Oberlandesgericht Düsseldorf, 5 U 240/18

Gründe

Die Beklagte war mit der Lieferung und der Montage von Schrägseilen für die „A.-Brücke“ genannte Autobahnbrücke auf der A6 beauftragt. Die Schrägseile bestehen aus einem Rohrmantel, in dem sich die „Litzen“ (hier je 42) befinden. Die Litzen bestehen aus sieben ineinander verwundenen Drähten.

Am 27.9.2012 (K1) beauftragte die Beklagte auf Basis einer Ausschreibung der Bauherrin (B1) und eines Angebots der Klägerin vom 20.10.2010 diese mit der Erstprüfung aller 36 Schrägseile mittels eines elektromagnetischen Verfahrens (EMP). Die Prüfung sollte entsprechend eines von dem zuständigen Prüfingenieur genehmigten Prüfplans ausgeführt werden. Der von der Klägerin aufgestellte Prüfplan (B2) und das für die Prüfung genehmigte Unternehmen sind im Rahmen der Gesamtabnahme der Brücke maßgeblich. Der Prüfplan sah eine Magnetprüfung mit dem „C.“-Gerät der Klägerin vor. Dabei sollten die Litzenbündel mit einem starken Magnetfeld beaufschlagt werden. Die durch das induzierte Streufeld gelieferten Signale sollten auf Drahtbruch, Korrosion und ähnliche Schäden an den Litzen ausgewertet werden. Tatsächlich hatte die Beklagte in zwei der Rohrmäntel zusätzlich jeweils eine Testlitze (auch „Blindlitze“) eingefügt, die keine statische Funktion übernahm und bei der zur Simulation eines Drahtbruches einer oder mehrere Drähte durchtrennt waren.

Am 2.7.2013 setzte die Klägerin das C.-Gerät auf der Brücke ein, ohne die Beklagte hiervon vorab zu informieren. Am gleichen Tag sandte sie der Beklagten eine Rechnung über die gesamten Kosten der Erstprüfung (29.482,25 €) mit dem Hinweis, der Versand des Prüfberichtes erfolge nach Zahlungseingang. Mit Email vom 8.7.2013 teilte sie der Beklagten mit, der Testbericht sei ausgearbeitet und werde nach Geldeingang umgehend übersandt. Vorab könnten keine Informationen zum Zustand der Seile mitgeteilt werden. In einem Telefonat mit dem verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten am 9.7.2013 teilte sie dann mündlich mit, die Messungen hätten keine Auffälligkeiten an den Schrägseilen ergeben.

Die Beklagte behauptet, unter dem 11.7.2013 die Firma B. GmbH & Co.KG („B.“) mit der elektromagnetischen Prüfung der Schrägseile beauftragt zu haben, die diese ab dem 15. Juli ausgeführt habe. Im Prüfbericht der B. vom 26.7.2013 (B 5) wird auf zwei, für Drahtbrüche sprechende, Auffälligkeiten an den Schrägseilen hingewiesen, die die Testlitzen enthielten. Der Prüfbericht der B. konnte jedoch für die Abnahme der Brücke nicht ohne weiteres verwandt werden, da er nicht auf dem genehmigten Prüfplan beruhte.

Die Klägerin übersandte, nach zwischenzeitlichen Gesprächen, ihren Prüfbericht (B 3) Ende August und zwar auch direkt an die Bauherrin. Der Prüfbericht wurde in die Bauakte eingebunden und von der Bauherrin für die Abnahme des Gewerks verwandt.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Begleichung ihrer Rechnung vom 2.7.2013. Die Beklagte beruft sich darauf, die Leistung der Klägerin sei nichts wert. Überdies hält sie der Forderung der Klägerin die durch die Beauftragung der B. entstandenen Kosten entgegen und verlangt im Wege der Widerklage die Erstattung der Mehrkosten, die sie mit 10.225 € beziffert. Hilfsweise beruft sie sich auf eine Minderung in Höhe von 100% (Bl. 46).

Wegen der Einzelheiten wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Mit dem am 9.11.2018 verkündeten Urteil hat die 16. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf, Einzelrichterin, der Klage in Höhe von 29.482,25 € nebst Zinsen ab dem 12.10.2013 und vorgerichtlicher Anwaltsgebühren stattgegeben. Die Widerklage hat es abgewiesen und ausgeführt:

Der Klägerin stehe aus §§ 631, 650, 641 BGB ein Anspruch auf den ausgeurteilten Betrag zu. Das geschuldete Werk sei die Durchführung einer Erstprüfung von Schrägseilen mittels eines elektromagnetischen Verfahrens gewesen, wobei keine Festlegung auf das C.-Verfahren erfolgt sei.

Es könne dahinstehen, ob das Werk im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht sei. Auf eine Abnahme komme es für die Fälligkeit nicht an, da die Beklagte durch die Beauftragung der B. zu verstehen gegeben habe, an der Erfüllung des Vertrages durch die Klägerin kein Interesse mehr zu haben. Auch habe die Beklagte mehrmals erklärt, es sei ihr nicht zuzumuten, das Werk der Klägerin abzunehmen, da dies mangelhaft sei. Selbst wenn in der Beauftragung der Drittfirma keine Zweckerreichung gesehen werde, könne sich die Beklagte nach § 242 BGB nicht auf das Erfordernis der Abnahme berufen.

Der Anspruch sei nicht wegen einer freien Kündigung untergegangen. Eine Kündigung sei nicht erklärt worden. In der Beauftragung eines Dritten könne nur dann eine Kündigung gesehen werden, wenn dadurch der vollständige Lösungswille vom Vertrag zum Ausdruck gebracht werde. Da die Beklagte den Prüfbericht erhalten habe, liege keine Lösung vom Vertrag vor.

Es sei der Klägerin nicht unmöglich, eine ordnungsgemäße Prüfung durchzuführen, da sie sich eines anderen Verfahrens hätte bedienen können.

Ein aufrechenbarer Gegenanspruch stehe der Beklagten nicht zu. Ein Anspruch nach §§ 634, Nr. 2, 637 BGB setze eine Fristsetzung zur Nacherfüllung voraus. An dieser fehle es. Die Nachfrist sei nicht entbehrlich. Eine endgültige Leistungsverweigerung der Klägerin vor Beauftragung der Drittfirma liege nicht vor. Eine spätere Leistungsverweigerung sei für die Entstehung der Kosten nicht kausal gewesen und liege im Übrigen auch nicht vor. Die Klägerin habe noch im Prüfbericht gezeigt, dass sie der Diskussion des Mangels offen gegenüberstehe. Eine zumindest kurze Nachfristsetzung sei nicht aus terminlichen Gründen entbehrlich gewesen. Eine Leistungszeit sei nicht vereinbart gewesen. Die Beklagte habe zudem noch eine Drittfirma finden und beauftragen können.

Eine Nachfristsetzung sei nicht nach §§ 323 Abs. 2 Nr. 3, 636 BGB bzw. § 637 Abs. 2 S. 2 BGB wegen Unzumutbarkeit entbehrlich gewesen. Die von der Beklagten angeführten Gründe genügten hierfür nicht. Die heimliche Prüfungsdurchführung stelle keinen relevanten Umstand dar. Insbesondere habe die Klägerin den Umfang des Prüfungszeitraumes nicht geleugnet. Auch das Verlangen, die Rechnung vor Übersendung des Gutachtens zu begleichen, begründe keine Unzumutbarkeit der Nachfristsetzung. Denn der Unternehmer habe ein Interesse daran, sein Geld zu erhalten, bevor er sein Gutachten übermittele. Ferner stelle auch die Ermittlung des falschen Ergebnisses keinen Umstand der Unzumutbarkeit dar. Zwar bestünden enorme Bedenken, ob die Klägerin in der Lage gewesen sei, die Erstprüfung ordnungsgemäß durchzuführen. Da die Klägerin auch ein konventionelles Verfahren hätte anwenden können, hätte die Beklagte eine Nacherfüllung aber nicht als ausgeschlossen ansehen können. Hätte die Beklagte Bedenken hinsichtlich der C.-Methode angemeldet, so hätte die Klägerin darlegen müssen, dass das Verfahren dennoch zutreffende Ergebnisse liefere. Zwar hätten die Blindlitzen unstreitig nicht gefunden werden können, da das C.-Verfahren hierzu nicht in der Lage gewesen sei. Daraus folge aber nicht, dass die Klägerin getäuscht habe. Vielmehr zeige ihr Vortrag, dass sie bei Beauftragung davon ausgegangen sei, ihr Gerät könne Drahtbrüche erkennen. Im Übrigen habe die Beklagte bewusst Blindlitzen eingefügt. Wegen der hohen Hürden der Entbehrlichkeit der Fristsetzung sei es ihr verwehrt, einerseits bewusst einen Fehler einzubauen und dann wegen des Nichtauffindens des Fehlers eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung zu begründen.

Da die Klägerin unstreitig auch das konventionelle Verfahren hätte durchführen können, sei die Nacherfüllung nicht subjektiv unmöglich gewesen. Gegenansprüche bestünden aus keinem denkbaren Gesichtspunkt. Mangels Entbehrlichkeit der Fristsetzung scheide auch eine Minderung aus.

Die Klägerin habe Anspruch auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten. Bei Tätigwerden des Rechtsanwaltes am 20.9.2013 habe sich die Beklagte in Verzug befunden. Ein Zurückbehaltungsrecht habe der Beklagten nicht mehr zugestanden, da die Klägerin den Prüfbericht übersandt gehabt habe. Die Widerklage sei unbegründet, da kein Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten bestehe.

Hiergegen richtet sich die Beklagte mit der Berufung, in der sie wie folgt vorträgt:

Die Leistung der Klägerin sei grob mangelhaft gewesen. Die Klägerin habe es als Vorteil des C.-Verfahrens gegenüber konventionellen Verfahren angepriesen, dass dieses mechanische Beschädigungen in tiefen Lagen eines Schrägseillitzenkabels auffinden könne. Die Klägerin erwecke immer noch den Eindruck, dass die beiden schadhaften Litzenbündel eine technische Besonderheit darstellten, welche ihr angeblich fehlerfreies Prüfverfahren in die Irre führten. Tatsächlich sei dies nicht der Fall. Auch das Landgericht unterscheide technisch fehlerhaft zwischen den Blindlitzen und den übrigen Litzen. So halte es das Gericht für unstreitig, dass die Blindlitzen mit dem Verfahren der Klägerin nicht hätten gefunden werden können. Tatsächlich handele es sich bei den Testlitzen nicht um eine spezielle Form von Litzen. Dass das C.-Gerät die starken Schäden nicht nur nicht im Detail, sondern gar nicht erkannt habe, sei für sie nicht tolerabel gewesen. Bei einem funktionierenden Verfahren hätten die Testlitzen gefunden werden müssen. Ihr Wissen um das Vorhandensein der Blindlitzen mache die Leistung der Klägerin nicht weniger mangelhaft.

Das Setzen einer Nachfrist sei entbehrlich gewesen. Es habe eine Unzumutbarkeit der Nachfristsetzung bestanden, weshalb die Kosten der Ersatzvornahme zu ersetzen seien. Die vom Landgericht ausführlich geprüfte arglistige Täuschung sei lediglich eine mögliche Fallgruppe der Unzumutbarkeit der Fristsetzung. Anerkannt sei eine Unzumutbarkeit der Nachfristsetzung im Fall des gravierenden und gefährlichen Mangels. Zentrale Prüfungsfrage sei, inwiefern der Besteller noch ein Vertrauen in die ordnungsgemäße Nacherfüllung haben könne. Vorliegend begründe sich der Vertrauensverlust darin, dass die Klägerin bei einem hochsicherheitsrelevanten Bauteil entgegen ihrer eigenen Anpreisungen nicht in der Lage gewesen sei, zwei Schäden zu finden, die mit jedem Prüfverfahren hätten auffallen müssen. Die Schwere des Mangels in Verbindung mit der Sicherheitsrelevanz begründeten den Verlust des Vertrauens in die Leistungsfähigkeit der Klägerin.

Sie hätte die Klägerin unter dem Gesichtspunkt von § 831 BGB nicht erneut beauftragen dürfen, da auch echte Beschädigungen unentdeckt geblieben wären. Da sie dies gewusst habe, wäre es irrsinnig gewesen, der Klägerin die Brückenseile erneut anzuvertrauen. Zusätzlich habe die Ausführung in „Rekordzeit“ Zweifel daran geweckt, ob die Klägerin überhaupt eine Messung vor Ort durchgeführt habe. Ein seriöses Unternehmen hätte dem Auftraggeber Gelegenheit gegeben, bei der Überprüfung anwesend zu sein. Die 36 Schrägseile hätten nicht in der Einsatzzeit der Klägerin geprüft werden können. Die Ersatzvornahme habe fünf Tage gedauert. Auch die Forderung der Abschlagszahlung sei nicht vertrauensbildend gewesen. Das Gericht habe nicht berücksichtigen dürfen, dass sie Testlitzen eingebaut habe, da bei § 637 Abs. 2 BGB keine Interessenabwägung stattfinde.

Die Ausführungen zur Nacherfüllungsbereitschaft überzeugten nicht. Der Inhalt des Prüfberichts und dessen Übersendung seien schon deshalb irrelevant, da sie erst 3 Wochen nach Beauftragung des Drittunternehmers erfolgt seien. Für sie hätten hingegen Anhaltspunkte vorgelegen, dass die Klägerin eine Wiederholung der Erstprüfung nicht würde gewährleisten können. Dies habe schon das unkooperative Verhalten bei der Durchführung der Prüfung und erst recht nach Aufdeckung der Testlitzen am 9. Juli gezeigt. Der Eindruck habe sich nachfolgend bestätigt. Zudem habe die Klägerin im Zeitpunkt der Ersatzvornahme bereits die Übergabe des Gutachtens unter die Bedingung der vollständigen Zahlung gestellt.

Zur Berufungserwiderung trägt sie vor, sie habe die D. GmbH erst im Jahr 2018 erworben. Im Übrigen habe die Klägerin vor der Auftragsdurchführung ihr Prüfgerät allgemein angepriesen und gerade nicht warnend darauf hingewiesen, dass es sich um ein noch unerprobtes Verfahren gehandelt habe. Dies sei ihr auch ansonsten nicht bekannt gewesen. Selbst im Prüfbericht habe sich kein Hinweis darauf befunden, dass es sich um ein in der Entwicklung befindliches Verfahren handle. Die Klägerin habe in ihrer Werbemaßnahme über die Tauglichkeit des eingesetzten Prüfverfahrens getäuscht. Sie bestreite, dass die Klägerin über ein Prüfsystem verfüge, wie es die B. verwandt habe. Der Vortrag zu dem Inhalt des Telefonates am 25.06.2013 sei unzutreffend.

Sie beantragt,

die Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen und

die Klägerin auf die Widerklage hin zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 10.255,- € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.10.2014 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass es sich bei dem C.-Verfahren noch um ein in der Entwicklung befindliches Verfahren handelte, das noch keine allgemein anerkannte Regel der Technik dargestellte habe. Unter Laborbedingungen habe das Verfahren funktioniert. Eine praktische Erprobung, vor allem eine solche unter manipulierten Kautelen, habe gefehlt, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 6.12.2019 (Bl. 559) meint sie, lediglich die praktische Erprobung unter manipulierten Kautelen habe gefehlt. Die A.-Brücke sei im Übrigen die erste Brücke in Deutschland gewesen, an der eine Erstprüfung der als Halterungskabel verbauten Litzenbündelkabel per EMP vorgenommen worden sei, weshalb es zwangsläufig an dem Merkmal der Praxiserprobung habe fehlen müssen. Die Parteien könnten eine vom Standard der Technik abweichende Vereinbarung treffen. Voraussetzung sei lediglich, dass der Besteller sich der damit verbundenen Risiken bewusst sei, was aufgrund ausreichender Sachkunde der Beklagten der Fall gewesen sei.

Einen Fall, in dem eine Nachfristsetzung entbehrlich gewesen sei, habe das Landgericht zutreffend nicht angenommen. Von einem Vertrauensverlust hinsichtlich ihrer Leistungsfähigkeit sei das Landgericht zutreffend nicht ausgegangen. Die in der Rechtsprechung akzeptierten Fälle seien anders gelagert. Sie habe das Prüfverfahren nicht besonders angepriesen. Selbst wenn man dies bejahen wollte, könne es nicht die Konsequenz sein, dass eine Fristsetzung nicht mehr notwendig sei. Dann läge bei jeder Abweichung von einer vereinbarten Beschaffenheit eine Unzumutbarkeit der Fristsetzung vor. Die angebliche Zeitnot sei ihr nicht bekannt gewesen. Im Ergebnis sei die Beklagte keinem Risiko ausgesetzt gewesen, da sie sie hätte anweisen können, die Prüfung mit einem konventionellen Verfahren zu wiederholen, mit dem die Schäden nach dem Vortrag der Beklagten gefunden worden wären.

Die Erledigung der Prüfung in der gebrauchten Zeit sei möglich gewesen. Auch die B. habe nur die Hälfte der angesetzten Zeit benötigt.

Ergänzend führt sie aus, im November 2018 habe die Beklagte Einspruch gegen ein von ihr angemeldetes Patent eingelegt, welches ein Verfahren zum Auftragen einer Flüssigkeit auf ein Seil betreffe. Die Beklagte sei an der Firma D. GmbH beteiligt. Dieses Unternehmen verfüge über ein eigenes Verfahren für die Prüfung von Stahlseilen. Hier schließe sich nun der Kreis, beachte man, dass die Rechnung über die Ersatzvornahme von der D. GmbH ausgestellt gewesen sei. Der einzige Zweck der Testlitzen sei es gewesen, sie als Mitbewerberin zu diskreditieren. Wettbewerbsrechtlich seien „Testmaßnahmen“ zulässig, wenn sich der Tester wie ein normaler Nachfrager verhalte. Tue er dies nicht, verstoße er gegen § 4 UWG und § 1 GWB, wenn dies wie hier in der Absicht geschehe, den Mitbewerber hereinzulegen. Als Folge sei sie so zu stellen, wie sie bei ordnungsgemäßem Verhalten gestanden hätte. Jedenfalls beschäftige sich die Beklagte schon lange mit Techniken zur Drahtseilprüfung und sei aus diesem Grunde ein direkter Wettbewerber der Klägerin. Dies belege auch der vom Sachverständigen zitierte Aufsatz der Mitarbeiter der Beklagten aus dem Jahr 2014.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist ganz weitgehend begründet. Denn die Klage erweist sich als unbegründet, die Widerklage als weit überwiegend begründet.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch auf 29.482,25 € zu. Insbesondere folgt dieser nicht aus § 631 Abs. 1 BGB.

Es gilt das BGB-Werkvertragsrecht in der bis 31.12.2017 geltenden Fassung.

a) Durch das Angebot der Klägerin vom 20.10.2010 und die hierauf Bezug nehmende Annahme der Beklagten vom 27.9.2012 ist zwischen den Parteien ein Werkvertrag über die Erstprüfung von 36 Schrägseilen an der A.-Brücke nach den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses zustande gekommen.

Nach § 631 BGB kann Gegenstand eines Werkvertrags sowohl die Herstellung oder die Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Für den Werkvertrag kennzeichnend ist nach ständiger Rechtsprechung der BGH, dass ein erfolgsbezogener Beitrag zur Verwirklichung eines Werks zu leisten ist (BGH, NJW-RR 1998, 1027). Gutachterverträge sind im Regelfall als Werkverträge zu qualifizieren. Der Werkerfolg besteht in der beauftragten Prüfung und der Erstellung des Prüfberichts (vgl. OLG Köln, Urteil vom 04. Mai 2016 – 16 U 129/15 –, Rn. 22, juris). Entsprechend wurde auch ein Vertrag über die gutachterliche Erfassung von Mängeln ist als Werkvertrag eingeordnet (vgl. BGH NJW 2002, 749).

Auch hier schuldete die Klägerin keine bloße Dienstleistung. Sie sollte nicht lediglich einen zeitlich bestimmten Einsatz ihres Messgerätes erbringen. Vielmehr war eine erfolgsbezogene Leistung vereinbart. Der Erfolg lag in der Ermittlung, ob die Brücke mittels EMP-Verfahren erkennbare Drahtbrüche oder Korrosionsstellen aufwies.

b) Die Klägerin hat die Leistung erbracht, indem sie das C.-Gerät an der Brücke eingesetzt und später eine Aussage zu allen zu prüfenden Seilen getroffen hat. Als Werklohn war vertraglich der abgerechnete Betrag in Höhe von 29.482,25 € vereinbart.

c) Die Werklohnforderung ist fällig. Dies folgt zum einen aus § 641 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB. Denn die Beklagte hat von ihrer Auftragnehmerin unstreitig den für die Prüfung durch die Klägerin vereinbarten Werklohn erhalten. Zudem hat die Bauherrin das Werk der Beklagten abgenommen.

d) Der Anspruch der Klägerin ist aber durch die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung nach §§ 389, 362 BGB erloschen.

Indem die Beklagte der Rechnung der Klägerin die von der D. GmbH für den Einsatz der B. abgerechneten Kosten entgegenhält (Bl. 46), hat sie konkludent eine Aufrechnung erklärt. Der Beklagten steht der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Beauftragung der B. aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB zu.

aa) Die §§ 634 BGB ff. waren im Zeitpunkt der Beauftragung der B. am 11.7.2013 bzw. der Durchführung der Prüfung durch die B. (15./16.7.) der Beklagten bereits anwendbar. Mängelrechte aus § 634 BGB stehen dem Besteller grundsätzlich erst ab der Abnahme des Werkes zu (grundlegend BGH NJW 2017, 1604 und NJW 2017, 1607). Hier hatte die Beklagte die Leistung der Klägerin noch nicht abgenommen. Eine Abnahme war vorliegend auch nicht aufgrund der Beschaffenheit des Werkes nach § 640 Abs. 1 S. 1 BGB ausgeschlossen, weil es sich um eine vorrangig geistige Leistung handelte. Denn die Klägerin sollte über das Ergebnis der Prüfung einen Bericht fertigen. Soll sich eine geistige Leistung in einem Plan oder Gutachten verkörpern, so ist die Leistung abnahmefähig (vgl. MüKo-Busche, 7. Auflage, 2018 § 640 BGB Rn. 8).

Allerdings standen der Beklagten am 11.7 bzw. 15.7.2013 ausnahmsweise Mängelrechte ohne Abnahme zu. Der Besteller kann auch nach der neuen Rechtsprechung des BGH berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2-4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet (vgl. BGH NJW 2017, 1604).

Die Klägerin hatte der Beklagten das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten. Das Werk war fertiggestellt, wie die Klägerin der Beklagten mit Mail vom 8.7.2013 mitteilte (B 14). Auch hatte die Klägerin der Beklagten am 9.7.2013 telefonisch das Prüfergebnis mitgeteilt, nämlich, dass sich keine Auffälligkeiten ergeben hätten. Unerheblich ist, dass der Beklagten der Prüfbericht noch nicht übermittelt worden war. Die Frage der Übersendung des bereits ausgearbeiteten Prüfberichts betraf nur noch die Verpflichtung der Klägerin zur Verschaffung des Werkes. Die Verpflichtung zur Ablieferung des Werks ist nicht bereits Element der Verpflichtung zur mangelfreien Herstellung des Werks, sondern steht selbständig neben ihr (Schwenker/Rodemann in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 631 BGB, Rn. 32; Messerschmidt/Voit Privates Baurecht, 3. Auflage 2018 § 631 Rn. 10; wohl auch Staudinger/Peters/Jacoby (2014) BGB § 631, Rn. 17). Weiterhin wollte die Beklagte auch für den Fall des Fehlschlags der Prüfung durch die B. mit der Beklagten nicht erneut zusammenarbeiten.

bb) Es liegt eine mangelhafte Leistung der Klägerin im Sinne des § 633 BGB vor. Ein Mangel liegt vor, wenn die vereinbarte von der tatsächlichen Beschaffenheit abweicht. Geschuldet war die Prüfung aller Schrägseile mittels eines EMP-Verfahrens auf Drahtbrüche, Korrosionsstellen und vergleichbare Schäden. Der Umstand, dass von der Klägerin in den Schrägseilen mit den schadhaften Testlitzen keine Auffälligkeiten angezeigt wurden, spricht für eine mangelhafte Leistung. Vor der Abnahme ist die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass sie ihre Werkleistung mangelfrei erbracht hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. April 2019 – I-5 U 185/17 –, NJW-RR 2019, 1039-1042). Dies gilt auch im Rahmen von Gegenansprüchen. Sie hätte daher darlegen und unter Beweis stellen müssen, dass auch bei einer ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeiten die Teststellen mittels der geschuldeten EMP-Prüfung nicht aufgefunden werden konnten oder, dass auch ohne Fund der Testlitzen die sonstigen Ergebnisse mangelfrei gewesen wären. Dem genügt der Vortrag der Klägerin nicht.

Der Vortrag der Klägerin hat im Laufe des Verfahrens mehrfach gewechselt. In erster Instanz war unstreitig, dass das C.-Verfahren nicht in der Lage war, die Testlitzen zu finden. Mit der Berufungserwiderung trägt die Klägerin vor, dass es sich bei dem C.-Verfahren um ein noch in der Entwicklung befindliches, bis heute noch nicht in ein allgemein gültiges Regelwerk übernommenes Verfahren handele – also noch keine allgemein anerkannte Regel der Technik darstellte. Hierzu habe bei Vergabe die Praxiserfahrung gefehlt, da die Seile der A.-Brücke die erste in Deutschland mit den genannten Seilen gewesen seien. Das Verfahren in der „ausdrücklich beauftragten Version des Jahres 2010“ habe unter Laborbedingungen und bei entsprechender Kalibrierung auch unter Echtbedingungen funktioniert. Eine praktische Erprobung vor allem unter zu Testzwecken manipulierten Kautelen habe gefehlt. Die Beklagte habe auf der beauftragten Durchführung bestanden.

Zunächst kann es die Klägerin nicht entlasten, dass nach dem von der Beklagten akzeptierten Prüfbericht eine Prüfung mit dem C.-Gerät vorgesehen war. Dadurch ergab sich keine Reduzierung der von der Klägerin geschuldeten Qualität. Nach dem Leistungsverzeichnis sollte eine EMP-Prüfung erfolgen. Dies bestimmt den geschuldeten Erfolg. Die Ausführung mit dem C.-Gerät (Streufeldsonde) stellt eine Form der EMP-Prüfung dar. Wenn der geschuldete Erfolg mit der vereinbarten Ausführungsart nicht erreicht werden kann, entfällt nach dem funktionalen Mangelbegriff dadurch nicht die Mangelhaftigkeit der Leistung. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll (vgl. BGH, Urteil vom 08. November 2007 – VII ZR 183/05 –, BGHZ 174, 110). Überdies vermag der Senat auch aus dem aktuellen Vortrag der Klägerin nicht zu erkennen, inwiefern der Beklagten eine Unterschreitung anerkannter Regeln bewusst gewesen sein soll. Der Beklagten wird aufgrund ihrer Sachkunde klar gewesen sein, dass es kein technisches Regelwerk für EMP-Verfahren gab. Dass aber konkret Zweifel an der Eignung des C.-Verfahrens bestanden hätten, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen ergibt sich auch aus dem von der Klägerin zitierten Entwurf der Prüfvorschrift (Bl. 113) kein Hinweis darauf, dass das C.-Verfahren noch nicht ausgereift sein könnte. Hier ist vielmehr ausdrücklich erwähnt, das C.-Verfahren könne Drahtbrüche und Korrosion feststellen, nur nicht das Fehlen eines Seiles. Hier ging es der Beklagten gerade um das Auffinden von Drahtbrüchen. Im Übrigen hatte die Beklagte auch keinen exakten Einblick in die Entwicklung des C.-Verfahrens. Solche Kenntnisse sind auch nicht aufgrund eines nach der Durchführung des Auftrags (2014) veröffentlichten Aufsatzes von Mitarbeitern der Beklagten anzunehmen.

Die Klägerin hat sich nicht wirksam enthaftet. Ein Unternehmer ist dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 08. November 2007 – VII ZR 183/05 –, BGHZ 174, 110). Hier fehlt es schon an einer entsprechenden Vorgabe der Beklagten, da die Klägerin selbst den Prüfplan erstellt hat. Vor allem hat die Klägerin die Beklagte nicht darauf hingewiesen, das C.-Verfahren sei noch nicht ausgereift und in der Praxis noch nicht getestet. Ebenso wenig hat sie darauf hingewiesen, dass das beauftragte C.-Verfahren angeblich nicht mehr den aktuell diskutierten Prüfvorschriften entspreche. Unerheblich ist, ob sie der Beklagten das von ihr in der Zeit zwischen Angebotserstellung und Zuschlagserteilung weiterentwickelte Streufeld-Prüfverfahren zu einem Mehrpreis angeboten hat. Das Angebot eines überarbeiteten Verfahrens ist kein ausreichender Bedenkenhinweis.

Dass die Beklagte ebenfalls Mitglied in dem Arbeitskreis Brückenseile war, ist unerheblich. Die Klägerin ist das Fachunternehmerin für die Prüfungen und daher verpflichtet darauf hinzuweisen, wenn sich mit dem beauftragten C.-Verfahren mit Streufeldmessung den geschuldeten Erfolg einer EMP-Prüfung nicht erreichen ließ. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass die Klägerin mit Schreiben vom 5.10.2012 gegenüber der Beklagten das C.-Prüfsystem angepriesen und die Beklagte keinen näheren Einblick in die entwickelten Verfahren hatte.

Dass die Drahtbrüche an den Testlitzen auch bei einem anderen, ordnungsgemäß durchgeführten EMP-Verfahren nicht hätten gefunden werden können, trägt die Klägerin nicht konkret vor. Für eine Auffindbarkeit der bewusst eingefügten Beschädigungen spricht, dass in dem von der B. erstellten Prüfbericht exakt bei den beiden Schrägseilen auf für Beschädigungen sprechende Auffälligkeiten hingewiesen wurde, bei denen die Beklagte die präparieren Testlitzen hinzugefügt hatte. Ebenso wenig steht fest, dass die Klägerin das C.-Verfahren zwar ordnungsgemäß durchgeführt hätte, dabei aber aufgrund bestimmter technischer Besonderheiten lediglich die Schäden an den Testlitzen nicht hätte finden können. Die Klägerin legt schon nicht konkret dar, dass sie das Messverfahren ordnungsgemäß durchgeführt hat. Sie trägt lediglich vor, dass die Befahrung aller Seile in 6 Stunden möglich sei und hier 9 Stunden gearbeitet worden sei.

Zuletzt ist auch die Abnahme des Werkes durch die Bauherrin unerheblich. Die Frage der Mangelhaftigkeit bemisst sich innerhalb des jeweiligen Vertragsverhältnisses (vgl. BGH BAUR 2007, 1564).

cc) Eine Frist zur Mangelbeseitigung war nach §§ 637 Abs. 2 BGB entbehrlich, da die Nacherfüllung der Beklagten unzumutbar war.

Eine Unzumutbarkeit für den Besteller liegt dann vor, wenn aus seiner Sicht aufgrund objektiver Umstände das Vertrauen auf ordnungsgemäße Durchführung der Mängelbeseitigung erschüttert ist (Schwenker/Rodemann in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 636 BGB, Rn. 13). Dies kann der Fall sein, wenn sich der Unternehmer so unzuverlässig erwiesen hat, dass der Auftraggeber nicht das Vertrauen zu haben braucht, er werde bei der Nachbesserung ordnungsgemäß arbeiten (vgl. BGHZ 46, 242) oder wenn der Unternehmer ungewöhnlich häufig gegen Vertragspflichten verstoßen und gravierende Mängel produziert hat (vgl. BGH, NJW-RR 2008, 1052).

Hier liegen und lagen ganz gravierende Mängel nahe. Obwohl zwei Schrägseile jeweils simulierte, deutliche Drahtbrüche aufwiesen, hatte die Prüfung der Klägerin keine Auffälligkeiten und keinen Verdacht ergeben. Dies ließ den Schluss darauf zu, dass entweder die Prüfung nicht vollständig oder nicht sorgfältig durchgeführt wurde, das Messgerät/Messverfahren der Klägerin unbemerkt versagt hatte oder dass die Methode der Klägerin für die vorliegenden Schrägseile nicht geeignet war. Alles wären massive Umstände, die bei einer sicherheitsrelevanten Prüfung objektiv geeignet sind, das Vertrauen in den Unternehmer endgültig zu verlieren. Üblicherweise haben weder der Besteller der Prüfungsleistung noch der Unternehmer die Möglichkeit, die Richtigkeit des Ergebnisses zuverlässig zu kontrollieren, da die Litzen der Schrägseile von außen nicht sichtbar sind. Insofern hat der Unternehmer schon im eigenen Interesse besondere Maßnahmen zu ergreifen, um jegliche Fehler wirkungsvoll auszuschließen. Setzt der Unternehmer ein unerprobtes Verfahren ein, hat er gegebenenfalls durch ein weiteres Verfahren die Ergebnisse zu kontrollieren.

Zudem konnte und musste die Beklagte schon deshalb misstrauisch werden, als sie über den Tag der Ausführung der Prüfung nicht informiert worden war. Hierdurch waren ihr jegliche Kontrollmöglichkeiten abgeschnitten, wie z.B. die Prüfung, ob alle Seile in voller Länge befahren wurden. Dabei ist unerheblich, ob Personen der E. auf der Brücke waren oder ob die Beklagte die Mitteilung des Prüftermins an dritte Personen nicht gewünscht hatte. Vertragspartnerin der Klägerin war die Beklagte. Diese bei einer so wichtigen und im Nachhinein nicht kontrollierbaren Prüfung nicht über den Termin zu informieren, begründet berechtigtes Misstrauen. Gleiches mag, wenn auch abgeschwächt, für den Prüfzeitraum gelten. Auch wenn man aus dem Prüfplan nicht darauf schließen muss, dass die Prüfung 50 – 70 Stunden in Anspruch nehmen würde, vermag eine so schnelle Prüfung der 36 Seile doch verwundern.

Auch im Nachhinein hat sich kein Aspekt ergeben, der gegen einen gravierenden Verstoß der Klägerin sprechen und Anhaltspunkte dafür liefern würde, dass die Beklagte noch auf eine ordnungsgemäße Erfüllung hätte vertrauen können. Gerade der Hinweis in der Berufungserwiderung, wonach sie ein in der Praxis unerprobtes und zugleich veraltetes Verfahren ausgeführt hätte, ohne die Beklagte hierauf hinzuweisen, ist ein massiver Verstoß. Auch der wechselnde Vortrag der Klägerin, die ausweichenden Ausführungen im Prüfbericht und der im Prüfbericht erhobene Vorwurf der Manipulation der Seile durch die Beklagte bieten keine plausible Erklärung für die fehlerhaften Prüfergebnisse.

Es war der Beklagten auch nicht zumutbar, der Klägerin im Rahmen einer Nach-besserung eine weitere Möglichkeit zu geben, die verbauten Testlitzen zu finden. Denn die Prüfung der Schrägseile einer Autobahnbrücke betrifft einen hochsensiblen Risikobereich. Die Anforderungen an die Zuverlässigkeit des Prüfenden sind im Hinblick auf die Gefahren für die Allgemeinheit sehr hoch. Der durch einen Prüfungsfehler ausgelöste Vertrauensverlust ist insofern kaum umkehrbar. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass das eigene Vertrauen der Klägerin in die Leistungsfähigkeit ihres Prüfverfahrens begrenzt war. Dies zeigen die ausweichenden Ausführungen in ihrem Prüfbericht.

dd) Die Beklagte kann von der Klägerin die Kosten für die Beauftragung der B. jedenfalls in Höhe der Werklohnforderung der Klägerin (29.482,25 €) ersetzt verlangen.

Das Bestreiten der Klägerin mit Nichtwissen, dass eine Nachprüfung im konventionellen Verfahren durchgeführt wurde, ist angesichts des vorgelegten Prüfberichts der B. unerheblich. Es ist nicht ersichtlich, wie die B. den Prüfbericht nebst Fotos und Messdaten ohne Vornahme einer Prüfung erstellt haben könnte.

Die Beauftragung der B. war auch eine geeignete Maßnahme der Mangelbeseitigung. Denn die Beklagte konnte sich hierdurch die Gewissheit verschaffen, dass auch bei ordnungsgemäßer Prüfung keine Auffälligkeiten bestanden und der - auf unzutreffenden Messungen – beruhende Prüfbericht der Klägerin verwendet werden konnte.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist ein Anspruch auf Erstattung von Kosten der Ersatzvornahme nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Bauherrin das Werk als mangelfrei akzeptiert hat. Zwar kann der Auftraggeber nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen Mängeln gegen seinen Auftragnehmer geltend zu machen, wenn im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette feststeht, dass der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird (vgl. BGH NZBau 2011, 232 mwN). Hier entsteht der Beklagten aus der Inanspruchnahme der Klägerin aber kein Vorteil. Bei ordnungsgemäßer Leistung der Klägerin hätte die Beklagte nur die Klägerin vergüten müssen. Bei der jetzigen Situation müsste sie die Klägerin und zugleich die B. vergüten. Einen Vermögensvorteil kann sie aus der Inanspruchnahme der Klägerin nicht erreichen, nur die Vermeidung eines Verlustes.

Der in der Berufung der Klägerin erfolgte Vortrag zum UWG ist angesichts der Erwiderung der Beklagten, die D. GmbH erst 2018 aufgekauft zu haben, ohne Substanz. Die Hinweise, die Beklagte habe die Akquisition sicherlich von langer Hand vorbereitet und sei daher schon 2013 ein Wettbewerber der Klägerin, sind ersichtlich ins Blaue hinein abgegeben.

Die zulässige Widerklage ist ganz weitgehend begründet.

a) Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von 10.225 € aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB zu. Wie bereits ausgeführt, kann die Beklagte die Erstattung der für die Beauftragung der B. aufgewandten Kosten verlangen. Dabei kann sie auch die Kosten ersetzt verlangen, die über die Werklohnforderung der Klägerin hinausgehen und die sie mit 10.225,00 € beziffert. Von §§ 634 Nr. 2, 637 BGB sind die Mehrkosten erfasst, die eine anderweitige Vornahme des Werkes bzw. Mangelbeseitigung kostet. Dass es sich bei diesen Mehraufwendungen um „Sowieso-Kosten“ handeln würde, ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht.

b) Der Zinsanspruch besteht aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB allerdings nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, da die Beklagte keine Entgeltforderung geltend macht. Die Widerklage ist der Klägerin am 27.10.2014 zugegangen (Bl. 49).

III.

Die Kostenentscheidung richtet sich nach §§ 91 Abs. 1, 97 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 709 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 39.707,25 € festgesetzt.