Oberlandesgericht Düsseldorf, 5 U 215/18

G r ü n d e

Der Kläger erwarb im Mai 2015 von dem Beklagten ein noch nicht zugelassenes EU-Importfahrzeug der A. 2.0 TDI Active inkl. Stahlfelgen mit A. Radkappe für B. 000, der mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189, EU 5 ausgestattet ist, zu einem Kaufpreis von 22.990,00 €. Der Beklagte hatte seinerseits das Fahrzeug nicht bei A. erworben, sondern aus Polen importiert. Das Fahrzeug war mit einer Software versehen, die erkannte, ob es sich im Prüfzyklus zur Ermittlung von Emissionswerten befand, um in diesem Fall auf den Modus 1 umzuschalten, der den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb ( Modus 0 ) reduzierte.

Das Kraftfahrtbundesamt ordnete mit Bescheid vom 15.10.2015 gegenüber der Herstellerin, der C.- AG, die Entfernung der unzulässigen Abschalteinrichtung an.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.05.2017 reichte der Kläger bei der staatlich anerkannten Gütestelle der Dipl.-Wirtschaftsjuristin und Mediatorin D. einen Güteantrag ein. Diese leitete den Antrag mit Schreiben vom 23.05.2017 an den Beklagten weiter, der bestreitet, vor dem Klageverfahren Kenntnis von dem Antrag erlangt zu haben. Nachdem der Beklagte nicht reagierte, stellte die Gütestelle am 21.08.2017 die Bescheinigung über das Scheitern des Güteverfahrens aus.

Der Kläger begehrt die Lieferung eines neuen Fahrzeugs mit identischen oder gleichwertigen Merkmalen Zug um Zug gegen Rückgabe des mangelhaften Fahrzeuges.

Der Kläger hat vorgetragen, er sei auf der Suche nach einem umweltfreundlichen, wertstabilen Fahrzeug gewesen. Ihm sei es bei der Kaufentscheidung sowohl auf die Zuordnung zu der angegebenen Schadstoffklasse Euro 5 als auch auf die angegebenen Verbrauchswerte angekommen. Gerade die „grüne Plakette“ habe für ihn ein wichtiges Kaufargument dargestellt.

Das Fahrzeug habe im Rollenprüfstandmodus die Euro-5-Norm einhalten können, weil es manipuliert gewesen sei. Ohne die Manipulationssoftware sei der Ausstoß von Stickoxiden so hoch, dass noch nicht einmal die Euro-4-Norm eingehalten werden könne. Im realen Fahrbetrieb könnten die Werte weder vor noch nach dem Softwareupdate eingehalten werden. Die Werte lägen dann doppelt so hoch wie zugelassen. Im Autobahnbetrieb werde der Grenzwert nahezu um das Dreifache überschritten.

Die Maßnahmen im Rahmen des Rückrufs würden kein Angebot zur Nachbesserung darstellen, sondern lediglich die Wiedergabe einer öffentlichen Verpflichtung. Durch das Aufspielen des Software-Updates entstünden zahlreiche Nachteile, wie z.B. Mehrverbrauch an Kraftstoff, Verrußung des Partikelfilters und /oder Reduzierung des Leistung, darüber hinaus sei es auch mit Sicherheitsrisiken verbunden. Für ihn sei völlig undurchsichtig, wie sich das Software-Update auf die Fahrzeugteile auswirke. Die für A. zuständige Typengenehmigungsbehörde in Großbritannien ( E. ) habe für A. Fahrzeuge keine Freigabe bzgl. des Updates erteilt. Diese Entscheidung des E. zeige deutlich, dass der C.- Konzern gerade nicht in der Lage sei, die Fahrzeuge nachzubessern.

Jedenfalls verbleibe nach dem Aufspielen des Updates ein merkantiler Minderwert. Sein Fahrzeug sei nahezu unverkäuflich, es weise einen Minderwert von mindestens 10 % - 25 % auf, so dass bereits deshalb gemäß § 326 Abs. 5 BGB die Nachbesserung unmöglich sei. Aktuell biete der Hersteller das streitgegenständliche Fahrzeug in nahezu identischer Ausstattung an. Einzig der im Fahrzeug noch verwendete mangelhafte Motor sei durch ein neues, den Anforderungen der Euro-6-Norm entsprechendes Aggregat ersetzt worden und die PS-Zahl habe sich verändert. Dem Kaufvertrag hätten die Neuwagen-Verkaufsbedingungen zugrunde gelegen. Ein Modellwechsel, der zum Zwecke der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erforderlich gewesen sei, sei von der in den Verkaufsbedingungen enthaltenen Änderungsklausel der Ziffer IV Nr. 6 umfasst. Der Beklagte sei ihm darüber hinaus auch wegen der Verwendung fehlerhafter Prospekte verantwortlich.

Der Beklagte hat vorgetragen, er sei keine Vertretung oder Händler für einen Autohersteller, insbesondere nicht für C. oder A.. Mit dem C.-Konzern habe er nichts zu tun. Aus diesem Grund verwende er auch keine Herstellerbroschüren. Er habe das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von dem Hersteller A. gekauft, sondern von einem anderen Händler in Polen. Im Hinblick auf die Beschreibung des Fahrzeugs im Kaufvertrag stehe fest, dass der Kläger kein Fahrzeug „von der Stange“ gekauft habe. Es habe keiner Bestellung bedurft, das Fahrzeug sei da gewesen. Dem Kläger sei der günstige Preis wichtig gewesen.

Mängel des Fahrzeugs lägen nicht vor, da das Fahrzeug „offensichtlich völlig richtig“ funktioniere, insbesondere sei das Fahrzeug „zulassungsfähig“. Anhaltspunkte für eine fehlende Eignung des Software- Updates lägen ebenfalls nicht vor. Er, der Beklagte, gehe davon aus, dass für den Fall, dass A. eine Rückrufaktion mit Update durchgeführt habe, der Kläger auch mitgewirkt habe. Ansonsten habe er die Verantwortung dafür, dass das Fahrzeug nicht vom TÜV abgenommen werde.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Von dem Antrag auf Einleitung eines Güteverfahrens in Niedersachen habe er erst durch die Klageschrift Kenntnis erlangt, so dass dieses Verfahren nicht geeignet gewesen sei die Verjährung zu hemmen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es könne dahinstehen, ob das Fahrzeug als mangelhaft i.S.d. § 434 BGB anzusehen sei. Ein Anspruch auf Lieferung eines typengleichen Ersatzfahrzeugs sei nicht gegeben, weil die von dem Kläger begehrte Leistung jedenfalls wegen Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen sei. Der Beklagte habe die Übereignung des konkreten streitgegenständlichen Fahrzeugs geschuldet, es habe sich um eine Stückschuld gehandelt. Der Kläger habe das vor Ort verfügbare Fahrzeug bei dem Beklagten ausgewählt und ein individualisierbares Fahrzeug gekauft. Die Lieferung einer in jeder Hinsicht gleichartigen und geleichwertigen Sache sei dem Beklagten gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich. Würde von einer Gattungsschuld ausgegangen, gelte nichts anderes, denn dem Beklagten sei es unmöglich ein mangelfreies Fahrzeug derselben Gattung zum Zweck der Nachlieferung zu beschaffen. Das vom Kläger erworbene Fahrzeug mit der Spezifikation werde nicht mehr hergestellt. Ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion zum Zwecke der Ersatzlieferung sei von dem Beklagten nicht geschuldet.

Hiergegen richtet sich der Kläger mit seiner frist- und formgerecht eingelegten Berufung.

Der Kläger rügt, das Landgericht habe verkannt, dass die Voraussetzungen der Einrede nach § 275 Abs. 1 BGB nicht vorliegen würden. Hätte das Landgericht diese Frage zutreffend beurteilt, hätte es die Voraussetzungen eines Nachlieferungsanspruchs prüfen und bejahen müssen. Hinsichtlich des Mangels wiederholt der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag. Eine Unmöglichkeit der Nachlieferung im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB liege nicht vor. Der Beklagte habe erstinstanzlich nur pauschal behauptet, das streitgegenständliche Modell mit dem Motor EA 189 sei nur mit der „Manipulationssoftware“ lieferbar. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass er, der Kläger, vorgetragen habe, dass der Hersteller sogar in der Lage sei, das streitgegenständliche Fahrzeug noch heute herzustellen. Aber auch aus anderen Gründen sei keine Unmöglichkeit gegeben, denn bei dem Fahrzeug liege lediglich ein „Facelift“ vor, er habe insbesondere bestritten, dass es ein neues Modell gebe. Darüber hinaus habe das Landgericht Ziffer IV. 6 der Neuwagenbedingungen unzutreffend ausgelegt. Der Beklagte verwende diese Änderungsklausel gerade deswegen, um einem Modellwechsel vorzubeugen.

Schließlich bestünde ein Schadensersatzanspruch nach §§ 311, 241 Abs. 2 BGB und ein Anspruch aus europarechtlichen Vorschriften mit drittschützender Wirkung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 17.10.2018 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Wuppertal zurückzuweisen.

Hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 17.10.2018 abzuändern und

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1. den Beklagten zu verurteilen, ihm ein neues Fahrzeug A. mit zumindest folgenden identischen oder gleichwertigen technischen Merkmalen,

Diesel, 1968 cm³, 103 kW ( 140 PS), 4/5 Türen ABS, Bordcomputer, CD-Spieler, Dachreling, Elekt. Fensterheber, Elektr. Wegfahrsperre, Isofix (Kindersitzbefestigung), Leichtmetallfelgen, MP3-Schnittstelle,Nebelscheinwerfer, Partikelfilter, Regensensor, Servolenkung, Sitzheizung, Start/Stopp-Automatik, Tagfahrlicht, Tempomat, Tuner/ Radio, Zentralverriegelung, Einparkhilfe hinten, Metallic-Lackierung Reifendruck-Kontrollsystem, Scheibenwischer mit Regensensor, Sitzheizung vorn, Geschwindigkeitsregelung ( Tempomat ), Klimaautomatik mit 2-Zonenregelung, Airbag Beifahrerseite abschaltbar, Airbag Fahrer- / Beifahrerseite, Antriebs-Schlupfregelung ( ASR ), Audiosystem BOLERO ( Radio/CD-Player MP3-fähig ), Außenspiegel elektr. verstell- und heizbar, Außenspiegel Wagenfarbe, Ausstattungs-Paket; Green tec, Bremsassistent, Bremsenergierückgewinnung, Dachreling, Elektr. Differentialsperre (EDS), Fensterheber elektrisch vorn + hinten, Isofix-Aufnahmen für Kindersitz, Karosserie: 5-türig, Knieairbag Fahrerseite, Kopf-Airbag-System, Lichtassistent ( Coming Home, Leaving Home ), Mittelarmlehne vorn, Modellpflege, Motor 2,0 Ltr. – 103 kW TDI DPF, Motor-Schleppmoment-Regulator ( MSR ), Multifunktionsanzeige, Rücksitzbank klappbar 1/3 – 2/3, schadstoffarm nach Abgasnorm Euro 5, Schublade / Ablagefach unter Sitz vorn rechts, Seitenairbag vor, Sitz vorn links höhenverstellbar, Sitz vorn rechts höhenverstellbar, Tagfahrlicht, Türgriff außen Wagenfarbe, Verglasung getönt, Stahlfelgen mit A. Radkappe für B. 000,

nachzuliefern Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs A. 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer 00000000000000000 nachzuliefern,

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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befinde,
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3. den Beklagten zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.899,24 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag. Die Geltung einer bestimmten Euro-Norm sei nicht vereinbart worden. Die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit nach § 439 BGB habe sie erstinstanzlich nicht erhoben. Eine Beschaffenheitsvereinbarung sei nicht getroffen worden. Es habe einen Kaufvertrag gegeben, mehr nicht. Dieser Vertrag habe sich nur zu dem Reimport verhalten, die Ausstattung des Wagens gegenüber der Liste sei verändert gewesen. Er sei Gebrauchtwagenhändler und sei darauf angewiesen, was tatsächlich beschafft werden könne.

Der Senat hat Hinweise erteilt. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze und die zur Akte gereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg. Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif. Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Nachlieferung eines mangelfreien EU Importfahrzeugs aus §§ 437 Nr. 1, 434 Abs. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB zu.

Lediglich hinsichtlich eines Teils der Rechtsanwaltskosten ist die Berufung unbegründet.

Die Klage ist zulässig. Die auf den Hinweis des Senats vom 27.06.2019 klarstellend konkretisierte Form des Klageantrages zu 1), in dem die wesentlichen Ausstattungsmerkmale des begehrte Neufahrzeugs enumerativ aufgeführt werden, genügt nunmehr den prozessualen Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmten Angaben des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Klageantrag bestimmt Art und Umfang des Rechtsschutzbegehrens des Klägers und ist damit ein wesentliches Element zur Bestimmung des Streitgegenstandes. Er bindet das Gericht und schafft zugleich die Grundlage für eine etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung. Er muss daher aus sich heraus verständlich und eindeutig sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein Klageantrag im Allgemeinen dann hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Antrag konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis ( § 308 ZPO ) absteckt, Inhalt und Umfang der begehrte Entscheidung ( § 322 ZPO ) erkennen lässt, das Risiko des Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt ( vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2002, I ZR 168/00, BGHZ 153, 69; Urteil vom 21.03.2018, VIII ZR 68/17, BGHZ 218, 139 ). Im Fall eines Antrags auf Herausgabe bzw. Übergabe eines Gegenstandes, muss dieser so genau wie möglich bezeichnet werden, damit er im Falle einer Zwangsvollstreckung identifizierbar ist ( BGH, Urteil vom 28.11.2002, I ZR 168/00, BGHZ 153, 69). Dem Vollstreckungsorgan muss es insbesondere möglich sein, den geschuldeten Gegenstand von möglicherweise ebenfalls bei dem Schuldner vorhandenen ähnlichen Gegenständen eindeutig zu unterscheiden.

Diesen Anforderungen wird der Antrag des Klägers in der mit Schriftsatz vom 23.08.2019 gestellten Form gerecht. In diesem Antrag sind die technischen Merkmale des übereigneten Fahrzeugs A. – verbunden mit dem Adverb „zumindest“ – im Einzelnen bezeichnet und genügen damit den vorgeschriebenen verfahrensrechtlichen Erfordernissen. Auch der BGH hat in seinem, einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 ( VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 ) zum Ausdruck gebracht, dass an die Bestimmtheit des Klageantrages keine zu hohen Anforderung gestellte werden dürften und die Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht in unzulässiger Weise verengt werden dürfe. Denn das Prozessrecht solle das materielle Recht verwirklichen und nicht dessen Durchsetzung vermeidbar verhindern.

Die Klage ist zum überwiegenden Teil begründet.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Neulieferung einer mangelfreien Sache aus §§ 437 Nr. 1, 434 Abs. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB zu, denn das Fahrzeug des Klägers war bei Gefahrenübergang mit einem Sachmangel versehen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger nur einen Anspruch auf Nachlieferung eines EU-Importfahrzeugs der Marke A. mit dem tenorierten Ausstattungsprofil hat, denn bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug handelte es sich um ein EU-Importfahrzeug. Es ist gerichtsbekannt, dass sich EU-Importfahrzeuge hinsichtlich Preis und Ausstattung von denjenigen Fahrzeugen derselben Marke unterscheiden, die im Land der Erstzulassung erworben werden.

aa)

Die Parteien haben am 13.05.2015 einen wirksamen Kaufvertrag über die Lieferung eines EU-Importfahrzeugs des Typs A. 2.0 TDI Active zum Preis von 22.990,- € geschlossen. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 21.05.2015 übergeben. Der Beklagte hat nicht erheblich bestritten, dass das Fahrzeug, mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 ausgestattet war.

bb)

Das Fahrzeug des Klägers war bei Gefahrenübergang am 21.05.2015 mit einem Sachmangel versehen, weil dem Fahrzeug bei Übergabe im Mai 2015 die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlte und es keine Beschaffenheit aufwies, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann, denn es enthielt eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung ( EG ) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen ( Euro 5 und Euro 6 ) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge ( im Folgenden: VO 715/2007/EG ).

Der Senat schließt sich insoweit den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 ( VIII ZR 225/17, aaO. ) an. Bei der im Fahrzeug des Klägers vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, handelt es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung.

Infolge dieser nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässigerweise im Fahrzeug des Klägers installierten Abschalteinrichtung war der ungestörte Betrieb des Fahrzeugs des Klägers bei Gefahrenübergang im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet und das Fahrzeug nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geeignet ( BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17 m.w.Nw., Rd. 17 ). Denn nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung oder der Straßenverkehrs-Zulassungsverordnung erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder sogar untersagen.

Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind Fahrzeuge, die mit einer nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, auch dann als „ nicht vorschriftsmäßig“ im Sinne von § 5 Abs. 1 FZV anzusehen, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen Typengenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates nicht Folge leistet, da ein solches Fahrzeug entgegen § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigtem Typ entspricht ( BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17 m.w.Nw., Rd. 17 ).

cc)

Trotz der Auflage des Senats im Beschluss vom 08.08.2019 konnte nicht geklärt werden, ob der Kläger das Software Update hat aufspielen lassen. Im Ergebnis kann diese Frage dahinstehen. Wäre kein Update aufgespielt worden, würde sich das Fahrzeug wegen latent drohender Betriebsuntersagung nicht für die gewöhnliche Verwendung eignen. Gegenüber dem Beklagten stand dem Kläger nur die Nacherfüllung in Form der Neulieferung zu.

Die Ausübung des durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eingeführten Nacherfüllungsanspruchs des Käufers ist – anders als die Ausübung des Rücktritts- und Minderungsrechts – gesetzlich nicht als bindende Gestaltungserklärung ausgeformt worden. Unter diesem Gesichtspunkt ist der Käufer daher nicht gehindert, von der zunächst gewählten Art der Nacherfüllung wieder Abstand zu nehmen. Eine Bindung des Käufers an die zunächst gewählte Art der Nacherfüllung folgt auch nicht aus § 263 Abs. 2 BGB, wonach im Falle einer Wahlschuld ( § 262 BGB ) die gewählte Leistung als die von Anfang an allein geschuldete gilt ( BGH, Urteil vom 24.10.2018, VIII ZR 66/17, NJW 2019, 292 ).

Allerdings kann der Käufer unter besonderen Umständen des Einzelfalls mit Rücksicht auf die Gebote von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) gehindert sein, von seinem Nachbesserungsverlangen Abstand zu nehmen und Ersatzlieferung zu verlangen ( BGH, Urteil vom 24.10.2018, aaO. ). Ein Käufer, der sich für eine Art der Nacherfüllung entschieden und diese gegenüber dem Verkäufer geltend gemacht hat, kann nicht zeitlich unbegrenzt seine Wahl ändern. Er ist grundsätzlich an die Wahl gebunden, wenn der Verkäufer in der gewählten Form nacherfüllt oder den Käufer auf die gewählte Form in Annahmeverzug versetzt hat oder wenn der Verkäufer rechtskräftig zu einer Form der Nacherfüllung verteilt wurde ( OLG Hamm, Urteil vom 21.07.2016, 28 U 175/15, NJW-RR 2017, 47; OLG Celle Urteil vom 19.12.2012, 7 U 103, 12, NJW 2013, 2203 ).

Der Käufer kann etwa unter dem Gesichtspunkt des treuwidrigen Verhaltens gehindert sein, an der durch das wirksam ausgeübte Verlangen nach Lieferung einer mangelfreien Sache erlangten Rechtsposition festzuhalten, sofern er mit einer Mängelbeseitigung durch Aktualisierung einer Fahrzeugsoftware einverstanden gewesen wäre. Für den Nacherfüllungsanspruch des Käufers gilt insoweit nichts anders als für den Rücktritt vom Kaufvertrag ( BGH, Urteil vom 24.10.2018 aaO. Rd 52 ff. ). Zum alten Schuldrecht ( § 462 BGB aF ) hat der BGH entschieden, dass das Wandlungsrecht des Käufers unberührt bleibe, wenn der Mangel einer gekauften Sache durch eine – ( vertraglich ) nicht vereinbarte - Nachbesserung bis zum Vollzug der Wandlung zwar erfolgreich, aber ohne Zustimmung des Käufers, also eigenmächtig beseitigt worden sei. Nur wenn eine im Einverständnis mit dem Käufer durchgeführte Nachbesserung zur vollständigen Behebung des Mangels geführt habe, sei der Wandlung der Boden entzogen ( BGH, Urteil vom 19.06.1996, VIII ZR 252/95, NJW 1996, 2647 ).

Umgekehrt ist es dem Verkäufer unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt, den Käufer an der ursprünglich getroffenen Wahl festzuhalten, wenn er die vom Käufer zunächst gewählte Nachbesserung nicht fachgerecht zuwege gebracht hat und aus diesem Grund die verkaufte Sache zur Zeit der Ausübung des Nachlieferungsverlangens nicht vertragsgerecht war ( BGH, Urteil vom 24.10.2018, aaO.).

Vorliegend ist unstreitig, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger das Software Update nicht aufspielen durfte, da es sich nicht um eine Vertragswerkstatt gehandelt hat, somit konnte der Kläger gegenüber dem Beklagten als seinem Vertragspartner nur die Neulieferung verlangen und keine andere Wahl treffen.

dd)

Der Anspruch des Klägers auf Neulieferung einer gleichartigen und gleichwertigen Kaufsache ist nicht nach § 275 BGB untergegangen.

Es ist weder eine Unmöglichkeit der Nachlieferung gegeben, noch hat der Beklagte sich mit Erfolg auf den Einwand der Unverhältnismäßigkeit berufen.

Nach den Ausführungen des BGH in dem Beschluss vom 08.01.2019 ist bei der Beurteilung der maßgeblichen Frage, ob der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeuges gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB grundsätzlich auch ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion erfassen kann, sofern das bei Vertragsabschluss maßgebliche Modell nicht mehr produziert wird und weder vom Verkäufer noch von einem Dritten beschafft werden kann, die Bedeutung der interessengerechten Auslegung der Willenserklärungen der Kaufvertragsparteien ( §§ 133, 157 BGB ) hinreichend in den Blick zu nehmen. Ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu beurteilen.

Im Ausgangspunkt ist nach der Auffassung des BGH zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Kauf eines Neufahrzeugs zwar regelmäßig – ohne anderslautende Vereinbarung der Vertragsparteien – um eine Gattungsschuld ( § 243 Abs. 1 BGB ) handele. Bei der hier eröffneten Frage, ob die vom Kläger nach Maßgabe des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB begehrte Ersatzlieferung unmöglich ist, sei die Unterscheidung zwischen Stückkauf und Gattungskauf nicht maßgeblich, denn im Rahmen der Nacherfüllung habe der Gesetzgeber des am 01.01.2002 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 diese Unterscheidung ausdrücklich als verzichtbar angesehen. Demnach sei nach dem Wortlaut des § 439 BGB weder hinsichtlich der Nachbesserung noch hinsichtlich der Ersatzlieferung maßgebend, ob ein Stückkauf oder ein Gattungskauf vorliege ( so schon BGH, Urteil vom 07.06.2006, VIII ZR 209/05 ). Es müsse vielmehr bei dem vom Schuldner vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht anzusetzen sein ( BGH, Urteil vom 17.10.2018, VIII ZR 212/17 ), deren Inhalt und Reichweite durch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrages zu bestimmen sei ( §§ 133, 157 BGB ).

Bei der Bestimmung des Inhaltes und der Reichweite der vertraglichen Beschaffungspflicht des Verkäufers sei zunächst dem aus dem Gesetzesmaterialien hervorgehenden Vorrang des Anspruchs auf Nacherfüllung Rechnung zu tragen, der den §§ 437 ff. BGB zugrunde liege und einerseits dem Käufer das gewähren will, was dieser vertraglich zu beanspruchen habe, und andererseits dem Verkäufer eine letzte Chance einräumen wolle, den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden.

Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Pflicht des Verkäufers zur Ersatzbeschaffung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB gleichartige und gleichwertige Sachen erfasse, denn der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung richte sich darauf, dass anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfrei, im Übrigen aber gleichartige und – funktionell sowie vertragsgemäß – gelichwertige Sache zu liefern sei. Die Ersatzbeschaffung sei damit nicht darauf beschränkt, eine mangelfreie, im Übrigen aber mit dem Kaufgegenstand identische Sache zu liefern.

Für die Frage, ob ein Mangel durch eine gleichartige und gleichwertige Ersatzleistung behoben werden könne, komme es darauf an, ob die Vertragsbeteiligten die konkrete Leistung nach dem Vertragszweck und ihrem erkennbaren Willen als austauschbar angesehen haben ( BGH, Urteil vom 21.11.2017, X ZR 111/16, NJW 2018, 789 ). Dabei sei zu beachten, dass beim Kauf eines Neufahrzeugs mit der Produktion und dem Markteintritt eines Nachfolgemodells typischerweise zu rechnen sei. Den Parteien, namentlich dem Fahrzeughändler, sei bei Abschluss des Kaufvertrages in der Regel bewusst, dass der Fahrzeughersteller nach gewisser Zeit einen Modellwechsel vornehmen könne und das bisherige Modell nicht mehr produziere. Am Markt trete das Nachfolgemodell an die Stelle des nicht mehr aktuellen Vorgängermodells. Nachfolgemodelle seien dabei in der Regel in mancher Hinsicht fortentwickelt, sei es durch Klassifikation nach europäischen Abgasnormen und Änderungen der Motortechnik, durch Fortschritte bei Sicherheits- und Assistenzsystemen und entsprechenden umfangreicherem Einsatz von Steuerungssoftware, durch Änderung bei Abmessungen, Gewicht, Kraftstoffverbrauch und Formensprache oder etwa durch vermehrten Komfort. Auf diese Weise ersetze das Nachfolgemodell am Markt seinen Vorgänger und trete an dessen Stelle.

Diese Gesichtspunkte würden auch bei der Austauschbarkeit der Leistung nach einem Modellwechsel Gewicht erlangen. Ein mehr oder weniger großer Änderungsumfang sei für die Interessenlage der Vertragsparteien, insbesondere des Verkäufers, in der Regel ohne Belang, zumal der Fahrzeughersteller technische oder andere Änderungen auch ohne äußerlich erkennbaren Modelwechsel vornehmen könne. Auch die Unterschiede zwischen einem „facelift“ und einem Modellwechsel seien in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Vielmehr stehe für den mit einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung konfrontierten Verkäufer eines Neuwagens nach einem Modellwechsel – sofern ein Neufahrzeug der nicht mehr aktuellen Modellreihe nicht mehr zu beschaffen sei – im Mittelpunkt, welche Ersatzbeschaffungskosten er für das Nachfolgemodell aufwenden müsse. Die Interessenlage des Verkäufers sei in dieser Lage nicht wesentlich anders zu beurteilen, als wäre das zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrages produzierte Modell noch lieferbar.

Die danach entscheidende Frage, ob die Kosten der Ersatzbeschaffung ( Preis für Nachfolgemodell abzüglich Veräußerungserlös für Fahrzeug des Klägers ) im Einzelfall unverhältnismäßig seien und deshalb ein Beschaffungshindernis darstellen würden, sei nicht anhand von § 275 Abs.1 BGB zu beantworten. Denn für das Kaufrecht habe der Gesetzgeber diese Frage vornehmlich dem Anwendungsbereich des § 439 Abs. 4 BGB nF zugewiesen.

Zusammengefasst vertritt der BGH die Auffassung, dass einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung nicht entgegensteht, dass das nunmehr allein zur Verfügung stehende Nachfolgemodell seines Fahrzeugmodells technisch in verschiedener Hinsicht Änderungen aufweist.

Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen des BGH zum G. I und II liegt auch in dem zur Entscheidung vorliegenden Fall keine Unmöglichkeit der Nachlieferung vor. Der BGH stellt die vertraglich übernommene Beschaffungspflicht des Verkäufers in den Vordergrund und stellt dabei entscheidend auf die Kosten der Ersatzbeschaffung ab.

An dieser Beurteilung ändern auch die Neuwagen-Verkaufsbedingungen, dort insbesondere Ziffer IV 6, deren Einbeziehung in den Vertrag ohnehin streitig sind, nichts. Dort heißt es:

„Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Kläger zumutbar sin. Sofern der Verkäufer oder der Hersteller zur Bezeichnung der Bestellung oder des bestellten Kaufgegenstandes Zeichen oder Nummern gebraucht, können allein daraus keine Rechte hergeleitet werden.“

Diese Vertragsbedingung gibt das Interesse des Händlers wieder, im Fall von Änderungen im jeweiligen Auto Konzern nicht verpflichtet zu sein, den ursprünglichen Leistungsinhalt einhalten zu müssen ( vgl. hierzu auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.05.2019, 13 U 144/17, juris Rd. 88 ).

Der Anspruch des Klägers ist somit nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB dadurch erloschen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug A. möglicherweise nicht mehr hergestellt wird und der Kläger die Lieferung des aktuellen Serienmodells begehrt.

Der Beklagte kann die Nachlieferung auch nicht gemäß § 439 Abs. 3 BGB aF verweigern, denn mit dem in der Berufungsinstanz möglicherwiese erhobenen Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist er in der Berufungsinstanz ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kann der Verkäufer die von dem Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann. Vorliegend handelt es sich um den Erwerb eines EU-Importes, den der Beklagte selbst von einem Händler aus Polen bezogen hat, was die Neubeschaffung erschweren dürfte. Der Beklagte, der diese Einrede erheben muss, hat vor dem Landgericht ausdrücklich davon abgesehen. In der Berufungserwiderung vom 06.02.2019 stellt der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zumindest konkludent klar, dass er die Einrede der Unverhältnismäßigkeit nach § 439 BGB gerade nicht erhoben habe. Das entspricht auch den Tatsachen. Der Klägervertreter geht zwar wegen der Verwendung seiner Textbausteine immer wieder davon aus, dass der Beklagte sich auf die Unverhältnismäßigkeit berufen habe, das ist aber unzutreffend.

Unter Punkt 6 seines Schriftsatzes vom 15.07.2019 gibt der Beklagte nun zu bedenken, dass es sich um ein EU-Importfahrzeug handele, das normalerweise 30 bis 40 % unter dem normalen Neupreis gehandelt werde. Man könne der Auffassung sein, dass es nicht völlig ausgeschlossen sei, dass es auch jetzt noch ein EU-Importfahrzeug gebe. Sollte der Beklagte damit den Einwand der Unverhältnismäßigkeit erheben wollen, ist dieser – unterstellt schlüssige – Vortrag jedenfalls gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, denn dem Beklagten waren seit Klageerhebung alle Umstände des EU-Importfahrzeugs bekannt.

ee)

Da es sich um einen Verbrauchsgüterkauf handelt, sind die gezogenen Nutzungen nicht herauszugeben, vgl. §§ 475 Abs. 3, 439 Abs. 5 BGB ( vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 78. Auflage, § 475 Rd. 4 ). Der darauf gerichtete Einwand des Beklagten im Schriftsatz vom 15.07.2019 hat keinen Erfolg.

ff)

Der Anspruch des Klägers ist schließlich in seiner Durchsetzbarkeit nicht gehemmt, weil er nicht verjährt ist.

Der Anspruch aus § 439 Abs. 1 BGB verjährt gemäß § 438 Abs. 1, 437 Nr. 1, 439, 438 Abs. 2 BGB in zwei Jahren. Die Verjährung beginnt nach § 438 Abs. 2 BGB mit der Ablieferung der Sache. Abweichend von Abs. 1 Nr. 2 und 2 und Abs. 3 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 21.05.2015 übergeben, so dass grundsätzlich am 21.05.2017 Verjährung eingetreten wäre, wenn der Lauf der Verjährung nicht – wie hier - zuvor wirksam gehemmt oder unterbrochen worden wäre.

Der Kläger hat mit anwaltlichem Schreiben vom 19.05.2017 einen Güteantrag bei der staatlich anerkannten Gütestelle der Dipl.-Wirtschaftsjuristin und Mediatorin D. eingereicht. Der Antrag ist ausweislich der E-Mail vom 19.05.2017 dort auch am selben Tag eingegangen. Auch wenn der Beklagte bestritten hat, den Antrag erhalten zu haben, ist die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 a) BGB durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt worden, da davon ausgegangen werden kann, dass die Bekanntgabe des Antrags demnächst veranlasst worden ist. Der Gesetzgeber hat die Formulierung des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB von der „Bekanntgabe des Güteantrags“ auf die „Veranlassung der Bekanntgabe“ abgeändert. Der Gesetzgeber hat hierzu im Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts ( BT-Drucks 14/7052, Seite 18, § 204 BGB ) ausgeführt, dass im Entwurf für die Hemmungswirkung auf die Bekanntgabe des Güteantrags abgestellt werde. Dies ist problematisch, weil eine Bekanntgabe durch förmliche Zustellung von § 15a EGZPO nicht vorgeschrieben sei und so auch eine formlose Bekanntgabe, insbesondere durch einfachen Brief möglich sei. In diesen Fällen wiederum sei zu besorgen, dass der Schuldner bestreitet, den Brief erhalten zu haben, was in der Praxis kaum zu widerlegen sei und die Hemmungsregelung untauglich werden ließe. Es erscheine daher sachgerecht, auf das – aktenmäßig nachprüfbare – Vorgehen der Gütestelle abzustellen. Wenn die Gütestelle die Bekanntgabe des Güteantrags veranlasse, also beispielsweise den an den Schuldner adressierten Brief mit dem Güteantrag zur Post gebe, sollten die Voraussetzungen für die Hemmung erfüllt sein. In gleicher Weise werde die Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Einreichung des Güteantrags nicht mehr von der demnächst erfolgenden Bekanntgabe, sondern von der demnächst erfolgenden Veranlassung der Bekanntgabe des Güteantrags abhängig gemacht.“

In Entsprechung zu § 167 ZPO, der auf das Güteverfahren nach § 15a EGZPO keine Anwendung findet, lässt Abs. 1 Nr. 4 in seinem Hs. 2 die Hemmungswirkung auf den Zeitpunkt zurückwirken, in dem der Streitbelegungsantrag eingereicht worden ist, wenn die Bekanntgabe „demnächst“ nach Einreichung des Antrags veranlasst wird ( MüKo-Grothe, BGB, 8. Auflage, § 204 Rd. 36 ).

Die Gütestelle leitete den Antrag mit Schreiben vom 23.05.2017 an den Beklagten weiter ( R 31 a ). Dabei hat sie die richtige Anschrift des Beklagten verwendet, so dass die Verjährung ab dem 19.05.2017 gehemmt war.

Die Hemmung der Verjährung endet gemäß § 204 Abs. 2 sechs Monate nach der „anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens“ ( vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22.09.2009, XI ZR 230/08, juris Rd. 21 ). Am 21.08.2017 hat die Gütestelle die Bescheinigung über das Scheitern des Güteverfahrens ausgestellt, so dass frühestens am 21.02.2018 die Hemmung endete. Bereits am 16.01.2018 ist die vorliegende Klage eingegangen, so dass keine Verjährung eingetreten ist.

Im Ergebnis kann der Kläger die Neulieferung eines EU-Importfahrzeugs der Marke A. mit dem tenorierten Ausstattungsprofil Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs verlangen.

Antragsgemäß war festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des verkauften Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Der Käufer hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Annahmeverzugs des Verkäufers, wenn er dadurch in die Lage gesetzt wird, das Urteil hinsichtlich der vom Verkäufer zu leistenden Zahlung des Kaufpreises zu vollstrecken, ohne seine eigene Leistung tatsächlich anbieten zu müssen ( §§ 256, 756 ZPO, BGH, Urteil vom 28.10.1987, VIII ZR 206/86 ). Hierzu ist ein Angebot notwendig, das Annahmeverzug nach §§ 293, 294 BGB zu begründen vermag. Voraussetzung dafür ist nach § 294 BGB, dass die Leistung, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten wird, der Gläubiger also nur noch zuzugreifen braucht (BGH, Urteil vom 29.11.1995, VIII ZR 32/95 ). Nach § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere die geschuldete Sache abzuholen. Hat der Zug um Zug leistungspflichtige Gläubiger (§ 298 BGB) erklärt, er werde die Gegenleistung nicht erbringen, genügt ein wörtliches Angebot. Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner seine Leistung ordnungsgemäß anbietet und die ihm gebührende Gegenleistung verlangt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben, denn der Kläger hat jedenfalls mit der Klageschrift die Lieferung des streitgegenständlichen, mangelbehafteten Fahrzeugs angeboten. Der Beklagte hat die Entgegennahme abgelehnt.

Der Kläger kann nach § 439 Abs. 2 BGB auch die Freistellung von den Anwaltskosten für die vorgerichtliche Geltendmachung des Nachlieferungsanspruchs verlangen. § 439 Abs. 2 BGB beschränkt sich nicht nur auf die zur Feststellung der Ursache einer Mangelerscheinung erforderlichen Untersuchungskosten, sondern erfasst auch die zur Durchsetzung einer Ersatzlieferung erforderlichen Anwaltskosten, wenn der Verkäufer die ihm zunächst gewährte Gelegenheit zur Beseitigung des Mangels nicht wahrgenommen hat (BGH Urteil vom 24.10.2018, VIII ZR 66/17, NJW 2019, 292 Rn. 86 ff.). Der Beklagte hat die Nachlieferung bis zuletzt verweigert. Angesichts der zahlreichen Rechtsfragen im Zusammenhang mit den „Dieselfällen“ durfte der Kläger sofort einen Anwalt beauftragen ( vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.05.2019, 13 U 144/17 ). Erstattungsfähig (im Rahmen der Freistellung) ist allerdings nur ein Gebührensatz von 1,3 für die anwaltliche Geschäftsgebühr und nicht von 2,0. Der vorliegende Fall ist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Umfang und Schwierigkeit im mittleren Bereich anzusiedeln, zumal davon auszugehen ist, dass der Klägervertreter bei Abfassung des Anwaltsschreibens bereits mit mehreren „Dieselfällen“ beauftragt war. Die Freistellung war auf eine Gebühr von 1.024,40 € zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer zu beschränken.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 11 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Frage, ob das streitgegenständliche Fahrzeug, in dem Dieselmotor der C.- AG der Baureihe EA 189 verbaut und werkseitig mit einer Prüfstanderkennungssoftware ausgestattet ist, mangelhaft war, hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO, da es sich um eine klärungsbedürftige Frage handelt, die eine Vielzahl von Fällen betrifft. Der BGH hat zu der Frage bisher nur einen Hinweisbeschluss erlassen. Gleiches gilt für die Frage, ob die Neulieferung dann unmöglich ist, wenn es sich um EU-Importfahrzeug handelt.

Wert des Berufungsverfahrens: 22.900,- €