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G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin verlangt von der Beklagten Maklerhonorar von 29.988,- € für den Nachweis des (am 29.03.2018 von der Verkäuferin nachträglich genehmigten) Kaufvertrages vom 21.03.2018 über das Objekt C Straße in A zum Preis von 310.000,- €. Der Vorstand der Beklagten hatte sich am 22.11.2017 auf das bei J geschaltete Inserat, in dem nach dem Vortrag der Klägerin ein Kaufpreis von 420.000,- €, eine Käuferprovision von 7,14 und als Ansprechpartner „E S Herr R Z“ genannt war, gemeldet und mitgeteilt, dass er sich für das Objekt für seinen Eigenbestand interessiere . Die Klägerin stellte daraufhin den Kontakt zur Verkäuferin des Objektes her. Mit E-Mail vom 15.12.2017 teilte der Vorstand der Beklagten mit, dass er das Objekt mit seiner Familienstiftung kaufen werde und bestätigte die Zahlung der Maklercourtage auf den Angebotspreis. Mit E-Mail vom 18.12.2017 übersandte die Klägerin dem Vorstand der Beklagten Unterlagen und fügte eine an die Beklagte gerichtete Provisionsrechnung bei.

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Die Klägerin bat mit E-Mail vom 31.01.2018 um Bestätigung, dass bei Abschluss des Vertrages eine Provision an die Firma E S fällig sei. Der Vorstand der Beklagten antwortete mit E-Mail vom gleichen Tage, dass er die Courtage gerne bezahle, sobald der notarielle Vertrag gegengezeichnet sei. Auf entsprechende Anforderung der Klägerin bestätigte der Vorstand der Beklagten mit E-Mail vom 24.02.2018, dass die Stiftung bei Fälligkeit der Anzahlung an die Verkäuferin auch direkt die Maklercourtage an die Klägerin zahlen werde.

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Mit Schreiben vom 02.11.2018  wies die Verkäuferin den Notar an, den Kaufpreis in Höhe eines Betrages von 209.000,- € auf das Konto der Klägerin zu überweisen. Die Verkäuferin schrieb mit E-Mail vom 11.12.2018 an den Vorstand der Beklagten: „Sollte die offene Rechnung der E S die Woche verbucht  sein werden wir am Sonntag um 12 Uhr eine Übergabe in der C Straße vornehmen.“ Mit E-Mail vom 17.12.2018  schrieb die Klägerin an den Vorstand der Beklagten, dass sie keine Übergabe des Objektes anbieten könne, da sie immer noch offene Forderungen gegen die Beklagte habe und insoweit von einem Einbehaltungsrecht Gebrauch mache.

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Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, nicht mit der Klägerin, sondern mit Herrn U Z einen Maklervertrag geschlossen zu haben. Sie meint die Maklercourtage auch deshalb nicht zu schulden, weil ein Fall wirtschaftlicher Verflechtung der Klägerin mit der Verkäuferin vorliege.

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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es sei zwar ein Maklervertrag zwischen den Parteien zustande gekommen, jedoch scheitere der Provisionsanspruch der Klägerin daran, dass der Hauptvertrag nicht mit einem Dritten geschlossen worden sei. Es liege eine unechte Verflechtung zwischen der Klägerin und der Verkäuferin vor, weil der nach Befriedigung der Grundpfandrechte und der Pfändung verbleibende Kaufpreis an die Klägerin zur Befriedigung ihrer Darlehnsforderungen gegen die Verkäuferin habe fließen sollen. Der Interessenkonflikt, in dem die Klägerin sich befinde, trete dadurch deutlich hervor, dass ihr auch die weitere Abwicklung des Kaufvertrages überlassen worden sei und sie die Übergabe des Objekts im Namen der Verkäuferin mit der Begründung verweigert habe, dass ihre – der Klägerin – Provisionsrechnung nicht beglichen worden sei.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Provisionsanspruch weiterverfolgt.

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Die Klägerin rügt die Annahme einer provisionsschädlichen Verflechtung durch das Landgericht. Sie habe Darlehnsrückforderungsansprüche gegen die Verkäuferin, die im Wege einer abgekürzten Zahlung hätten befriedigt werden sollen. Dies reiche für eine institutionell bedingte Interessenkollision, die für das Eingreifen der bei der unechten Verflechtung geltenden Grundsätze vorliegen müsse, nicht aus. Vorliegend sei die Weisung der Verkäuferin, den Kaufpreis in Höhe der Darlehnsschuld an den Makler zu zahlen, erst nach Abschluss des Kaufvertrages erfolgt. Auch erst zu diesem Zeitpunkt habe die Klägerin im Auftrag der Verkäuferin die Übergabe des Objekts von der Zahlung der Maklerprovision abhängig gemacht. Auch wenn sie dies mit untauglichen Mitteln getan habe, könne dies nicht dazu führen, ihr im Nachhinein ihre Maklerleistung abzuerkennen. Es liege kein maßgeblicher Einfluss der Klägerin auf die Durchführung des Hauptvertrages vor, weil das von ihr geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht nicht bestehe.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 21.05.2019 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, 29.988,- € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.06.2018 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das zu ihren Gunsten ergangene Urteil des Landgerichts. Sie verweist darauf, dass die Beklagte inzwischen im Handelsregister unter der Bezeichnung E S GmbH eingetragen sei. Die Berufung sei für eine nicht mehr existente juristische Person eingelegt worden und daher unzulässig.

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Die Beklagte bestreitet weiter, einen Vertrag mit der Klägerin geschlossen zu haben, da sie mit dem (inzwischen insolventen) Herrn U Z, dessen Auftreten für die Klägerin sie bestritten habe, in Kontakt getreten sei. Das Landgericht sei zu Recht von einer sittenwidrigen Verflechtungslage ausgegangen. Nach Ablösung der bestehenden Grundpfandrechte sei der gesamte durch den Verkauf erzielte Gewinn unstreitig an die Klägerin geleistet worden. Diese sei ihrer sekundären Darlegungslast in Bezug auf angebliche Darlehnsverbindlichkeiten der Verkäuferin nicht nachgekommen. Der Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung sei nicht zuzulassen. Die Klägerin habe den Erfolg des Hauptvertrages vereitelt; sie habe sich in ihrer E-Mail vom 17.12.2018 selbst als Anspruchsgegner aus dem geschlossenen Kaufvertrag betrachtet. Auch wenn die Klägerin dies in der Berufungsbegründung anders darzustellen versuche, bliebe es dabei, dass sie zu jeder Zeit hinreichenden Einfluss auf die Verkäuferin gehabt habe, sodass der Abschluss des Hauptvertrages und  dessen gesamtes Schicksal von Anfang an in der Hand der Klägerin gelegen habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung der Klägerin ist, auch wenn sie sich trotz zwischenzeitlicher Umfirmierung in eine GmbH in der Berufungsschrift weiterhin als UG bezeichnet hat, zulässig. Zweifel an der Person des Rechtsmittelklägers sind dadurch nicht entstanden. Die Zulässigkeit einer Berufung darf nicht an unvollständigen oder fehlerhaften Bezeichnungen der Parteien scheitern, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen (BGH NJW 2002, 1430). So ist es hier; es ist klar, dass die Berufung für die in erster Instanz unterlegene Klägerin eingelegt werden sollte, die ihr Stammkapital gem. § 5a Abs. 5 GmbHG erhöht hatte.

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Das Rechtsmittel hat aber in der Sache keinen Erfolg.

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Zwar ist – wie auch das Landgericht zutreffend festgestellt hat – ein Maklervertrag zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits zustande gekommen. Die Klägerin ist in der Immobilienanzeige auf dem Internetportal J unter ihrer Firmenbezeichnung aufgetreten, sodass nach den bei unternehmensbezogenen Geschäften geltenden Grundsätzen davon auszugehen ist, dass der Wille der Beteiligten dahin geht, dass der Inhaber des Unternehmens Vertragspartei werden soll (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 164 Rn. 2). Die Beklagte hat in ihren E-Mails vom 15.12.2017 und 24.02.2018 bestätigt, dass sie eine Maklerprovision zahlen werde und damit ihr Einverständnis erklärt, dass sie als Maklerkunde in den ursprünglich mit dem Vorstand der Beklagten persönlich geschlossenen Maklervertrag eintritt.

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Die Klägerin kann jedoch für die Vermittlung des Kaufvertrages über das Objekt C Straße in A keine Maklerprovision verlangen, weil sie ihren diesbezüglichen Anspruch verwirkt hat, § 654 BGB. Der Anspruch auf den Mäklerlohn ist nicht nur bei einer treuwidrigen Doppeltätigkeit des Maklers, sondern auch bei sonstigen schwerwiegenden Treuepflichtverletzungen, aufgrund derer der Makler eines Lohnes unwürdig erscheint, ausgeschlossen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl., § 654 Rn. 2). Eine derartige schwerwiegende Treuepflichtverletzung liegt hier vor, weil die Klägerin die Abwicklung des Hauptvertrages verhindert hat, indem sie für die Verkäuferin die Übertragung des Grundstücks von der Zahlung ihrer – der Klägerin – Maklerprovision abhängig gemacht hat. Damit hat sie die Interessen der Beklagten – ihrer Kundin –, die sie aufgrund eines besonderen Treuverhältnisses nicht einmal gefährden durfte (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl., § 652 Rn. 13), grob missachtet (Maus in jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 654 Rn. 18).

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Entgegen der von der Klägerin im Schriftsatz vom 07.05.2020 auf den ihr mit Verfügung vom 24.04.2020 erteilten Hinweis auf den Aspekt der Verwirkung vertretenen Ansicht ist die Möglichkeit der Verwirkung in zeitlicher Hinsicht nicht durch den Abschluss des Hauptvertrages begrenzt und jedenfalls noch so lange, wie die Maklerprovision nicht gezahlt worden ist, gegeben. In der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (NJW-RR 1997,889) ist ausgeführt, dass es zwar der Regelfall, aber nicht zwingend sei, bei einem Pflichtverstoß des Maklers nach Abschluss des Hauptvertrages und damit nach Fälligwerden des Courtageanspruchs eine Verwirkung zu verneinen. Das OLG Hamm hat eine solche Ausnahme für den von ihm zu entscheidenden Fall sogar angenommen. Dort hatte der Makler das Hausgrundstück, dessen Verkauf er für seinen Auftraggeber vermittelt hatte, anschließend in einer weiteren Vermittlung einem Käufer verschafft, den der Auftraggeber trotz höheren Preisangebots wegen dessen Bauplanung abgelehnt hatte. Auch in der Kommentarliteratur (Kotzian-Marggraf/Kneller in BeckOK BGB, Stand 01.05.2020, § 654 Rn. 18; Maus in jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 654 BGB, Rn. 18) wird die Möglichkeit einer Verwirkung des Maklerlohnanspruchs nach Abschluss des Hauptvertrags ganz überwiegend bejaht. Fischer (in Erman, BGB, 15. Aufl., § 654 Rn. 7 und NZM 01, 873, 878 f.) vertritt die noch weitergehende Ansicht, dass eine Verwirkung auch noch nach Zahlung der Maklercourtage in Betracht komme und der Maklerkunde ein Recht auf Rückforderung aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB habe.

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Schließlich kann der Ansicht der Klägerin, dass jedenfalls in subjektiver Hinsicht keine schwerwiegende Treuepflichtverletzung vorliege, weil ihre E-Mail vom 17.12.2018 lediglich eine Wiederholung dessen, was die Verkäuferin selbst in ihren vorangegangenen E-Mails mitgeteilt habe, sei, nicht gefolgt werden. Es ist fernliegend, dass die Verkäuferin zunächst die Beibringung der Löschungsunterlagen und dann die Übergabe des Objektes aus eigenem Antrieb unter Hinweis auf die nicht gezahlte Maklerprovision verweigert hat. Dies kann nur auf Betreiben der Klägerin geschehen sein, weil dem Interesse der Verkäuferin, den restlichen Kaufpreis zu erhalten, dadurch sogar entgegengewirkt wurde.  Auch hatte der Notar die Verkäuferin bereits mit E-Mail vom 24.07.2018  darauf hingewiesen, dass sie mit der Maklerprovision nichts zu tun und hiervon den Kaufvertrag und seine Abwicklung zu trennen habe.

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Selbst wenn es der Klägerin mit der E-Mail vom 17.12.2018 primär um die Durchsetzung ihrer Maklerprovision gegangen sein sollte, durfte sie dies nicht mittels einer schwerwiegenden Treuepflichtverletzung tun. Der Zweck heiligt insofern nicht das Mittel. Dass sich die Parteien zu diesem Zeitpunkt bereits im vorliegenden Rechtsstreit befunden haben, lässt das Verhalten der Klägerin in keinem für sie günstigeren Licht erscheinen. Die Treuepflicht des Maklers endet nicht in dem Zeitpunkt, in dem er seine Maklerprovision gerichtlich geltend macht.

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Angesichts vorgenannter Ausführungen kann dahingestellt bleiben, ob der Klägerin – wie das Landgericht erkannt hat – auch deshalb kein Provisionsanspruch zusteht, weil durch ihre Tätigkeit ein Hauptvertrag mit einer Person zustande gekommen ist, mit der sie gesellschaftsrechtlich oder auf andere Weise „verflochten“ ist. Voraussetzung hierfür wäre ein sog. institutionalisierter Interessenkonflikt zwischen den Zielen des Auftraggebers und denen des Vertragspartners. Nicht ausreichend ist ein nur vorübergehender oder im Einzelfall bestehender Interessenkonflikt auf Seiten des Maklers, da es stets auf die generelle Betrachtung ankommt und die Besonderheiten des Einzelfalls keine Rolle spielen (Meyer in Beck-online Großkommentar, Stand 01.05.2020, § 652 Rn. 335,344). Gemessen hieran dürfte für den vorliegenden Fall zweifelhaft sein, ob ein institutionalisierter und nicht nur auf den Einzelfall bezogener Interessenkonflikt vorliegt. Hierauf kommt es aber – wie oben ausgeführt – für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr an.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 in Verbindung mit § 711 ZPO.

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Ein Grund, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Rechtsfrage, ob der Verwirkungstatbestand nach § 654 BGB auch noch nach Abschluss des Hauptvertrages Anwendung finden kann, ist vom Senat nicht abweichend von höchstrichterlicher Rechtsprechung oder der Rechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichts beurteilt worden.

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Streitwert II. Instanz: 29.988,- €