vor dem Erwerb der Teilschuldverschreibungen durch die Klägerin und ihren Ehemann veröffentlichten Pressemitteilung vom 6. Juli 2011 nicht gerechtfertigt.

Es kann dahinstehen, ob die Realisierung dieses im Prospekt dargestellten Risikos eine unverzügliche Marktinformation erfordert hätte. Wie bereits ausgeführt, reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht oder einer vertraglichen Pflicht zur Begründung einer Haftung nach § 826 BGB nicht aus. Da ein Unterlassen die guten Sitten nur verletzt, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht, müssen zur bloßen Nichterfüllung besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäfts-moral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen, wobei es auch auf die Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommt. § 826 BGB dient nicht der Sanktionierung unternehmerischer Fehlentscheidungen. Eine solche vermag Ansprüche aus § 826 BGB nur dann zu begründen, wenn sie sich auch in Ansehung der Absichten und Beweggründe des Handelnden als nach den Maßstäben der Geschäftsmoral schlechthin unvertretbar darstellt.

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Nach dem Rücktritt von den Kaufverträgen mit den Fondsgesellschaften am 28. Oktober 2010 war eine schwierige Abwägung zu treffen, ob das Informationsinteresse der Anleger eine sofortige Offenlegung dieses Sachverhalts erforderte oder die Möglichkeiten einer anderweitigen Verwertung der Immobilien angesichts der allgemeinen Risikohinweise in den Prospekten ein Absehen von einer darüber hinausgehenden Marktinformation, die die Probleme möglicherweise noch verschärft und damit zugleich die Interessen der bereits investierten Anleger gefährdet hätte, rechtfertigten. Sollten die Beklagten in dieser Situation eine fehlerhafte Entscheidung getroffen haben, wäre dies nicht ohne Weiteres mit dem Unwerturteil der Verwerflichkeit zu belegen. Die wirtschaftliche Existenz der A. war durch diese Entwicklung aktuell nicht bedroht. So war das Geschäftsjahr 2010 bis dahin erfolgreich verlaufen. Der - später erstellte - testierte Jahresabschluss 2010 wies einen Jahresüberschuss von 12.482.357,97 Euro aus, so dass selbst unter Berücksichtigung des infolge der Wertberichtigungen entstandenen Verlustvortrags aus dem Vorjahr von 10.740.043,55 Euro ein Bilanzgewinn von 1.655.198,70 Euro und ein positives Eigenkapital von 11.023.551,65 Euro verblieben. Die A. konnte auch noch bis November 2011 ihre Verbindlichkeiten aus den Anleihen ordnungsgemäß bedienen. Zudem bemühten sich die Beklagten ernsthaft um eine anderweitige Verwertung der Immobilien, was nach Aussage des Zeugen U. im Fall der Frankfurter Immobilie auch gelang. Bei dieser Sachlage waren die Einschätzung und die Entscheidungen der Beklagten jedenfalls nicht so offenkundig fehlerhaft, dass daraus der Vorwurf besonderer Verwerflichkeit abgeleitet werden könnte.

Unabhängig davon ist auch der für eine Haftung aus § 826 BGB erforderliche Vorsatz der Beklagten nicht feststellbar. Dieser setzt voraus, dass ihnen die (etwaige) Unvertretbarkeit ihrer Entscheidung, von einer Marktinformation über das Scheitern der Kaufverträge vom 28. Oktober 2008 zunächst abzusehen, bewusst war oder sie dies zumindest für möglich erachteten. Zum Vorsatzelement des § 826 BGB gehört das Bewusstsein, dass ein Handeln sittlich geboten wäre und ein Unterlassen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspräche. Erfordert ein normatives Tatbestandsmerkmal eine Wertung wie vorliegend die Frage, ob ein Unterlassen sittlich verwerflich ist, muss der Vorsatz auch darauf gerichtet sein. Das Nachvollziehen der entsprechenden Wertung ist dann Teil des subjektiven Tatbestands, weshalb eingeholter Fachrat nicht lediglich die Frage des Vorliegens eines Rechtsirrtums berührt, sondern den Vorsatz selbst betrifft (vgl. BGH, Beschl. v. 16. Dez. 2010, III ZR 10/10, BeckRS 2011, 113 Rn. 9). In einem solchen Fall kann daher etwa das Vertrauen auf das Testat eines Wirtschaftsprüfers der Annahme vorsätzlichen Handelns entgegenstehen (vgl. BGH, NJW 2005, 2242, 2244).

Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten es zumindest für möglich erachtet hätten, dass ihre Entscheidung, zunächst von einer Information der Öffentlichkeit über die Rücktritte abzusehen, unvertretbar und demzufolge sittlich verwerflich sei. Hinzu kommt, dass auch die Wirtschaftsprüfer nach dem unwiderlegten Vortrag der Beklagten keine Veranlassung gesehen haben, die Jahresabschlüsse 2008 und 2009 umgehend zu korrigieren; das ist vielmehr erst im Mai 2011 geschehen. Gleiches gilt nach dem ebenfalls unwiderlegten Vortrag der Beklagten für die mit der ständigen juristischen Beratung der A. beauftragten Rechtsanwälte K., die aufgrund ihrer Mitwirkung an der Prospekterstellung um den Risikohinweis wussten und gleichwohl nicht auf ein Erfordernis der unverzüglichen Offenlegung des Rücktritts hingewiesen haben. Wenn aber selbst wirtschaftlich und rechtlich besonders fachkundige Personen keine Veranlassung zum sofortigen Handeln sehen, kann ein Bewusstsein der Verwerflichkeit des Unterlassens der Beklagten nicht festgestellt werden. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagten ihre Rechtsanwälte gezielt mit der Prüfung dieser Frage betraut hatten; es geht gerade nicht um die Frage der Vermeidbarkeit eines Rechtsirrtums, sondern darum, ob die Beklagten ihre Entscheidung, eine Information der Öffentlichkeit zu unterlassen, rein subjektiv für vertretbar erachtet haben. Dies zu widerlegen ist der Klägerin nicht zur Überzeugung des Senats gelungen.

ee) Aus denselben Gründen kann schließlich auch dahinstehen, ob die Pressemitteilung vom 6. Juli 2011 den Rücktritt von den Kaufverträgen und dessen Folgen sachgerecht darstellte oder durch die Einbettung in die Information über den Jahresabschluss 2010 und den positiven Ausblick für die Zukunft fehlerhaft herunterspielte. Auch insoweit kann aus den vorstehenden Erwägungen nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten über eine etwaige Pflichtwidrigkeit hinaus mit mindestens bedingtem Vorsatz unter billigender Inkaufnahme der Schädigung von Anlegern verwerflich handelten.

3. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Dass die Beklagten im Prospekt vorsätzlich unrichtige vorteilhafte Angaben gemacht oder vorsätzlich nachteilige Tat-sachen verschwiegen hätten, ist nicht festzustellen. Hierzu wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

Soweit die Klägerin nachterminlich auf den Hinweisbeschluss des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Dezember 2019 im Verfahren I-14 U 36/19 verwiesen hat, wonach die Jahresabschlüsse 2008 und 2009 im Sinne des § 264 a Abs. 1 Nr. 1 StGB unrichtig gewesen sein sollen, weil die dort berücksichtigten Kaufpreisforderungen aus den Kaufverträgen vom 28. Oktober 2008 im Hinblick auf die bestehenden Risiken einer Teilwertberichtigung zu unterziehen gewesen seien, vermag sich der Senat dieser Auffassung nicht anzuschließen.

a) Es fehlt bereits am objektiven Tatbestandsmerkmal einer Unrichtigkeit der Angabe. Straftatbestände sind nach Art. 103 Abs. 2 GG dem Bestimmtheitsgrundsatz unterworfen. Dieser Verfassungsgrundsatz erfordert es, bei der Beurteilung, ob eine Angabe im Sinne des § 264 a StGB unrichtig ist, besondere Zurückhaltung zu üben, wenn der Angabe keine Tatsachen, sondern Wertungen zugrunde liegen. Das gilt auch für Bilanzen. Die gesetzlichen Bilanzierungs- und Bewertungsvorschriften können nur zu einer relativ, nicht aber zu einer absolut richtigen Bilanz führen, da vor allem bei Bilanzposten mit Bewertungsanteil eine Objektivierung immer nur beschränkt möglich ist (vgl. Perron in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 265 b Rn. 40). Eine einen solchen Bilanzposten betreffende Angabe darf folglich nur dann als objektiv unrichtig im Sinne des § 264 a StGB gewertet werden, wenn die Unrichtigkeit nach fachmännischem Urteil eindeutig ist, eine gegenteilige Auffassung also schlechterdings nicht mehr vertretbar erscheint (vgl. Perron in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 264 a Rn. 26 u. Verw. a. § 265 b Rn. 39).

Schon dies ist vorliegend nicht festzustellen. Die gewinnbringende Vermarktung von Immobilien im Rahmen der Platzierung von Immobilienfonds war über lange Zeit ein gut laufendes Konzept, wie der für Kapitalanlagesachen spezialzuständige Senat aus eigener Anschauung weiß. Die Folgen der Finanzkrise von 2008 für dieses Geschäftsmodell sind von vielen Marktakteuren unterschätzt worden. Die rechtlich gebotenen Risikohinweise im Prospekt gestatten dabei nicht den Rückschluss, dass diese Risiken von fachkundiger Seite tatsächlich als so gewichtig betrachtet worden wären, dass eine Teilwertberichtigung zwingend erforderlich gewesen wäre. Dass ein Absehen von einer solchen Wertberichtigung bei der gebotenen ex ante-Betrachtung schlechterdings nicht mehr vertretbar gewesen wäre, steht nicht fest.

b) Es fehlt aber auch am subjektiven Tatbestand des Kapitalanlagebetrugs. Ein auf unrichtige vorteilhafte Angaben bezogener Vorsatz der Beklagten ist nicht festzustellen.

Zwar genügt insoweit ein bedingter Vorsatz. Auch dieser setzt indes voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (vgl. BGH, NJW-RR 2012, 404 Rn. 10). Erfordert ein objektives Tatbestandsmerkmal eine Wertung wie vorliegend die Frage, ob ein Absehen von einer Teilwertabschreibung in Bezug auf die Forderungen aus den Kaufverträgen vom 28. Oktober 2008 schlechthin unvertretbar erscheint, muss der Vorsatz auch darauf gerichtet sein. Das Nachvollziehen der entsprechenden Wertung ist dann Teil des subjektiven Tatbestands, weshalb eingeholter Fachrat nicht lediglich die Frage des Vorliegens eines Rechtsirrtums berührt, sondern den Vorsatz selbst betrifft (vgl. BGH, Beschl. v. 16. Dez. 2010, III ZR 10/10, BeckRS 2011, 113 Rn. 9). Das Vertrauen auf das Testat eines Wirtschaftsprüfers kann daher der Annahme vorsätzlichen Handelns entgegenstehen (vgl. BGH, NJW 2005, 2242, 2244).

Vorliegend sind die Jahresabschlüsse 2008 und 2009 ohne Vornahme einer Teilwertabschreibung auf die dort eingestellten Kaufpreisforderungen testiert worden. Vor diesem Hintergrund konnten die Beklagten, die selbst keine Bilanzbuchhalter sind, das Absehen von einer Teilwertabschreibung jedenfalls für vertretbar halten. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Beklagten hätten nicht substantiiert dargetan, die Wirtschaftsprüfer über die für die Beurteilung der Werthaltigkeit relevanten Umstände informiert zu haben; die Frage der Vermeid-barkeit stellt sich beim Vorsatz nicht. Auch gehört die Überprüfung der Wert-haltigkeit beim Wirtschaftsprüfer zum Prüfungsumfang. Die Wirtschaftsprüfer waren deshalb gehalten, nachzufragen, wenn die ihnen vorliegenden Informationen nicht ausreichten. Es ist daher jedenfalls nicht lebensfremd, dass sich ein Vorstand darauf verlässt, der Wirtschaftsprüfer werde mögliche Gründe für Teilwertabschreibungen von sich aus abklären, und er das Fehlen einer solchen Abklärung mit dem Fehlen diesbezüglicher Bedenken gleichsetzt. Für ein kollusives Zusammenwirken der Wirtschaftsprüfer mit den Beklagten zur bewussten Erstellung fehlerhafter Jahresabschlüsse ist demgegenüber nichts ersichtlich.

4. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15 a InsO ist nicht gegeben. Die für alle anspruchsbegründenden Tatsachen darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat einen Verstoß der Beklagten gegen § 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO, wonach die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Insolvenzeröffnungsantrag zu stellen haben, nicht dargetan.

Zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit, von der regelmäßig auszugehen ist, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners 10 Prozent oder mehr beträgt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist, bedarf es einer geordneten Gegenüberstellung der zu berücksichtigenden fälligen Verbindlichkeiten und liquiden Mittel des Schuldners, etwa in Form einer Liquiditätsbilanz (BGH, NJW 2018, 1089 Rn. 10). Diesen Darlegungsanforderungen genügt das klägerische Vorbringen, worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat, unverändert nicht.

Auch soweit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO eine Zahlungsunfähigkeit vermutet wird, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat, fehlt es an dem von der Klägerin zu erbringenden Nachweis für diese Voraussetzung. Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außer-stande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Das gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist (BGH, NJW 2018, 396 Rn. 12). Derartiges hat indes keiner der vernommenen Zeugen bekundet. Gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts, auf die Bezug genommen wird, erinnert auch die Klägerin nichts.

5. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO ist nicht veranlasst, da die Erwägungen des 14. Zivilsenats nach hiesiger Überzeugung nicht durchgreifen.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 516 Abs. 3 Satz 1, 100 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Deren Anwendung ist Sache des Tatrichters. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Soweit der 14. Zivilsenat die Tatbestandsvoraussetzungen des Kapitalanlagebetrugs für vorliegend erfüllt erachtet, beruht dies auf einer abweichenden tatrichterlichen Würdigung, die eine Revisionszulassung nicht zu begründen vermag.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 71.372,22 Euro festgesetzt (8.152,28 Euro für die Berufung des Klägers zu 2. und 63.219,94 Euro für die Berufung der Beklagten, davon 59.031,00 Euro für die Berufung gegenüber der Klägerin und 4.188,94 Euro für die Berufung gegenüber dem Kläger zu 3.).