Oberlandesgericht Düsseldorf, 6 U 147/19

G r ü n d e :

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen Mängeln eines von ihm bei der Beklagten für 9.350,- € (einschließlich Überführung) erworbenen, 20 1/2 Jahre alten Gebrauchtfahrzeugs, den er erstinstanzlich mit 13.085,56 € beziffert hat und im Berufungsverfahren nunmehr mit 9.530,34 € beziffert.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dies damit begründet, es stehe in Bezug auf keinen der gerügten Mängel fest, dass die tatsächliche Beschaffenheit des Fahrzeugs negativ von der Sollbeschaffenheit abweiche. Einige Mängel (Rost an den Kotflügeln vorne links und rechts, durchgerostete Schellen vorne an der Auspuffanlage, gebrochene Fahrwerksfeder vorne links) seien dem Kläger bereits bei Vertragsschluss aufgrund des Dekra-Siegels bekannt gewesen, was Gewährleistungsansprüche ausschließe. Bezüglich einiger Mängel habe die Beweisaufnahme ergeben, dass diese nicht vorlägen (Defekt von 2 Katalysatoren und 2 Lambdasonden, beschädigter Kabelstrang einer Lambdasonde). Die Untersuchung einzelner gerügter Mängel (undichte Klimaanlage) habe nicht erfolgen können, weil der Kläger keinen Vorschuss eingezahlt habe. In Bezug auf den hinsichtlich der Drosselklappe gerügten Mangel sei diese auf dem Postversand zwischen dem Kläger und dem Sachverständigen verloren gegangen und habe nicht weiter begutachtet werden können.Soweit der Sachverständige einzelne Mängel festgestellt habe (geringere Motorleistung), könne nicht festgestellt werden, dass diese bereits bei Gefahrübergang vorhanden gewesen seien, weswegen ein Anspruch des Klägers ebenfalls nicht gegeben sei. Der Kläger könne sich nicht auf die Beweislastumkehr des § 476 BGB (Anm. des Senats: gemeint ist § 476 BGB a.F. in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung) berufen, weil er Kaufmann sei. Wegen der Vermutungswirkung des § 344 HGB habe die Beweislast bei ihm gelegen. Trotz des Hinweises darauf habe der Kläger keine tauglichen Beweisangebote dafür unterbreitet, dass er den Kauf als Verbraucher getätigt habe.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers, mit der er seinen Klageantrag in reduzierter Höhe weiterverfolgt. Er ist der Auffassung, mit der Rüge hinsichtlich des Rosts nicht ausgeschlossen zu sein, weil das DEKRA-Siegel nur von einem leichten Korrosionsansatz an den Kotflügeln vorne rechts und links spreche. Er habe aber vorgetragen, dass sich an beiden Kotflügeln und allen Falzklammern Rost befinde. Die Unterrostungen ergäben sich auch aus dem von ihm vorgelegten Schadensgutachten. Leichter Rostansatz könne nicht mit Rost gleichgesetzt werden, zumal ihm von der Beklagten angeraten worden sei, die Angaben des DEKRA-Siegels nicht zu ernst zu nehmen. Er habe nicht wissen können, welches Ausmaß die Korrosion habe. Regelmäßig hätten Oldtimer, die als Fahrzeuge im Sammlerzustand angeboten würden, auch keinen Rost.

Aus dem DEKRA-Siegel sei auch nicht ersichtlich gewesen, dass die Auspuffanlage stark durchgerostet gewesen sei und ausgetauscht werden müsse. Denn die Auspuffschellen, die danach durchgerostet gewesen seien, seien nur ein kleiner Teil der Auspuffanlage. Es heiße im Gutachten auch, die Abgasanlage sei in einem guten Zustand. Der Umfang des Mangels sei daraus nicht erkennbar gewesen.

Das Landgericht sei zu Unrecht von der Vermutungsregelung des § 344 HGB ausgegangen. Das vom Landgericht zitierte Urteil des BGH vom 13.07.2011 (VIII ZR 215/10) lasse sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Er sei unbestritten Immobilienmakler und habe beim Kauf seine private Wohnanschrift in H., nicht den Standort seines Maklerbüros in S. angegeben. Das Fahrzeug sei aus versicherungstechnischen Gründen zunächst auf seine Mutter zugelassen worden, was nicht erfolgt wäre, wenn er dieses für sein Unternehmen erworben hätte. Auch wäre dies wegen der Höhe der Pauschalbesteuerung und der wesentlich niedrigeren Abschreibung wirtschaftlich unsinnig gewesen. Das Landgericht habe sein Recht auf rechtliches Gehör verletzt, weil es sämtliche Beweisangebote als untauglich abqualifiziert habe.

Auch habe das Landgericht verkannt, dass die Angabe in der Verkaufsanzeige, das Fahrzeug befinde sich in einem nahezu perfekten Zustand, eine Beschaffenheitsvereinbarung in Sinne des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB darstelle. Da die Beklagte ihn, den Kläger, mehrfach aufgefordert habe, das DEKRA-Siegel nicht allzu wörtlich zu nehmen, stelle dieses keine gleichwertige Berichtigung dar.

Das Landgericht habe das Sachverständigengutachten hinsichtlich der zwei Katalysatoren und Lambdasonden nicht richtig gewürdigt. Der Sachverständige habe festgestellt, dass darauf geschlossen werden könne, dass Teile des Wabenkörpers des linken Katalysators abgefallen oder gebrochen seien und dessen Funktionsfähigkeit nicht mehr gegeben sei. Er, der Kläger, habe eine Einbuße der Motorleistung durch Vorlage der ausgelesenen Diagnose nachgewiesen. Der rechte Katalysator sei Teil der Abgasanlage. Es sei deswegen Sache der Beklagten nachzuweisen, dass der rechte Katalysator funktionsfähig sei und nicht zu einer Leistungsminderung des Motors führe.

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Undichtigkeit der Klimaanlage wegen eines nicht gezahlten Auslagenvorschusses nicht habe festgestellt werden können. Die Beklagte habe die Lokalisierung aus Kostengründen abgelehnt und das Landgericht habe nie einen entsprechenden Beweisbeschluss erlassen. Er sei lediglich nicht bereit gewesen, den Vorschuss für eine Frage der Beklagten zu zahlen. Der Sachverständige habe die Frage, ob die Klimaanlage undicht sei, eindeutig beantwortet. Das Landgericht habe den weiteren Vorschuss zur Behauptung der Beklagten eingefordert, die etwaigen Fehler an Drosselklappe und Klimaanlage beruhten auf einem üblichen Verschleiß und seien altersangemessen. Selbst wenn diese Frage beantwortet worden wäre, wären die Kosten der Mängelbeseitigung nicht beziffert worden.

Angesichts der Tatsache, dass der Sachverständige die Kosten der Mangelermittlung bezüglich der konkreten Undichtigkeit mit 10.500,- € angegeben habe, denen Kosten für die Mangelbeseitigung von 583,17 € gegenüberstünden, weswegen die Ermittlung wirtschaftlich unsinnig sei, hätte das Landgericht die Mangelbeseitigungskosten schätzen können. Soweit das Landgericht meine, der Mangel sei mit hoher Wahrscheinlichkeit auf Verschleiß zurückzuführen, sei die Beklagte nach § 476 BGB a.F. beweisbelastet.

Soweit der Sachverständige das Vorhandensein von Mängeln bestätigt habe, finde § 476 BGB a.F. Anwendung, weil diese Mängel innerhalb von 6 Monaten aufgetreten seien. Er habe nach dem Kauf am 04.07.2012 bereits am 03.12.2012 Klage erhoben. Es sei ausreichend gewesen, dass er die Mangelerscheinung dargelegt habe.

Hinsichtlich der Drosselklappe habe das Landgericht die Feststellungen der Fa. H. und P. ignoriert, wonach diese nicht mehr vollständig geöffnet habe. Schon deswegen habe die volle Motorleistung nicht voll abgerufen werden können. Nur die Ursache des Schadens habe nicht untersucht werden können. Dies sei jedoch egal, da die defekte Drosselklappe habe ausgetauscht werden müssen. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er die Kosten hierfür nicht ersetzt verlangen könne, weil er keine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt habe. Es habe die E-Mail Korrespondenz ausgeblendet, in der die Beklagte zur Reparatur bis zum 07.08.2012 aufgefordert worden sei. Die Beklagte habe jedoch die Nachbesserung insgesamt verweigert, weswegen eine Nachfristsetzung entbehrlich gewesen sei.

Die mit Hinweis vom 12.05.2020 mitgeteilte Ansicht des Senats sei hinsichtlich § 476 BGB nicht richtlinienkonform und mit der Rechtsprechung des EuGH zum Verbraucherschutzrecht nicht vereinbar. Die angenommene Vermutung zu seinen Lasten gebe es nach der BGH-Rechtsprechung nicht. Bei einer natürlichen Person werde vermutet, dass es sich um einen Verbrauchsgüterkauf handele.

Der Kläger beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils an ihn 9.530,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Die Angaben in der Verkaufsanzeige seien noch vor Vertragsschluss in eindeutiger Weise widerrufen bzw. korrigiert worden. Auch bei Sammlerstücken dürften technische Mängel gegeben sein. Die Angaben im DEKRA-Siegel seien Vertragsinhalt geworden. Dem Kläger sei also bekannt gewesen, dass das Fahrzeug deutliche Gebrauchsspuren im Sinne von alters- und nutzungsbedingten Verschleißschäden, die keinen Mangel im Rechtssinne darstellten, aufgewiesen habe.

Nach dem Beweisergebnis erster Instanz habe der Kläger einen Mangel an der Drosselklappe nicht beweisen können. Die bloße Vermutung des Sachverständigen reiche für die Feststellung des Mangels nicht aus. Da weitere Feststellungen wegen des Verlusts der Drosselklappe nicht hätten getroffen werden können, wirke sich dies zu Lasten des Klägers aus.

Der Kläger habe auch aufgrund des DEKRA-Siegels gewusst, dass Korrosionsspuren an den Kotflügeln vorhanden gewesen seien. Rost könne bei einem über 20 Jahre alten Fahrzeug nicht als Mangel gewertet werden, normaler und gebrauchsbedingter Verschleiß sei von dem Kläger hinzunehmen. Hinsichtlich der Klimaanlage habe der Kläger nicht beweisen können, dass die Undichtigkeit nicht auf gewöhnlichen Verschleiß zurückzuführen sei. Da der Kläger kein Verbraucher sei, könne er sich auf die Vermutungswirkung des § 476 BGB a.F. nicht berufen. Auch habe er nicht bewiesen, dass die Durchrostung am Endschalldämpfer bereits bei Gefahrübergang vorgelegen hätte und sei beweisfällig dafür geblieben, dass es sich bei dem Defekt der Antenne um einen über das Normalmaß hinausgehenden Verschleiß gehandelt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist unbegründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 9.530,34 €, weil er die Voraussetzungen für das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 433, 434, 437 Nr. 3, 281 BGB nicht dargetan hat.

Der Senat hat den Kläger durch Beschluss vom 12.05.2020 auf Folgendes hingewiesen:

„Dem Kläger stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Schadensersatzansprüche nach §§ 433, 434, 437 Nr. 3, 281 BGB in Höhe von insgesamt 9.530,34 € nicht zu.

1. 31
Beschaffenheitsvereinbarung

Entgegen der Auffassung des Klägers kann er nicht schon deswegen die Kosten für sämtliche der von ihm geltend gemachten Reparaturen verlangen, weil die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB getroffen hätten, aufgrund derer er hätte erwarten können, dass keiner der gerügten „Mängel“ vorliegt.

Das Fahrzeug ist zwar bei ......de als „Sammlerzustand“ und M. in „nahezu perfektem Zustand“ angeboten worden (Anlage K3). Der Begriff „Sammlerzustand“ besagt für sich genommen aber gar nichts, da er nicht eindeutig definiert ist. Soweit der Kläger behauptet, dass ein Fahrzeug Sammlerzustand aufweise, wenn es keine technischen Mängel habe, komplett sei, sich in einem authentischen Zustand befinde und einen Zustand „Drei“ oder besser aufweise und das Fahrzeug eine historische Prüfung bestehe, hat er nicht im Ansatz schlüssig dargelegt, woraus sich das ergeben soll. Der bloße Verweis auf ein Sachverständigengutachten genügt insoweit schon deshalb nicht, weil sich der Zustand „Drei“ offenbar auf die übliche Kategorisierung des Zustands von Oldtimern bezieht, der etwa bei „classic-data“ wie folgt definiert wird:

„Gebrauchter Zustand. Fahrzeuge ohne größere technische und optische Mängel, voll fahrbereit und verkehrssicher. Keine Durchrostungen. Keine sofortigen Arbeiten notwendig.“

Technische Mängel dürfen bei diesem Zustand also durchaus vorhanden sein. Entsprechendes ergibt sich auch etwa anhand der Definition der DEKRA:

„Gebrauchter Zustand, leichte alterungs- und nutzungsbedingte Mängel an Technik und Optik, kleinere Mängel, aber ohne Einschränkungen fahrbereit, keine Durchrostungen, keine sofortigen Arbeiten notwendig.“

Den Definitionen ist jedenfalls gemein, dass bei dieser Bewertung kein „nahezu perfekter Zustand“ vorliegt - eine Beschreibung, die auch nach Auffassung des Senats ohnehin lediglich als werbende Anpreisung anzusehen ist. Abgesehen davon ist dem Kläger auch keine bestimmte Zustandsnote zugesagt worden.

Entscheidend kommt hinzu, dass sich schon aus dem DEKRA-Siegel, das der Kläger - wie er im Laufe des Verfahrens eingeräumt hat - vor Abschluss des Kaufvertrags kannte, ergab, dass das Fahrzeug mitnichten in einem perfekten Zustand war, sondern deutliche Gebrauchsspuren vorhanden waren, wie u.a. Korrosionsansätze an den Kotflügeln, eine gebrochene Fahrwerksfeder etc. (Anlage B1).

Andererseits durfte der Kläger mit Blick auf die in der Anzeige auf ......de ebenfalls enthaltene Beschreibung: „Technisch und optisch ist das Fahrzeug in einem guten Zustand.“ erwarten, dass keine größeren Mängel - wie etwa Durchrostungen - vorliegen. Wohl aber musste etwa mit alters- und nutzungsbedingten Verschleißschäden gerechnet werden.

Dies vorangeschickt gilt in Ansehung der mit der Berufung im Einzelnen geltend gemachten Mängel Folgendes:

2.42
Drosselklappe (3.236,16 €)

Hinsichtlich der Drosselklappe ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger für das Vorhandensein eines Mangels beweisfällig geblieben ist.

Der Sachverständige A. hat in seinem Gutachten vom 12.11.2015 (S. 7, 13) unter Bezugnahme auf den Analysebericht der H. und P. GmbH ausgeführt, dass sich die Drosselklappe in Betrieb nehmen ließ und ein elektrischer Defekt nicht festgestellt werden konnte. Zwar hat er mit Blick darauf, dass sich die Drosselklappe nur ein kleines Stück geöffnet habe und unter Ansteuerung bestimmter Signale ein leichtes „Flattern“ feststellbar sei, vermutet, dass ein mechanischer Defekt im Bereich des Potentiometers vorliege; nicht mehr ergibt sich auch aus dem Bericht der H. und P. GmbH. Dies reicht aber für die Feststellung eines Mangels und einer daraus folgenden Notwendigkeit des Austauschs der Drosselklappe nicht aus. Ob der vermutete Defekt tatsächlich vorgelegen hat, konnte letztlich nicht mehr untersucht werden, weil die Drosselklappe auf dem Postweg abhandengekommen ist.

3.46
Rost an den Kotflügeln (936,60 €)

a) Die geltend gemachten Kosten für die Entfernung des Rosts kann der Kläger schon deswegen nicht verlangen, weil er unbestritten durch das DEKRA-Siegel darüber in Kenntnis gesetzt worden ist, dass es Korrosionsansätze (mit anderen Worten: Rost) am rechten und linken Kotflügel gegeben hat. Daher kommt auch eine arglistige Täuschung hinsichtlich des vorhandenen Rosts nicht in Betracht, zumal die Beklagte hinsichtlich des Zustands des Fahrzeugs vor dem Verkauf extra das DEKRA-Siegel in Auftrag gegeben hat und auch weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass ihre Mitarbeiter hätten erkennen müssen, dass der Zustand nicht richtig beschrieben worden ist. Soweit der Kläger darauf verweist, dass tatsächlich „Unterrostungen“ am linken und rechten Kotflügel vorhanden gewesen seien, wie im Zustandsbericht des Sachverständigen E. festgehalten (Anlage K 12, Beiblatt 2), ist nicht ersichtlich, dass es sich hierbei um wesentlichere Rostschäden handelt, als sie im DEKRA-Siegel beschrieben worden wären. Von „veritabel“, wie der Kläger in der Berufungsbegründung ausführt, ist auf dem zitierten Beiblatt nicht die Rede. Unterrostung bedeutet, dass der Rost unter eine Beschichtung gewandert ist, beschreibt also die Art des Rostansatzes, sagt aber nichts über das Ausmaß. Eine Wiederherstellung setzt in beiden Fällen eine Nachbearbeitung der Kotflügel voraus. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch die Vorlage des DEKRA-Siegels eine Beschaffenheit der Kotflügel vereinbart worden wäre, die so nicht vorgelegen hätte.

b) Im Übrigen kann das bloße Vorhandensein von Rost bei einem 20 ½ Jahre alten Auto schon nicht als Mangel gewertet werden. Nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Normaler alters- und gebrauchsbedingter Verschleiß ist üblich und hinzunehmen (BGH, Urt. v. 10.10.2007, VIII ZR 330/06, juris Rz. 18 f. = MDR 2008, 141 ff., OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.07.2015, I-21 U 117/14, juris Rz. 12; Urt. v. 31.01.2019, I-13 U 77/18, GA 438 ff.). Angesichts dieses hohen Alters und einer Laufleistung von 116.000 km handelt es sich um typische Alters- und Abnutzungserscheinungen, die keinen Mangel im Rechtssinne darstellen. Dass es sich um einen ungewöhnlich starken Rostbefall für ein Fahrzeug dieses Alters gehandelt hätte, ist nicht ersichtlich und legt der Kläger auch nicht dar.

4.50
Klimaanlage (583,74 €)

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz steht zwar fest, dass die Klimaanlage eine Undichtigkeit aufweist. Mangels Einzahlung eines weiteren Auslagenvorschusses durch den Kläger ist aber nicht festgestellt worden, was die genaue Ursache der Undichtigkeit des Kühlsystems war und insbesondere, ob die Undichtigkeit – wie die Beklagte behauptet und was der Sachverständige A. als höchst wahrscheinlich bezeichnet hat – auf gewöhnlichen Verschleiß zurückzuführen ist. Dies geht zu Lasten des Klägers, da bei Vorliegen eines bloßen Verschleißschadens ein Sachmangel nicht vorliegt. Hierauf ist der Kläger mit Verfügung des Landgerichts vom 14.02.2017 hingewiesen worden; er hat indes weder Beweis dafür angetreten, dass es sich nicht um eine Verschleißerscheinung handelt, noch hat er den von ihm angeforderten Auslagenvorschuss für die (zunächst) gleichwohl angeordnete Begutachtung durch den Sachverständigen A. eingezahlt.

Entgegen seiner mit der Berufung weiter vertretenen Ansicht kann sich der Kläger auch nicht auf die Vermutungswirkung des § 476 BGB a.F. berufen. § 476 BGB a.F. ist nicht anwendbar, da kein Verbrauchsgüterkauf vorliegt. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger den Kauf als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB getätigt hat, weil er die Vermutung des § 344 HGB nicht widerlegt hat.

a) Gemäß § 344 HGB gelten die von einem Kaufmann – wie dem Kläger – vorgenommenen Rechtsgeschäfte im Zweifel als zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehörig. Nach herrschender Meinung, der der Senat folgt, ist die Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB auch bei der Prüfung der Frage, ob bei Kaufleuten ein Unternehmergeschäft im Sinne des § 14 BGB vorliegt, anwendbar. Jedenfalls bei Kaufleuten streitet hiernach eine (widerlegbare) Vermutung für einen unmittelbaren Bezug eines Geschäfts zur gewerblichen Tätigkeit des Kaufmanns (vgl. Oetker/Pamp, HGB, 6. Auflage 2019, § 344 Rz. 7 unter Verweis auf BGH, Urt. v. 13.07.2011 - VIII ZR 215/10, juris Rz. 19 = NJW 2011, 3435 ff.; Joost in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2015, § 344 Rz. 11; Lehmann-Richter in: BeckOK, HGB, Stand 15.10.2019, § 344 Rz.5; Alexander in: beck-online.GROSSKOMMENTAR, BGB, Stand 01.04.2020, § 14 Rz. 228). Der BGH hat hierzu ausgeführt, dass die Anwendung der §§ 343, 344 HGB bei der Prüfung, ob bei Kaufleuten ein Unternehmergeschäft im Sinne der §§ 14, 474 BGB vorliegt, nicht nur der Rechtsprechung des BGH zum Verbraucherdarlehensvertrag entspreche, sondern auch der ganz einhelligen Auffassung im Schrifttum (BGH a.a.O., Rz. 19 m.w.N.).

Der Senat verkennt nicht, dass der BGH in seinem Urteil vom 30.09.2009 (VIII ZR 7/09, juris Rz. 10 = NJW 2009, 3780 ff. – „Lampenfall“) ausgeführt hat, dass rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen sei und etwa verbleibende Zweifel, welcher Sphäre das konkrete Handeln zuzuordnen ist, zugunsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden sei. Der BGH hat diese Rechtsprechung fortgeführt, indem er in einer neueren Entscheidung klargestellt hat, dass eine Vermutung dafür, dass alle vorgenommenen Rechtsgeschäfte eines Unternehmers "im Zweifel" seinem geschäftlichen Bereich zuzuordnen sind, nicht bestehe. Ein entsprechender allgemeiner, auf alle selbständig Erwerbstätigen anzuwendender Rechtsgedanke sei § 344 Abs. 1 HGB nicht zu entnehmen, weil die auf Verbraucherschutz ausgerichteten Bestimmungen in §§ 13, 14 HGB ein anderes Regelungsziel verfolgten als der auf Publizität und Vertrauensschutz gerichtete § 344 HGB (BGH, Urt. v. 18.10.2017 – VIII ZR 32/16, juris Rz. 37 = MDR 2018, 17 f.). In beiden Fällen ging es bei der Frage, ob eine an dem in Rede stehenden Vertrag beteiligte Person als Verbraucher anzusehen ist, jedoch nicht um einen Kaufmann im Sinne des HGB, sondern im sog. Lampenfall um eine Rechtsanwältin auf Käuferseite und in dem anderen Fall um einen Reitlehrer und Pferdeausbilder auf Verkäuferseite. Daher kann daraus gerade nicht der Schluss gezogen werden, dass der BGH § 344 HGB nicht angewandt hätte, wenn es sich – wie im Streitfall – um einen Kaufmann im Sinne des HGB gehandelt hätte.

b) Die Widerlegung der gesetzlichen Vermutung des § 344 HGB setzt voraus, dass dargelegt und gegebenenfalls bewiesen wird, dass ein Privatgeschäft vorliegt; diese Beweisführung kann nur unter Mitberücksichtigung der Perspektive des Geschäftsgegners erfolgen. Die Widerlegung zum Nachteil des Geschäftspartners setzt voraus, dass dieser den privaten Charakter des Geschäfts bei dessen Abschluss kannte oder kennen musste (vgl. nur BGH, Urteil vom 08.01.1976 – III ZR 148/73 = WM 1976, 424; Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 39. Aufl. 2020, § 344 Rn. 3 m.w.N.). Dabei reicht der Abschluss unter dem bürgerlichen Namen des Unternehmers anstatt unter der Firma nicht aus, sondern ist nur ein die Widerlegung stützender Gesichtspunkt; nicht ausreichend ist auch der Beweis, dass das Rechtsgeschäft dem Unternehmen objektiv nicht zugutegekommen ist (Hopt a.a.O.; MünchKomm-Karsten Schmidt, HGB, 4. Auflage 2018, § 344 Rz. 9).

Nach diesen Maßstäben hat der Kläger die Vermutung des § 344 HGB nicht widerlegt. Zwar ist unstreitig, dass der Kläger den Kaufvertrag auf seinen Namen unter Angabe seiner Privatanschrift in H. abgeschlossen hat und das Fahrzeug zunächst auf den Namen seiner Mutter zugelassen worden ist; unstreitig ist auch, dass der Kläger ein Sammler älterer Fahrzeuge ist. Auch mag es sein, dass es aus steuerlichen Gründen nicht sinnvoll gewesen wäre, das Fahrzeug als Betriebsvermögen zu nutzen.

Alleine daraus folgt jedoch noch nicht, dass die Beklagte bei Abschluss des Kaufvertrages wusste, dass der Kläger, der mit ihr immerhin ausschließlich über die geschäftliche E-Mail-Adresse der B. Service Group korrespondiert hat, ein Privatgeschäft abschließen wollte oder dass die Beklagte dies zumindest hätte erkennen müssen.

5.59
Abgasanlage (3.544,74 €)

Soweit der Kläger diesen Betrag für die Reparatur der Abgasanlage geltend macht, beruft er sich auf die von dem Sachverständigen A. in seinem Ergänzungsgutachten vom 29.01.2018 kalkulierten Nettokosten für die von diesem festgestellten Mängel. Hiernach konnten sowohl an den beiden Lambdasonden und an deren Verkabelung als auch am rechten Katalysator - mit Ausnahme der gerissenen rechten Befestigungsschelle - keine Mängel festgestellt werden (Gutachten S. 5 f., 8 f.). Allerdings war der linke Katalysator schadhaft (S. 6), weswegen der Sachverständige auch die Erneuerung der linken Lambdasonde für erforderlich gehalten hat. Der hintere Auspuffteil (Mittel- und Endtopf) wies eine starke Durchrostung auf und war nach Auffassung des Sachverständigen auszutauschen (Gutachten S. 8, 12).

Soweit der Auspuff (und zwar der Endschalldämpfer) durchgerostet war, handelt es sich zwar um einen Mangel im Rechtssinne, denn mit Durchrostungen musste der Kläger – wie ausgeführt – nicht rechnen. Ob die Durchrostung aber auch schon bei Gefahrübergang, also bei Übergabe des Fahrzeugs (§ 446 BGB), vorhanden war mit der Folge, dass dem Kläger Gewährleistungsansprüche zustünden, vermochte der Sachverständige nicht festzustellen. Da dem Kläger die Vermutungswirkung des § 476 BGB a.F. – wie dargelegt – nicht zur Seite steht, scheiden Ansprüche auch insoweit aus.

6.63
Antenne (206,57 €)

Hinsichtlich der Antenne konnte ebenfalls nicht geklärt werden, ob es sich um einen normalen Verschleiß handelt, was nach den vorstehenden Ausführungen zu Ziff. 4 zu Lasten des Klägers geht.

7.66
Kosten für Untersuchungen (1.023,10 €)

Diese Kosten könnte der Kläger nur ersetzt verlangen, soweit sie zur Verfolgung berechtigter Ansprüche notwendig gewesen wären. Derartige Ansprüche bestehen indes nicht.“

Das weitere Vorbringen des Klägers gibt nach Auffassung des Senats im Ergebnis keine Veranlassung zu einer anderen Würdigung, sondern nur zu folgenden Ergänzungen:

a) Es kann nicht von einem Verbrauchsgüterkauf des Klägers nach § 474 BGB ausgegangen werden, weil nach § 344 HGB davon auszugehen ist, dass der Kläger als Unternehmer gehandelt hat.

Entgegen der Auffassung des Klägers weicht das Rechtsverständnis des Senats nicht von der Rechtsprechung des BGH ab. Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss dargelegt, dass er nicht von einer Anwendung des § 344 HGB auf alle selbständig Erwerbstätigen ausgeht, sondern nur von einer Anwendung auf Kaufleute im Sinne des HGB. Der BGH hat in seiner Rechtsprechung die Anwendung des § 344 HGB auf einen Formkaufmann ausdrücklich bejaht und die Anwendung auf einen Kaufmann im Sinne des HGB ansonsten nicht ausgeschlossen.

Die Anwendung des § 344 HGB führt auch nicht dazu, dass ein Handeln des Kaufmanns als Verbraucher ausgeschlossen ist, wenn kein Zusammenhang des Geschäfts mit seiner beruflichen Tätigkeit besteht. Allerdings setzt ein Verbraucherhandeln, wie bereits dargelegt, voraus, dass der Geschäftspartner den privaten Charakter des Geschäfts kannte. Dass der Kläger, der über sein Unternehmen mit der Beklagten korrespondiert hat, deren Mitarbeiter darüber aufgeklärt hätte, dass er das Fahrzeug für seine private Oldtimersammlung erwerben und nicht im Rahmen seines Geschäfts für die Kundenbetreuung benutzen wollte, hat er nicht behauptet. Die Angabe seiner Privatadresse für den Kaufvertrag ist für eine Darlegung des privaten Charakters nicht ausreichend, zumal auch eine Kenntnis der Beklagten vor Abschluss des Kaufvertrages davon, dass es sich bei der angegebenen Adresse um eine Privatadresse handelt, nicht dargetan ist.

Im Übrigen hat der Kläger schon nicht zu beweisen vermocht, dass er mit dem Fahrzeugkauf tatsächlich objektiv einen privaten Zweck verfolgt hat. Bleiben insoweit Zweifel, kann sich auch eine natürliche Person auf die Schutzvorschriften des Verbraucherrechts nicht berufen (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2007- VIII ZR 110/06, juris Tz. 13; Urteil vom 30.09.2009 - VIII ZR 7/09, juris Tz. 11; Palandt/Ellenberger, BGB, 79. Auflage, § 13 Rn. 4 m.w.N.). Im Streitfall sprechen zwar durchaus einige Umstände – wie die Oldtimersammlung – für ein Privatgeschäft des Klägers; die Beklagte hat indes behauptet (und unter Zeugenbeweis gestellt), dass der Kläger bei Übergabe des Fahrzeugs ihrem Fahrer mitgeteilt habe, dass er mit dem Fahrzeug seine Kunden vom Flughafen bzw. Bahnhof abholen, also eine Art Service für sein Geschäft betreiben wolle. Dies hat der darlegungs- und beweispflichtige Kläger zwar bestritten, es aber versäumt, das Gegenteil unter Beweis zu stellen, so dass Zweifel verbleiben, ob er mit dem Geschäft einen überwiegend privaten Zweck verfolgt hat.

b) Der Kläger hat, wie dargelegt, auch einen Mangel der Drosselklappe nicht bewiesen. Insbesondere konnte nicht festgestellt werden, dass das Flattern der Drosselklappe auf einem mechanischen Defekt und nicht etwa auf einem altersbedingten (und damit hinzunehmendem) Verschleiß z.B. der Kabelisolationen beruhte, weil eine weitere Untersuchung der Drosselklappe und der Ursache des festgestellten Flatterns wegen deren Abhandenkommens nicht möglich war.

c) Der Senat hat ebenfalls ausgeführt, warum das Vorhandensein von Rost dem Kläger bekannt war und keinen Mangel im Rechtssinne darstellt. Da entgegen der Auffassung des Klägers, wie bereits dargelegt, die Beschreibung „Sammlerzustand“ ohne jede Aussagekraft ist, konnte der Kläger daraus auch nicht ableiten, dass das Fahrzeug keinerlei Rost aufweise. Eine solche Erwartung wäre allenfalls dann begründet gewesen, wenn der Kläger ein Fahrzeug erworben hätte, das mit der Zustandsnote 1 bewertet und beworben worden wäre, die nach der DEKRA Definition beinhaltet:

„Makelloser Zustand, keine Mängel an Technik und Optik

ein unbenutztes Original oder mit Neuteilen komplett restauriertes Fahrzeug“

d) Hinsichtlich der Mängel an der Klimaanlage, der Abgasanlage und der Antenne hat der Kläger keinen Anspruch auf Schadensersatz, da er nach dem oben Gesagten nicht bewiesen hat, dass es sich nicht um Verschleißmängel handelt und ihm die Vermutungswirkung des § 476 BGB a.F. mangels Vorliegens eines Verbrauchsgüterkaufs nicht zugutekommt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 BGB.

Die Revision war zuzulassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Denn der BGH hat die Frage, ob § 344 HGB auf jeden Kaufmann im Sinne des HGB anwendbar ist und nicht nur auf Formkaufleute, bisher nicht ausdrücklich beantwortet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 9.530,34 € festgesetzt.