Oberlandesgericht Düsseldorf, 5 U 131/18

Gründe:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von Restwerklohn. Die Beklagte macht Gewährleistungsansprüche und Ansprüche auf Erstattung von Avalkosten für eine Bürgschaft nach § 648a BGB a.F. gegen die Klägerin geltend. Sie hält diese Ansprüche einerseits dem Restwerklohnanspruch entgegen und begründet damit im Übrigen ihre Widerklage. Mit der Anschlussberufung macht sie widerklagend weitere Schadensersatzansprüche aus Gewährleistung und Ansprüche auf Erstattung weiterer Avalkosten geltend.

Die Beklagte ist Alleinerbin der am 19.01.2017 verstorbenen Frau R. Sch. (nachfolgend: Erblasserin). Die Klägerin bot der Erblasserin unter dem 14.08.2012 Fassadenarbeiten an der Vorder- und Rückseite zur Herstellung eines Wärmedämmverbundsystems für das Mehrfamilienhaus A…..Straße … in D., sowie Maler- und Spachtelarbeiten im Innern des Gebäudes an.

Teile der Fassadenarbeiten waren bereits zuvor von einem anderen Malerbetrieb begonnen worden und sollten von der Klägerin abgeschlossen werden. In dem Angebot vom 14.08.2012 führte die Klägerin dazu aus: „Wenn für die Fassadefläche an der Straßenseite kein Gutachten vorliegt, können wir für die Ausführung der Arbeiten keine Gewährleistung übernehmen.“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhaltes wird auf das schriftliche Angebot vom 14.08.2012 (Anlage K1, Anlagenband Klägerin) verwiesen. Mit E-Mail vom 15.08.2012 (Anlage K2, Anlagenband Klägerin) beauftragte die Erblasserin, vertreten durch den Architekten B., die Klägerin unter Widerspruch gegen die Einbeziehung der VOB mit den von dieser unter Titel 2 des Angebots vom 14.08.2012 Fassadenarbeiten. Die Beklagte hatte dabei für die Fassade an der Straßenseite ein Gutachten des Sachverständigen O. eingeholt, was der Klägerin bekannt war.

Mit den übrigen unter dem 14.08.2012 angebotenen Leistungen beauftragte die Erblasserin die Klägerin später in inhaltlich entsprechender Weise.

Die Klägerin führte Leistungen durch. Mit Schreiben vom 11.09.2012 wandte sie sich „über Dipl.-Ing. Architekt J. B.“ an die Erblasserin und teilte mit: „[…] haben wir einzelne kleine Flächen, wo sich der Putz vom Untergrund löst, wir werden diese Stelle abschlagen bis zum festen Putz und anschließend diese Stellen beiputzen und dies nach Pos. 005 laut Angebot abrechnen.

Durch diese Prüfungen mussten wir feststellen, dass wir Bedenken an gegen die Art der Ausführung (§ 4 Nr. 3 VOB/B)* stellen müssen.

Aus folgenden Gründen:

Nach der ersten Spachtelung der Wände mussten wir feststellen, dass wir die DIN-Toleranzen mit einer „einfachen Spachtelung“ nicht einhalten können. Hierzu müsste der Putzer diese Unebenheiten beseitigen, so dass wir eine einwandfreie Oberfläche erzielen können. […]“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts wird auf das Schreiben vom 11.09.2012 (Anlage K8 = Bl. 74 GA) Bezug genommen. Eine Reaktion auf das Schreiben vom 11.09.2012 erfolgte nicht. Der Architekt B. leitete das Schreiben nicht an die Erblasserin weiter. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 11.10.2019 zudem ausgeführt: „Der Unterzeichner [Rechtsanwalt C.] hat die Ausführungen […] zum Anlass genommen, mit dem Architekten B. am 10.10.2019 ein etwa 1/2stündiges Telefonat über das Schreiben der Klägerin vom 11.09.2012 (Anlage K8) zu führen […]. Dabei stellte sich – erstmalig – heraus, dass er das vorstehend genannte Schreiben der Klägerin vom 11.09.2012 (Anlage K8) überhaupt nicht erhalten hat.“

Bei einem Ortstermin im Jahre 2013 zeigte sich, dass die Fensterbänke ohne Dichtungsbänder eingebaut worden waren. Mit E-Mail vom 22.10.2013 (Anlage B4) forderte der Architekt B. die Klägerin namens der Bauherrin auf, die aufgelisteten Mängel bis zum 30.10.2013 zu beseitigen.

Am 14.02.2014 nahm die Beklagte, vertreten durch den Architekten B., die Innenarbeiten der Klägerin unter Vorbehalt ab. Vorbehalten wurden u.a. Mängelansprüche wegen Unebenheit der Wände. Wegen der Einzelheiten wird auf das Abnahmeprotokoll vom 14.02.2014 (Anlage K4) verwiesen. Die übrigen Leistungen der Klägerin sind nicht abgenommen worden. Am gleichen Tage erteilte die Klägerin die Schlussrechnung für sämtliche Werkleistungen (Anlage K5), die durch den Architekten B. geprüft wurde. Im Rahmen der Prüfung wurden einige Positionen der Schlussrechnung als unberechtigt zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die geprüfte Schlussrechnung verwiesen (Anlage B43, Anlagenband Beklagte). Mit Schreiben vom 23.05.2014 kündigte die Beklagte den Vertrag (Anlage B40, Anlagenband Beklagte).

Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 12.08.2014 vorprozessual die Aufrechnung mit einem Teilbetrag in Höhe von 12.307,53 € wegen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Klägerin, der sich aus den Kosten für die Firma E., den Sachverständigen F. und Rechtsanwalt C. zusammensetzte (Anlage B68 = Bl. 354-356 GA). Diese Aufrechnungserklärung wiederholte sie im Schriftsatz vom 10.12.2014, stellte die Reihenfolge der Aufrechnung klar und erweiterte sie (Bl. 53/54 GA). Sie hat im Schriftsatz vom 01.09.2017 (dort Bl. 347 GA) erklärt, die Reihenfolge zu ändern und erstrangig zu mindern.

Unter dem 26.07.2018 gab die Klägerin die Bürgschaft an die Bank X zurück und erklärte dieser gegenüber, auf alle Ansprüche aus der Bürgschaft zu verzichten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 26.07.2018 (Anlage B73 zum Schriftsatz vom 26.04.2019 = Bl. 699 GA) verwiesen. Dasselbe teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom gleichen Tage mit.

Zu den Anträgen und zum Vorbringen der Parteien, sowie zur Prozessgeschichte im ersten Rechtszug wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

In dem am 27.06.2018 verkündeten Urteil, das durch die Beschlüsse vom 27.06.2018 und vom 30.07.2018 nach § 319 ZPO berichtigt worden ist, hat die 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 34.131,76 € nebst Zinsen zu zahlen, die Bürgschaftsurkunde der Bank X vom 07.09.2014 an die Beklagte herauszugeben, festgestellt, dass der Klägerin gegen die Bank X keine Ansprüche aus der Bürgschaft vom 07.09.2014 zugestehen und festgestellt, dass die Klägerin der Beklagten alle Kosten für die Bürgschaftsurkunde ersetzen muss, die nach dem 30.06.2017 fällig werden.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei unbegründet, weil die der Klägerin zustehende Restwerklohnforderung in Höhe von 13.566,49 € durch die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 10.12.2014 erklärte Minderung wegen mangelhafter Spachtelarbeiten erloschen sei. Die Arbeiten der Klägerin seien mangelhaft, weil sie trotz vereinbarter Q3-Güte die Maßtoleranzen der DIN 18202 nicht einhielten. Der Minderwert betrage 20.973,00 €, weil das die für die Mangelbeseitigung erforderliche Summe sei.

Werklohn für die Positionen 011/012, 024/025 und 047/048 könne die Klägerin nicht verlangen. Sie habe nicht dargelegt, dass die abgerechneten Stunden für vom Angebot nicht erfasste, zusätzliche Leistungen zur Erfüllung der geschuldeten Leistungen angefallen seien, da keine unterzeichneten Stundenzettel vorgelegt worden seien und es sich nach dem Vorbringen der Beklagten – soweit die Arbeiten überhaupt ausgeführt worden seien – um nicht gesondert zu vergütende Nebenarbeiten oder um Mängelbeseitigungsarbeiten gehandelt habe.

Die Widerklage sei dagegen begründet. Angesichts der Minderung bestehe ein Rückzahlungsanspruch wegen Überzahlung in Höhe von 7.406,51 €. Zudem stehe der Klägerin ein Anspruch auf die Mängelbeseitigungskosten von 19.319,33 € zu, die sich aus der Rechnung der Firma E. vom 01.08.2014 ergäben. Ersetzt verlangen könne sie überdies die für die Schadensermittlung angefallenen Kosten des Sachverständigen F. in Höhe von 2.409,93 €, die außergerichtlichen Anwaltskosten von 2.077,74 € und Avalkosten von 2.918,25 €. Angesichts des Vorstehenden habe die Klägerin keine Ansprüche, die die Bürgschaft der Bank X besichere, weil diese der Absicherung der Restwerklohnforderung diene.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage in Höhe von 17.652,74 € nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit und gegen ihre auf die Widerklage erfolgte Verurteilung, an die Beklagte 34.131,76 € nebst Zinsen zahlen zu müssen, die Bürgschaftsurkunde an die Beklagte herausgeben zu müssen und gegen die Feststellung, dass ihr aus der Bürgschaft keine Ansprüche zustünden.

Ihr Restwerklohnanspruch betrage 26.647,13 €, gekürzt um erstinstanzlich erklärte Aufrechnungen in Höhe von 8.994,39 €. Daher bestehe ein fälliger Anspruch in Höhe von 17.652,74 €. Über den vom Landgericht zuerkannten Betrag, der sich aus dem vom Architekten B. aus der Schlussrechnungsprüfung errechneten Betrag von 12.307,53 € und den aufgrund des Teilvergleichs vom 12./16.05.2017 (Bl. 318/321 GA) zu zahlenden 1.258,96 € zusammensetze, stehe ihr aus den Positionen 011, 012, 024, 025, 047 und 048 noch ein Betrag von weiteren 4.914,89 € zu. Es handele sich dabei um zusätzliche Arbeiten, die von den vereinbarten Einheitspreisleistungen nicht erfasst seien und die die Erblasserin, jeweils vertreten durch den Architekten B., mündlich beauftragt habe. Art, Datum und Umfang der ausgeübten Zusatzleistungen ergäben sich aus den vorgelegten Stundenzetteln. Es handele sich bei den ausgeübten Leistungen um gesondert abrechenbare Arbeiten nach DIN 18363 und DIN 18366. Der Architekt B. habe diese trotz ordnungsgemäßer Vorlage nicht abgezeichnet.

Sie sei mit der Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens in der Berufungsinstanz nicht präkludiert, weil das Landgericht sie in erster Instanz nicht hinreichend auf die von ihm angenommene fehlende Substanziierung hingewiesen habe.

Das Landgericht habe die Positionen verfahrensfehlerhaft wegen mangelnd substanziierten Vorbringens abgewiesen. Auf einen erforderlichen Hinweis hätte sie ihr Vorbringen substanziiert, wie auf Seite 5-8 der Berufungsbegründung (Bl. 563-566 GA).

Ihr Werklohnanspruch habe sich durch die von der Beklagten erklärte Minderung nicht verringert. Die Innenarbeiten seien nicht mangelhaft. Die Toleranzen der DIN 18202 seien trotz der vereinbarten Qualität Q3 nicht einzuhalten gewesen, weil dem für die Erblasserin als Vertreter handelnden Architekten B. als Fachmann habe klar sein müssen, dass die im Bestandputz vorhandenen Unebenheiten durch das Aufbringen einer 1 mm starken Spachtelung nicht auszugleichen seien. Zudem habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft eine Nichteinhaltung der Toleranzen der DIN 18202 festgestellt. Durch ihre unter Beweisantritt behauptete Mangelfreiheit ihres Gewerkes habe sie zugleich die Einhaltung der Ebenheitstoleranzen behauptet, so dass ihrem Beweisantritt nachzugehen gewesen sei. Sie sei aber jedenfalls durch ihr Schreiben vom 11.09.2012, das eine wirksame Bedenkenanzeige sei, von der Gewährleistungspflicht befreit. Bereits aus dessen Inhalt ergebe sich, dass sie bei Erteilung dieses Hinweises ihre Arbeiten noch nicht abgeschlossen hatte. Insbesondere hatte sie mit den Arbeiten gemäß den Angebotspositionen 006 – 010 (Grundieren, Tapezieren, Acrylversiegelungsarbeiten, Zwischen- und Schlussbeschichtung) nicht einmal begonnen. Vor dem Beginn der Spachtelarbeiten sei für sie nicht zu erkennen gewesen, dass der Putz nicht hinreichend eben gewesen sei. Die vorgenommene Berechnung der Minderungshöhe anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten sei unzulässig.

Die Anschlussberufung sei unzulässig, weil sie verspätet eingelegt worden sei. Unabhängig davon sei die damit vorgenommene Erweiterung der Widerklage unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 533 ZPO nicht gegeben seien. Sie widerspreche der Klageerweiterung ausdrücklich. Die Widerklageanträge zu 2.) und 3.) hätten sich durch die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde nicht erledigt, weil sie bereits zuvor unbegründet gewesen seien. Ein Anspruch auf Herausgabe habe nicht bestanden, weil es sich um eine Holschuld handle, der Antrag aber eine Schick- oder Bringschuld erfordere. Zudem habe die Bürgschaft eine tatsächlich bestehende Forderung abgesichert.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27.06.2018 in Gestalt der Berichtigungsbeschlüsse vom 27.06.2018 und vom 30.07.2018 teilweise abzuändern und

1.)

die Beklagte zu verurteilen, an sie 17.652,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2.)

die Widerklage abzuweisen, soweit die Klägerin gemäß den Widerklageanträgen zu 1.), 2.) und 3.) verurteilt worden ist.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

1.)

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass sich die Widerklageanträge zu 2.) und 3.) in der Hauptsache erledigt haben;

2.)

im Wege der Anschlussberufung, das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27.06.2018 in Gestalt der Berichtigungsbeschlüsse vom 27.06.2018 und vom 30.07.2018 teilweise abzuändern und die Klägerin zu verurteilen, an sie weitere 54.612,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die im Wege der Anschlussberufung erweiterte Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat sich der Berufung im Wege der Anschlussberufung angeschlossen, um ihre Widerklage zu erweitern.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das erstmalige Vorbringen der Klägerin zur Abrechnung streitiger Rechnungspositionen sei nicht zu berücksichtigen. Das Landgericht habe im Protokoll vom 09.02.2016 auf die teilweise fehlende Schlüssigkeit der Klage hingewiesen. Weitergehend habe es auf die fehlende Substanziierung nicht hinweisen müssen, weil sie – die Beklagte – diese bereits detailliert gerügt gehabt habe. Insbesondere im Schriftsatz vom 16.08.2016 habe sie die Anforderungen an schlüssiges Vorbringen eindeutig dargestellt.

Die Klägerin könne aus den von ihr angeführten DIN-Vorschriften keine Vergütungsansprüche herleiten, weil diese nur dann Vertragsbestand seien, wenn man die VOB vereinbare. Das sei nach den von der Klägerin nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts aber nicht der Fall. Die von der Klägerin vorgelegten Stundenzettel seien überwiegend nachträglich gefertigt – was die Klägerin nicht bestreite. Die Beklagte erklärt sich mit Nichtwissen dazu, dass die darin genannten Arbeiten mit dem angegebenen Aufwand geleistet worden seien. Sie bestreite, die Klägerin mit der Ausführung der behaupteten Facharbeiterstunden und der behaupteten Nachträge beauftragt zu haben. Jedenfalls seien die abgerechneten Stunden nicht erforderlich gewesen. Die abgerechneten Außenarbeiten an dem WDVS habe die Klägerin zu den in den Stundenzetteln angegebenen Zeiten 12.-14.02.2013 bereits deswegen nicht durchgeführt, weil Mitte Februar Temperaturen unter dem Gefrierpunkt geherrscht hätten und die Arbeiten nur bei mindestens 5 Grad Celsius lege artis ausgeführt werden könnten.

Die streitigen Nachträge verschafften der Klägerin keine zusätzliche Vergütung, weil sie bereits mit der – anerkannten – Position NA001 abgegolten seien. Überdies seien die Leistungen mangelhaft.

Die Klägerin habe in der Klageschrift keine Aufrechnung erklärt, sondern eine Teilklage erhoben oder sei von der überholten Rechtsprechung zur Verrechnung ausgegangen, worauf es aber angesichts der bereits zuvor von der Beklagten mit Schreiben vom 12.08.2014 erklärten Aufrechnung nicht ankomme.

Das Schreiben vom 11.09.2012 könne die Klägerin nicht entlasten. Es sei kein ordnungsgemäßer Bedenkenhinweis und habe bereits deswegen keine Rechtswirkung, weil es nur an den Architekten B. und nicht an die Erblasserin persönlich gerichtet gewesen sei. Überdies seien sämtliche Arbeiten, auf die sich der Hinweis beziehe, am 11.09.2012 bereits abgeschlossen gewesen.

Zwar rüge die Klägerin zutreffend, dass die Berechnungsweise der Minderung unzulässig gewesen sei. Bei zutreffender Berechnung ergebe sich vielmehr ein Minderungsbetrag von 18.850,06 € brutto, den sie nunmehr statt der fiktiven Mängelbeseitigungskosten als Minderung geltend mache.

Die Anschlussberufung der Beklagten sei zulässig. Entgegen dem gerichtlichen Eingangsstempel sei der Schriftsatz bereits am 26.09.2018 durch Rechtsanwalt C. persönlich gegen 22.00 Uhr in den Nachtbriefkasten des Oberlandesgerichts eingeworfen worden.

Mit der Anschlussberufung erweitere sie die Widerklage um Schadensersatz in Höhe von 55.497,92 € netto, weil die Klägerin das Wärmedämmverbundsystem erstellt habe, ohne die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit nachzuweisen. Die Herstellung eines vertragsgemäßen Zustandes werde sie 66.042,52 € kosten. Da sie diesen Mangel noch nicht habe beseitigen lassen, verlange sie nur den Nettobetrag daraus.

Gleichfalls zu erstatten seien die ihr nach dem 30.06.2017 entstandenen Avalkosten in Höhe von 1.237,50 €, die sie ebenfalls widerklageerweiternd geltend mache.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin als Partei und Vernehmung des Zeugen B.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.02.2020 (= Bl. 1069 ff. GA) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur teilweise begründet. Die gleichfalls zulässige Anschlussberufung der Beklagten ist ebenfalls nur teilweise begründet.

1.)

Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von (Rest-)Werklohn aus §§ 631, 632 BGB i.V.m. §§ 1967, 1922 BGB. Maßgebend ist gemäß Art. 229 § 39 EGBGB das Werkvertragsrecht in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung. Die der Klägerin zustehende Restwerklohnforderung in Höhe von 17.700,04 € ist durch die von der Beklagten erklärten Aufrechnungen nach § 389 BGB erloschen.

a.)

Die Klägerin hatte ursprünglich einen Anspruch auf weiteren Werklohn in Höhe von 17.700,04 € entstanden, der sich zusammensetzt aus dem unstreitig aufgrund der geprüften Schlussrechnung entstandenen Betrag von 12.307,53 €, dem in dem Teilvergleich vereinbarten Betrag von 1.258,96 €, sowie 4.133,55 € für die unter Positionen NA002-NA006 in der Schlussrechnung abgerechneten Leistungen.

Die Parteien haben einen Werkvertrag zu den im Angebot vom 14.08.2012 genannten Konditionen geschlossen. Die Geltung der VOB/B wurde nicht vereinbart. Vertreten durch den Architekten B. hat die Erblasserin mit E-Mail vom 15.08.2012 den Auftrag gemäß dem Angebot erteilt, aber der Einbeziehung der VOB/B widersprochen: „Grundsätzlich ist bei allen Aufträgen (u.a. für diesen) für die o.g. BH. [=Bauherrin] die VOB nicht, sondern das BGB anzuwenden und Vertragsbestandteil.“ Dieses Angebot der Erblasserin (§ 150 Abs. 2 BGB) hat die Klägerin zumindest durch Aufnahme der Arbeiten schlüssig angenommen. Gegen die Ausführungen des Landgerichts, die Auftragserteilung sei für alle Leistungen entsprechend erfolgt, auch wenn sich die E-Mail nur auf die Arbeiten an der Fassade an der Straßenseite beziehe, wenden sich die Parteien nicht.

aa.)

Neben dem aus der geprüften Schlussrechnung und dem Teilvergleich der Klägerin zustehenden Vergütungsanspruch hat sie gegen die Beklagte einen weiteren Anspruch auf Werklohn in Höhe von 4.133,55 € (= 3.473,57 € netto) entstanden für die unter den Positionen NA002-NA006 abgerechneten Nachtragspositionen; für die unter Position NA007 abgerechnete Position steht ihr hingegen kein Anspruch zu.

Nach durchgeführter Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senates fest (§ 286 ZPO), dass die Klägerin durch den Architekten B. namens der Erblasserin mit den Arbeiten auf der Grundlage des 1. Nachtragsangebots vom 23.11.2012 beauftragt worden ist. Dies ergibt sich aus den glaubhaften Angaben des glaubwürdigen klägerischen Geschäftsführers K. bei seiner Parteivernehmung nach § 448 ZPO. Der für seine Parteivernehmung nach § 448 ZPO nötige Anbeweis ergibt sich aus der Übereinstimmung der unter NA002-NA006 abgerechneten Positionen mit dem schriftlichen Angebot vom 23.11.2012 und der tatsächlichen Durchführung der abgerechneten Arbeiten. Der Geschäftsführer K. hat nachvollziehbar angegeben, dem Zeugen B. das schriftliche Angebot zugeschickt zu haben, nachdem diesem aufgefallen sei, dass der Einbau der Fensterbänke noch nicht beauftragt gewesen war. Er hat ebenfalls plausibel dargestellt, dass der Zeuge B. namens der Erblasserin das Angebot mündlich oder fernmündlich angenommen hat. Dass der Geschäftsführer K. sich nicht mehr erinnern konnte, ob die Annahme mündlich auf der Baustelle oder fernmündlich erklärt worden ist, ist angesichts des Zeitablaufs zwischen dem Geschehen und seiner Vernehmung unmittelbar einsichtig, insbesondere weil es sich dabei um ein aus der damaligen Sicht unwesentliches Detail handelt. Die Aufschlüsselung des Angebots aus Transparenzgründen erscheint gleichfalls schlüssig, um dem Informationsbedürfnis der eigenen Kundin zu genügen. Sie war zudem für die Klägerin mit geringem Aufwand möglich, weil sie sich dabei an die Aufschlüsselung ihres eigenen Lieferanten anlehnen konnte.

Soweit die von dem Zeugen B. bei seiner Vernehmung gemachten Angaben dem entgegenstehen, hindert dies die Überzeugung des Senats nicht, weil dessen Angaben insoweit unglaubhaft sind. Der Zeuge B. räumt eine Auftragserteilung an die Klägerin ebenso ein wie den Erhalt des Nachtragsangebotes vom 23.11.2012 zu einem Zeitpunkt, als die darin angebotenen Arbeiten erforderlich wurden. Der Einbau der angebotenen Fensterbänke war zudem unstreitig erforderlich und im Leistungsumfang des Ursprungsauftrages nicht enthalten, wie der Geschäftsführer K. und der Zeuge B. in der Sache übereinstimmend bei ihrer Vernehmung bestätigt haben. Angesichts dessen erscheint unplausibel, dass der Zeuge B. das Nachtragsangebot ohne Rücksprache mit der Klägerin zu den Akten genommen haben und als belangloses Stück „bedrucktes Papier“ aufgefasst haben will. Selbst wenn der Zeuge sich so verhalten haben sollte, hätte die Klägerin überdies aufgrund der unwidersprochenen Hinnahme der angebotenen Arbeiten von einer Annahme ihres Angebotes ausgehen dürfen. Widersprochen hat der Zeuge B. den angebotenen Konditionen bereits nach seinen eigenen Angaben nicht. Zwar betonte der Zeuge, das Nachtragsangebot in dieser Form nicht beauftragt zu haben. Er machte aber nicht deutlich, wann, wie und zu welchen Konditionen er die Klägerin anderweitig beauftragt oder zum Ausdruck gebracht haben will, die angebotene Leistung sei überteuert. Der Zeuge hat nur angegeben, es habe keine Gespräche mit Herrn K. hinsichtlich der Beauftragung der Fensterbänke gegeben, die sich auf das Nachtragsangebot bezogen. Das gesamte Aussageverhalten des Zeugen B. war ausweichend und von dem Bemühen getragen, konkrete Angaben zum Geschehen zu vermeiden.

Für einen Vergütungsanspruch hinsichtlich der – im 1. Nachtragsangebot vom 23.11.2012 nicht enthaltenen – Position NA007 (500,00 € netto) ist die Klägerin beweisfällig geblieben, weil sie keinen zulässigen Beweis angetreten hat. Die Vernehmung ihres Geschäftsführers als Partei nach § 447 ZPO ist mangels Zustimmung der Beklagten unzulässig. Dessen Vernehmung nach § 448 ZPO kommt mangels Anbeweises nicht in Betracht.

bb.)

Weitere zusätzliche Werklohnansprüche der Klägerin bestehen nicht.

(1.)

Der Klägerin ist kein Anspruch auf weiteren Werklohn in Höhe von 2.799,85 € netto entstanden für die unter Position 011 der Schlussrechnung abgerechneten 22,75 „Facharbeiterstunden lt. Nachweis für nicht erfasste Arbeiten“ nebst Materialaufschlag gemäß Position 012, sowie die unter Position 024 der Schlussrechnung abgerechneten 22,5 „Facharbeiterstunde[n] lt. Nachweis für nicht erfasste Arbeiten“ nebst Materialaufschlag gemäß Position 025.

Zwar hat die Klägerin jedenfalls unter Berücksichtigung ihres in der Berufungsinstanz nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zulässig ergänzten Vorbringens ihren Anspruch substanziiert dargetan. Wird bereits schlüssiger Vortrag aus der ersten Instanz bloß konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert, unterfallen diese Ausführungen nicht den Einschränkungen des Novenrechts (BGH, Beschluss vom 06.05.2015 – VII ZR 53/13 = NJW-RR 2015, 1109).

Jedoch ist die für die zusätzliche Beauftragung der Stundenlohnarbeiten, deren Umfang und Ausführung darlegungs- und beweisbelastete Klägerin beweisfällig geblieben, weil sie trotz Hinweises keinen tauglichen Beweis angeboten hat. Die Beklagte hat die Beauftragung der zusätzlichen Stundenlohnarbeiten durch den Architekten B. bestritten und sich mit Nichtwissen erklärt, ob die abgerechneten Arbeiten tatsächlich durchgeführt worden sind.

Da die Erklärung mit Nichtwissen vorliegend nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässig ist und bei zulässiger Erklärung mit Nichtwissen keine Substanziierung des Bestreitens verlangt werden kann (BGH, Urteil vom 04.04.2014 – V ZR 275/12 = NJW 2015, 468, 469), ist das Bestreiten insgesamt hinreichend.

Die Ausführung der Arbeiten war nicht Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Beklagten oder der Erblasserin. Unstreitig sind weder die Erblasserin, noch die in deren prozessuale Stellung eingerückte Beklagte auf der Baustelle vor Ort gewesen. Zwar ist eine Partei über den Wortlaut des § 138 Abs. 4 ZPO hinaus verpflichtet, sich die im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich zu erlangenden Kenntnisse zu verschaffen und sich dazu bei den Personen zu erkundigen, die „unter ihrer Aufsicht, Anleitung oder Verantwortung“ tätig sind (BGH, Urteil vom 07.10.1998 – VIII ZR 100/97, juris, Rn. 14, 15; BGH, Urteil vom 19.04.2001 – I ZR 238/98, juris, Rn. 30). Ob der Architekt B. eine Person im vorstehenden Sinne ist, kann vorliegend offenbleiben. Selbst wenn die sich Beklagte bei ihm erkundigen musste, ist ihre Erklärung mit Nichtwissen vorliegend zulässig. Die Partei muss sich das Wissen von „unter ihrer Aufsicht, Anleitung oder Verantwortung“ handelnden Dritten nicht entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen (Dötsch, MDR 2004, 1363, 1367). Vielmehr ist die Partei nur verpflichtet, sich bei dieser Person zu erkundigen und das Ergebnis dieser Erkundigung offenzulegen. Mit Nichtwissen darf sie sich nach der Erkundigung erklären, wenn diese keine Erkenntnisse erbracht hat oder diese widersprüchlich und für die Partei nicht auf ihren Wahrheitsgehalt überprüfbar sind (Dötsch, MDR 2004, 1363, 1368).

Dieser Erkundigungspflicht ist die Beklagte nachgekommen. Sie hat sich nach ihrem Vorbringen beim Architekten B. erkundigt und das Ergebnis der Befragung offengelegt. Dieser soll mitgeteilt haben, er könne keine Angaben zum Umfang der geleisteten Arbeitsstunden machen, weil er nicht täglich auf der Baustelle gewesen sei. Da die Erkundigung der Beklagten keinen Erkenntnisgewinn gebracht hat, darf sie sich mit Nichtwissen erklären. Beim § 138 Abs. 4 ZPO spielt keine Rolle, ob die Unkenntnis verschuldet ist (Dötsch, MDR 2004, 1363, 1366), so dass unerheblich ist, ob der Architekt dadurch seine Vertragspflichten verletzt hat. Die substanziierte Darlegung der Nachforschungen genügt für eine zulässige Erklärung mit Nichtwissen. Es wäre nicht prozessökonomisch, zunächst Beweis über das Ergebnis der Nachforschungen zu erheben, statt direkt Beweis über die streitige Tatsache (Dötsch, MDR 2004, 1363, 1366).

Die beweisbelastete Klägerin hat keinen tauglichen Beweis angeboten, sondern nur die Vernehmung ihres Geschäftsführers. Dessen Parteivernehmung nach § 447 ZPO ist mangels Einwilligung der Beklagten unzulässig. Seine Vernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO kommt mangels Anbeweises nicht in Betracht (vgl. auch BGH, Urteil vom 12.12.2019 – III ZR 198/18, juris). Sie ist nicht nach der sogenannten „Vieraugenrechtsprechung“ (EGMR, Urteil vom 27.10.1993 – 37/1992/382/460 = NJW 1995, 1413) geboten. Diese verlangt nur, einer Partei die Gelegenheit zu geben, ihre Darstellung eines Vieraugengesprächs persönlich in den Prozess einzubringen, wenn der vernommene Zeuge „im Lager der Gegenpartei steht“. Sie enthebt die beweisbelastete Partei dagegen nicht der Pflicht, überhaupt einen zulässigen Beweis anzubieten.

(2.)

Der Klägerin ist gegen die Beklagte kein Anspruch auf weiteren Werklohn in Höhe von 1.330,31 € netto entstanden für die in Position 047 der Schlussrechnung abgerechneten für 21,5 „Facharbeiterstunden lt. Nachweis für nicht erfasste Arbeiten“ nebst Materialaufschlag gemäß Position 048.

Die Klägerin hat entsprechende Zusatzaufträge trotz Hinweises nicht schlüssig dargetan.

Soweit die abgerechneten Stunden nach dem klägerischen Vorbringen für Dämmarbeiten an der Giebelseite zum Nachbarn am 17.12.2012 erforderlich geworden sind, weil Niederschläge den Putz „abgeregnet“ hätten, so dass sie den Putz auf Anweisung des Architekten entfernt habe, ergibt sich aus diesem Vortrag kein Zusatzauftrag. Auch wenn man das Vorbringen zugunsten der Klägerin als wahr unterstellt, folgt aus dieser Anordnung des Architekten kein Zusatzauftrag, weil diese Leistung auch dann vom ohnehin beauftragten Leistungsumfang nach Einheitspreisen umfasst gewesen ist. Die Klägerin trug am 17.12.2012 nach § 644 Abs. 1 S. 1 BGB die Vergütungs- und Leistungsgefahr, weil ihre Werkleistung unstreitig noch nicht abgenommen war. Regen ist auch kein Fall von §§ 644 Abs. 1 S. 3, 645 BGB. Eine entsprechende Anordnung des Architekten konnte daher aus dem maßgebenden Empfängerhorizont nicht als Zusatzauftrag verstanden werden.

Soweit die abgerechneten Stunden nach dem klägerischen Vorbringen für Nacharbeiten an der Dämmung im Dachrinnenbereich vom 08. und 10.01.2013 aufgewandt worden sind, weil die ursprünglich mangelfreie Leistung der Klägerin durch ein Fremdgewerk beschädigt worden sei und der Architekt die Nacharbeiten dann mündlich angeordnet habe, ergibt sich daraus auch dann kein Zusatzauftrag, wenn man das Vorbringen zugunsten der Klägerin als wahr unterstellt. Auch diese Leistungen waren ohnehin von dem bereits beauftragten Umfang nach Einheitspreisen umfasst. Die Klägerin trug am 08. und 10.01.2013 nach § 644 Abs. 1 S. 1 BGB die Vergütungs- und Leistungsgefahr, weil ihre Werkleistung unstreitig noch nicht abgenommen war. Die Beschädigung der Werkleistung durch einen Drittunternehmer ist grundsätzlich kein Fall von §§ 644 Abs. 1 S. 3, 645 BGB. Die Beauftragung weiterer Werkunternehmer, die am selben Gesamtwerk arbeiten, ist grundsätzlich keine gefährdende Handlung des Bestellers, die einen Anspruch nach § 645 BGB begründet (BeckOK-BGB/Voit, 51. Edition 01.02.2019, § 645, Rn. 19, m.w.N.). Eine entsprechende Anordnung des Architekten konnte daher aus dem maßgebenden Empfängerhorizont nicht als Zusatzauftrag verstanden werden.

(3.)

Der Klägerin ist kein Anspruch auf weiteren Werklohn in Höhe von 3.437,20 € (= 2.880,00 € netto entstanden für das unter Position 060 der Schlussrechnung abgerechnete Vorhalten einer Dixitoilette. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin ist jedenfalls für die streitige Beauftragung beweisfällig geblieben. Sie hat trotz Hinweises keinen tauglichen Beweis angetreten. Eine Vernehmung ihres Geschäftsführers als Partei nach § 447 ZPO kam mangels Zustimmung der Beklagten nicht in Betracht. Dessen Parteivernehmung nach § 448 ZPO war mangels Anbeweises nicht zulässig. Sie ist nicht nach der sogenannten „Vieraugenrechtsprechung“ (EGMR, Urteil vom 27.10.1993 – 37/1992/382/460 = NJW 1995, 1413) geboten. Diese verlangt nur, einer Partei die Gelegenheit zu geben, ihre Darstellung eines Vieraugengesprächs persönlich in den Prozess einzubringen, wenn der vernommene Zeuge „im Lager der Gegenpartei steht“. Sie enthebt die beweisbelastete Partei dagegen nicht der Pflicht, überhaupt einen zulässigen Beweis anzubieten.

cc.)

Der Restwerklohnanspruch der Klägerin ist nicht nach § 638 Abs. 1 BGB durch die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 10.12.2014 erklärte Minderung erloschen. Die Beklagte kann kein Minderungsrecht geltend machen, weil die Klägerin Bedenken gegen die Ausführungsart angemeldet hat und sich auf diese Weise enthaftet hat.

Zwar sind die betroffenen Maler- und Spachtelarbeiten der Klägerin bei der am 14.02.2014 erklärten Teilabnahme mangelhaft gewesen, weil sie den Anforderungen der Qualität Q3 an die Ebenheit des Putzes nicht genügten, da sie die Maßtoleranzen der DIN 18202 nicht eingehalten haben. Dass diese Toleranzen nicht eingehalten worden sind, war in erster Instanz zwischen den Parteien unstreitig. Das gegenteilige neue Vorbringen der Klägerin ist im Berufungsrechtszuge nicht nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil nicht erkennbar ist, warum entsprechendes Vorbringen im ersten Rechtszug nicht möglich gewesen sein soll. Letztlich kann dies aber im vorliegenden Streitfall sogar dahinstehen.

Die Beklagte ist gehindert, wegen dieses Mangels Gewährleistungsrechte geltend zu machen, weil die Klägerin mit Schreiben vom 11.09.2012 (Anlage K8 = Bl. 74 GA) rechtzeitig und ordnungsgemäß Bedenken gegen die Ausführungsart angemeldet hat. Zwar haben die Parteien die VOB/B nicht in ihren Vertrag einbezogen, die in § 13 Abs. 3 VOB/B eine Enthaftung des Unternehmers vorsehen, wenn dieser nach § 4 Abs. 3 VOB/B auf seine Bedenken hingewiesen hat. Diese Regelungen der VOB/B zum Bedenkenhinweis gelten aber als bloße Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben auch im BGB-Bauvertrag (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05 = NJW 2008, 511, 513/514; Jurgeleit in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 5. Teil, Rn. 59).

Der erteilte Bedenkenhinweis vom 11.09.2012, dass aufgrund des Untergrundes die Maßtoleranzen durch eine einfache Spachtelung nicht einzuhalten sind, ist ersichtlich inhaltlich richtig. Er ist auch unverzüglich erteilt worden, weil keine Anhaltspunkte dargetan oder sonst ersichtlich sind, dass der Hinweis früher hätte erteilt werden können. Insbesondere ergibt sich aus dem Text der Bedenkenanzeige gerade nicht, dass die Arbeiten bereits vollständig abgeschlossen gewesen sind. Vielmehr ergibt sich aus der von der Beklagten als Anlage B27 (Anlagenband Beklagte) vorgelegten E-Mail des Architekten B., dass die Arbeiten selbst am 20.01.2014 nicht abgeschlossen gewesen sind, da darin ausgeführt wird, der Anstrich der Wand- und Deckenflächen müsse bis zum 24. Januar komplett fertig sein.

Die Klägerin ist ihrer Bedenkenhinweispflicht durch die Zusendung des Schreibens vom 11.09.2012 an den Architekten B. hinreichend nachgekommen, ohne dass es darauf ankommt, ob dieser das Schreiben an die Erblasserin weitergeleitet hat.

Der Zugang des Schreibens beim Architekten B. ist als unstreitig anzusehen. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 11.10.2019 erstmals vorgetragen hat, ihr Architekt B. habe die Bedenkenanzeige vom 11.09.2012 nicht erhalten, ist das Bestreiten des Zugangs unzulässig, weil es die Voraussetzungen des § 290 ZPO nicht erfüllt. Die Beklagte hat den Erhalt des Schreibens in erster Instanz im Termin vom 09.02.2016 (Protokoll Bl. 172 f. GA) nach § 288 Abs. 1 ZPO gestanden hat, was in der zweiten Instanz nach § 535 ZPO fortwirkt.

Die Klägerin hatte mit Schriftsatz vom 29.01.2015 (Bl. 68 GA) vorgetragen: „Zudem sei die Beklagte daran erinnert, dass wegen der Welligkeit des Untergrundes durchaus Bedenken angemeldet wurden. Zur Erinnerung der Beklagten hieran wird die – Anlage K8 – vom 11.09.2012 zur Gerichtsakte gereicht. […]“ Darauf erwiderte die Beklagte im Schriftsatz vom 30.03.2015 (Bl. 102 GA): „[…] stellte [die Klägerin] selbst fest, dass sie bezogen auf die Ebenheit der Wandflächen keinen DIN-konformen Zustand hergestellt hatte. Das teilte sie dem Architekten B. sodann auch mit ihrem Schreiben vom 11.09.2012 (Anlage K8) mit.“

Darin liegt eine Geständniserklärung, dass die von der Klägerin behauptete – für die Beklagte grundsätzlich ungünstige – Tatsache wahr ist, dass der Architekt die Bedenkenanzeige erhalten hat. Geständnisse nach § 288 Abs. 1 ZPO müssen nicht ausdrücklich abgegeben werden, es genügt schlüssiges Verhalten (Gehrlein, MDR 2016, 1). Ob sich die zugestandene Tatsache außerhalb der Wahrnehmung der gestehenden Partei zugetragen hat, ist dabei unerheblich (Gehrlein, aaO). Der bloße schriftsätzliche Vortrag hat zwar noch keine Geständniswirkung erzeugt, jedoch entsteht diese durch den mündlichen Vortrag durch die stillschweigende Bezugnahme auf die Schriftsätze, sobald in der mündlichen Verhandlung der Sachantrag gestellt wird (BGH, Urteil vom 18.06.2007 – II ZR 89/06, juris, Rn. 16; Gehrlein, MDR 2016, 1, 2). Das erfolgte vorliegend im Termin vom 09.02.2016. Das vorstehend dargestellte schriftsätzliche Vorbringen war zu jenem Zeitpunkt nicht durch abweichenden Vortrag überholt.

Selbst wenn man das Vorstehende als nicht ausreichend für ein Geständnis ansähe, hätte die Beklagte den Erhalt des Schreibens zumindest in der Berufungsverhandlung vom 26.09.2019 nach § 288 Abs. 1 ZPO zugestanden. Im Schriftsatz vom 26.04.2019 (= Bl. 668 GA) hat die Beklagte ausgeführt: „sie habe der früheren Beklagten über den Architekten B. dasjenige mitgeteilt, was in ihrem Schreiben vom 11.09.2012 genannt werde. […] Tatsache ist jedoch, dass weder der früheren noch der jetzigen Beklagten das von der Klägerin ausschließlich an den Architekten B. versandte Schreiben vom 11.09.2012 bekannt war. […] Herr B. hatte es weder an die frühere noch an die jetzige Beklagte weitergeleitet.“ Die Geständniswirkung ist durch die Stellung des Sachantrages im Termin vor dem Senat am 26.09.2019 eingetreten. Die Erklärung kann nur als Geständnis verstanden werden, der Architekt habe das Schreiben erhalten. Denn was niemals eingegangen ist, kann man nicht „weiterleiten“. Eine lebensnahe Auslegung des Vorbringens lässt nur den Schluss zu, dass die Beklagte den Erhalt des Schreibens stillschweigend mit vorgetragen hat.

Die Beklagte könnte den Erhalt des Schreibens daher nur noch unter den Voraussetzungen des § 290 S. 1 ZPO bestreiten, die aber nicht vorliegen. Bereits nach eigenem Vorbringen der Beklagten fehlt es aber an einem Irrtum darüber, dass die gestandene Tatsache falsch sei. Die Beklagte führt im Schriftsatz vom 11.10.2019 (= Bl. 828 GA) aus: „Der Unterzeichner [RA C.] hat die Ausführungen […] zum Anlass genommen, mit dem Architekten B. am 10.10.2019 ein etwa 1/2stündiges Telefonat über das Schreiben der Klägerin vom 11.09.2012 (Anlage K8) zu führen […]. Dabei stellte sich – erstmalig – heraus, dass er das vorstehend genannte Schreiben der Klägerin vom 11.09.2012 (Anlage K8) überhaupt nicht erhalten hat.“ Wer eine Geständniserklärung in dem Bewusstsein abgibt, die tatsächlichen Umstände nicht zu kennen, nimmt die Ungewissheit bewusst in Kauf, handelt auf eigenes Risiko und irrt sich nicht (Gehrlein, MDR 2016, 1, 3). Das schließt den Geständniswiderruf aus (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.05.2000 – 14 U 244/99, juris, Rn. 5; Gehrlein aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 31.05.2011 – XI ZR 369/08, juris, Rn. 16).

Die Abgabe des Bedenkenhinweises gegenüber dem Architekten B. war ausreichend. Die Erklärung gegenüber einem rechtsgeschäftlichen Vertreter oder einem Empfangsbevollmächtigten reicht grundsätzlich aus (Jurgeleit in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 5. Teil, Rn. 70). In Einzelfällen kann aber der Bauherrr ausnahmsweise selbst hinzuweisen sein, wenn sich „der befugte Vertreter“ den Bedenken verschließt, so dass dann der Bauherr selbst hinzuweisen sein soll (BGH, Urteil vom 10.04.1975 – VII ZR 183/74 = NJW 1975, 1217).

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor. Es bestand keine Pflicht für die Klägerin, sich direkt an die Erblasserin zu wenden, auch wenn der Architekt B. nicht auf den Bedenkenhinweis reagiert hat. Die Klägerin hatte durch die Adressierung des Bedenkenhinweises deutlich gemacht, dass der Architekt den Hinweis an die Erblasserin weiterzuleiten hatte, als deren Bevollmächtigter der Architekt B. bereits bei Vertragsschluss und auch später ständig auftrat. Das belegt der vorgerichtliche Schriftverkehr, da der Architekt mit E-Mail vom 15.08.2012 sogar den Auftrag „im Namen und für Rechnung“ der Erblasserin erteilt hat, zur Erteilung von Zusatzaufträgen bevollmächtigt war und den Bauablauf koordiniert hat. Zudem bestand zu der unstreitig selbst nicht fachkundigen Erblasserin während des gesamten Bauvorhabens gar kein Kontakt. Die Beklagte verweist im Zusammenhang mit der Rechtfertigung, sich mit Nichtwissen erklären zu dürfen, selbst darauf, dass die hochbetagte Erblasserin persönlich in keiner Weise involviert gewesen sei. Der Architekt B. war damit nicht nur „befugter Vertreter“, um den Hinweis in Empfang zu nehmen, sondern vollumfänglicher rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigter der Bauherrin und hatte als solcher den an die Bauherrin gerichteten Bedenkenhinweis erhalten. Es würde die Anforderungen an die Pflicht des Unternehmers zum Bedenkenhinweis überspannen, ihn zudem zu einer Prüfung zu verpflichten, ob seine Schreiben innerhalb der Sphäre der Bauherrin ordnungsgemäß weitergeleitet werden oder dort abhandenkommen.

Das Schweigen der durch den sachkundigen Architekten B. vertretenen Erblasserin auf den Bedenkenhinweis lässt die Gewährleistungspflicht der Klägerin entfallen. Ob Schweigen auf einen Bedenkenhinweis zur Haftungsbefreiung führt, ist eine Frage des Einzelfalls (Jurgeleit in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 5. Teil, Rn. 73). Vorliegend ist das zu bejahen. Die Durchführung der Arbeiten führte nicht zu einem nicht verwertbaren Werk, sondern lediglich zur Nichteinhaltung der Maßtoleranzen. Der bauleitende und fachkundige Architekt als Vertreter der Bauherrin hatte einen eindeutigen Hinweis erhalten, was zu tun sei, um die Maßtoleranzüberschreitung zu vermeiden. Im vorliegenden Einzelfall konnte und durfte die Klägerin das Schweigen darauf so verstehen, es könne unverändert weitergearbeitet werden.

b.)

Die Restwerklohnforderung der Klägerin in Höhe von 17.700,04 € ist gemäß § 389 BGB durch die von der Beklagten vorprozessual mit Schreiben vom 12.08.2014 erklärte und im Oktober 2014 erweiterte Aufrechnung erloschen.

Die Aufrechnungen vom 12.08.2014 und aus Oktober 2014 haben die Restwerklohnforderung zum Erlöschen gebracht, weil die Beklagte gegen die Klägerin einen Schadensersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB auf Erstattung von an die Firma E. verauslagten Beträge für Mangelbeseitigungsarbeiten hat, welcher die Restwerklohnforderung der Klägerin übersteigt.

Die Beklagte hat für die Arbeiten der Firma E. unstreitig 21.543,19 € gezahlt. Davon kann sie 19.043,19 € als Schadensersatz nach §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB von der Klägerin erstattet verlangen.

Die Arbeiten der Klägerin waren mangelhaft im Sinne von § 633 BGB, weil die Dämmkeile und Dichtungsbänder an den Fensterbänken fehlen. Dass ein solcher Zustand nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht, ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Beklagte hat die Firma E. unstreitig erst mit den Arbeiten beauftragt, nachdem sie den Vertrag mit der Klägerin gekündigt und dieser erfolgslos eine Frist zur Nachbesserung gesetzt hatte. Ergänzend wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

100

Die Klägerin hat die Mangelhaftigkeit der von ihr an der Hofseite ohne Dämmkeile eingebauten Fensterbänke eingeräumt und zugestanden, der Beklagten die entsprechender Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 6.076,14 € zahlen zu müssen (Bl. 572 GA).

101

Der Ersatzanspruch besteht über diesen zugestandenen Betrag hinaus aber in Höhe von weiteren 12.967,05 €. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist ihr Werk auch mangelhaft, soweit Fensterbänke betroffen sind, die nicht sie selbst, sondern der zunächst beauftragte und während der Arbeiten in Insolvenz gefallene Vorunternehmer erstellt hat.

102

Dass ihr Werk durch die Vorarbeiten des Vorunternehmers mangelhaft wird, steht der Mängelhaftung der Klägerin nicht entgegen („funktionaler Mangelbegriff“). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie auf Grund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05 = NJW 2008, 511, 514). Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werks vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05 = NJW 2008, 511, 514). Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbstständig prüfen (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05 = NJW 2008, 511, 514).

103

Die Haftung der Klägerin ist nicht vertraglich abbedungen. Entgegen der Auffassung der Klägerin haben die Parteien insoweit keinen Gewährleistungsausschluss verabredet. Sie haben vielmehr entsprechend dem Wortlaut des Angebots vom 14.08.2012 nur folgendes vereinbart: „Wenn für die Fassadefläche an der Straßenseite kein Gutachten vorliegt, können wir für die Ausführung der Arbeiten keine Gewährleistung übernehmen.“ Die Voraussetzungen für diesen Gewährleistungsausschluss sind aber nicht erfüllt, weil die Beklagte unstreitig ein entsprechendes Gutachten eingeholt hat. Dass der Gutachter diesen Mangel der Vorarbeiten nicht entdeckt hat, schließt die Gewährleistungspflicht der Klägerin nicht aus. Die nach §§ 133, 157 BGB maßgebliche Auslegung der Abrede ergibt, dass die Klägerin keine Gewährleistung für von dem Gutachter festgestellte Mängel des Gewerks des Vorunternehmers übernehmen sollte. Der Sachverständige O. hat das Fehlen der Dämmkeilen und Dichtungsbänder bei den vom Vorunternehmer eingebauten Fensterbänken in seinem Gutachten aber nicht festgestellt. Dass auch für vom Gutachter nicht entdeckte Mängel des Vorunternehmergewerks die Gewährleistung ausgeschlossen werden sollte, ist mit dem Wortlaut der Abrede nicht zu vereinbaren. Wäre dies beabsichtigt gewesen, wäre die Einholung des Gutachtens unnötig gewesen und hätte der Wortlaut der Vereinbarung die Gewährleistung insoweit generell ausschließen müssen. Dem Wortlaut der Vereinbarung lässt sich auch im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB gerade nicht entnehmen, nur ein fehlerfreies Gutachten schlösse die Gewährleistungspflicht aus. Es sind keine Anhaltspunkte dargetan oder sonst ersichtlich, dass die Parteien der Beklagten das Risiko einer fehlerhaften Einschätzung des Sachverständigen auferlegen wollten. Etwaige Fehler des Gutachtens begründen daher auch kein Mitverschulden der Beklagten. Gegebenenfalls mag sich die möglicherweise in den Schutzbereich des Gutachtenvertrags einbezogene Klägerin bei dem Sachverständigen schadlos halten können. Das kann vorliegend aber als nicht streitgegenständlich offenbleiben.

104

Von den verauslagten Kosten ist unstreitig der Mehrbetrag nicht ersatzfähig, der daraus folgt, dass die Firma E. Granitfensterbänke anstelle von Aluminiumfensterbänken eingebaut hat. Streitig ist zwischen den Parteien lediglich die Höhe des vorzunehmenden Abzuges, welchen die Beklagte mit 2.223,86 € und die Klägerin mit 2.982,61 € beziffert. Der ständig mit Bausachen befasste Senat schätzt den dafür abzuziehenden Betrag gemäß § 287 ZPO auf 2.500,00 €. Dieser erscheint angemessen und liegt auch etwa in der Mitte der ohnehin nur geringfügig differierenden Annahmen der sachkundigen Parteien bzw. der sachkundig vertretenen Parteien.

105

Mangels Hauptforderung hat die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen nach § 291 BGB.

106

2.)

107

Die Widerklage ist nur teilweise begründet.

108

a.)

109

Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung von 7.406,51 € aus § 638 Abs. 4 BGB, die das Landgericht ihr zuerkannt hat. Aus den unter II. 1.) a.) cc.) dargelegten Gründen besteht wegen der ordnungsgemäßen Bedenkenanzeige der Klägerin vom 11.09.2012 kein Minderungsrecht der Beklagten.

110

b.)

111

Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 1.343,15 € aus §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB für an die Firma E. gezahlte Beträge. Ihr steht gegen die Klägerin aus den unter II. 1.) b.) dargestellten Gründen ein entsprechender Schadensersatzanspruch in Höhe von 19.043,19 € zu. Bei dem vorstehenden Betrag von 1.343,15 € handelt es sich um den Teil des Anspruches, der nicht nach § 389 BGB durch die Aufrechnung gegen den Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 17.700,04 € erloschen ist.

112

c.)

113

Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 2.409,93 € für das von ihr verauslagte Honorar des Sachverständigen F. aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB zu. Erforderliche Sachverständigenkosten sind ersatzfähige Mangelfolgeschäden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.2009 – 5 U 57/09, juris, Rn. 59).

114

Dass die Beklagte das Werk des Klägers nur teilweise abgenommen hat, schließt Ansprüche nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB nicht aus, weil sich der Werkvertrag der Parteien zwischenzeitlich in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt hat, da beide Parteien nur noch Geldforderungen gegeneinander geltend machen.

115

Die Kosten für den Sachverständigen F. waren erforderlich. Ein Geschädigter ist grundsätzlich berechtigt, den Schaden durch einen qualifizierten Gutachter seiner Wahl ermitteln zu lassen (BGH, Urteil vom 05.06.2018 – VI ZR 171/16 = MDR 2018, 1375). Es ist weder dargetan, noch sonst ersichtlich, warum die Beklagte sich ausnahmsweise keines Sachverständigen hätte bedienen dürfen. Bedenken gegen die Angemessenheit der Höhe der Sachverständigenvergütung sind nicht ersichtlich und werden in der Berufungsinstanz auch nicht vorgebracht.

116

d.)

117

Die Beklagte hat gegen die Klägerin Anspruch auf Zahlung von 1.171,67 € für die von ihr verauslagten außergerichtlichen Anwaltskosten aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB. Erforderliche Anwaltskosten sind gemäß § 249 BGB Teil des ersatzfähigen Schadens. Ihre Höhe ist nach einem Streitwert in Höhe der berechtigten Schadensersatzforderung zu errechnen (vgl. OLG München, Beschluss vom 19.07.2006 – 10 U 2476/06 = NZV 2007, 211). Demgemäß sind Anwaltskosten aus einem Streitwert von 21.453,12 € ersatzfähig, weil der Beklagten gegen die Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von 19.043,19 € für Mängelbeseitigungsarbeiten der Firma E. und von weiteren 2.409,93 € für Honorar des Sachverständigen F. zustand. Erstattungsfähig ist aber nicht die abgerechnete 2fache Gebühr, sondern gemäß § 14 Abs. 1 S. 4 RVG nur eine 1,3fache Gebühr, weil nicht dargetan oder sonst ersichtlich ist, dass die zugrunde liegende außergerichtliche anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig im Sinne von Nr. 2300 VV RVG gewesen wäre. Eine 1,3fache Gebühr aus dem vorgenannten Betrag zuzüglich Postpauschale und Umsatzsteuer ergibt den vorstehenden Betrag.

118

e.)

119

Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung von 2.918,25 € Avalkosten für die Bürgschaft für Zeiträume bis zum 30.06.2017 aus § 648a Abs. 3 BGB. Die Einstandspflicht für diese Beträge stellt die Klägerin nicht in Abrede.

120

f.)

121

Die Zinsansprüche ergeben sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB bzw. § 291 BGB.

122

g.)

123

Die Widerklage ist begründet, soweit die Beklagte die Feststellung begehrt hat, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt.

124

Die Widerklageanträge der Beklagten auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde und auf die Feststellung, dieser stünden aus der Bürgschaft keine Rechte mehr zu, haben sich dadurch erledigt, dass die Klägerin die Urkunde am 26.07.2018 herausgegeben und erklärt hat, auf alle Rechte daraus zu verzichten.

125

Die Widerklage war insoweit vor der Herausgabe der Urkunde und der Verzichtserklärung zulässig und begründet, weil der Klägerin gegen die Beklagte kein nach § 648a BGB sicherbarer Restwerklohnanspruch zustand. Dieser war bereits durch die im August und Oktober 2014 erklärten Aufrechnungen mit Gegenrechten der Beklagten erloschen. Durch die Herausgabe der Urkunde hat sich der entsprechende Antrag erledigt, weil die Klägerin den Anspruch der Beklagten dadurch erfüllt hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich weder der Fassung des Widerklageantrages, noch dem Urteilstenor entnehmen, dass die Herausgabe als Bring- oder Schickschuld begehrt worden wäre.

126

Der Feststellungsantrag hat sich durch die Verzichtserklärung erledigt, weil sich die Klägerin seither keiner Rechte mehr aus der Bürgschaftsurkunde berühmt und durch die Erklärung daher das Rechtsschutzinteresse für den Feststellungsantrag entfallen ist.

127

3.)

128

Die zulässige Anschlussberufung der Beklagten ist teilweise begründet.

129

a.)

130

Sie ist insbesondere nicht nach § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO verfristet. Trotz des Ablaufs der mit Verfügung vom 27.12.2018 (Bl. 611/612 GA) gesetzten und mit Verfügung vom 22.02.2019 (= Bl. 624 GA) verlängerten Berufungserwiderungsfrist am 26.04.2019 kann offenbleiben, ob der Schriftsatz bereits am Abend des 26.04.2019 beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder erst am 29.04.2019 eingegangen ist.

131

§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO begrenzt den Zeitraum, die Anschlussberufung einzulegen, nur dann auf die Berufungserwiderungsfrist, wenn die Verfügung, mit der die Berufungserwiderungsfrist gesetzt worden ist, ordnungsgemäß nach §§ 521 Abs. 2 S. 2, 277 Abs. 2 ZPO über die Folgen der Fristversäumung belehrt hat (BGH, Urteil vom 07.05.2015 – VII ZR 145/12 = NJW 2015, 2812, 2815; BGH, Urteil vom 23.09.2008 – VIII ZR 85/08 = NJW 2009, 515). Diese Belehrung muss den Hinweis enthalten, dass die Berufungserwiderung durch einen Rechtsanwalt erfolgen muss (BGH, Urteil vom 23.09.2008 – VIII ZR 85/08 = NJW 2009, 515, 515/516). Die Verfügung vom 27.12.2018 ist ungeeignet gewesen, die Präklusionsfrist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO auszulösen, weil sie keinen Hinweis auf den bestehenden Anwaltszwang enthalten hat.

132

b.)

133

Die Klageerweiterung in Bezug auf die weiteren Avalkosten von 1.237,50 € ist gemäß § 533 ZPO zulässig und auch begründet.

134

Zwar hat die Klägerin nicht in die Klageerweiterung eingewilligt. Sie ist jedoch sachdienlich im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO und genügt den Anforderungen des § 533 Nr. 2 ZPO. Es bedarf keiner Feststellung neuer Tatsachen. Das Landgericht hat auf die entsprechende Klage festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten die nach dem 30.06.2017 entstehenden Avalkosten zu ersetzen. Diesen Feststellungsausspruch hat die Klägerin mit der Berufung nicht angegriffen. Die Höhe der Avalkosten ist unstreitig.

135

c.)

136

Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB.

137

d.)

138

Die Klageerweiterung in Bezug auf die weitere Schadensersatzforderung von 55.497,92 € wegen des angeblich bauordnungswidrigen Wärmedämmverbundsystems ist gemäß § 533 Nr. 1 ZPO unzulässig.

139

Die Klägerin hat in die Widerklageerweiterung nicht eingewilligt. Sie ist auch nicht sachdienlich. Die Frage der Sachdienlichkeit ist unter Berücksichtigung der Prozesswirtschaftlichkeit zu beurteilen. Sie ist zu verneinen, wenn über einen neuen, wenngleich nach § 529 ZPO zulässigen Streitstoff zu entscheiden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 04. Oktober 1976 – VIII ZR 139/75 –, Rn. 27, juris; Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 533, Rn. 10). Dabei kann nicht außer Acht gelassen werden, ob der Rechtsstreit ohne Berücksichtigung des neuen Vorbringens entscheidungsreif wäre (BGH, Urteil vom 04. Oktober 1976 – VIII ZR 139/75, Rn. 27, juris). Vorliegend wäre die Zulassung nicht prozessökonomisch, weil der Aufwand letztlich dem einer komplett neuen Klageerhebung gleichkäme. Vorliegend ist der Rechtsstreit entscheidungsreif, wenn über die mit der Widerklageerweiterung eingeführte weitere Schadensersatzforderung von 55.497,92 € nicht entschieden werden braucht, während das bei Zulassung der Widerklageerweiterung nicht der Fall ist. Vielmehr wäre dann nach § 139 ZPO ein Hinweis zu erteilen, weil die Beklagten ihren Schadensersatzanspruch nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten berechnet, was jedoch nach der neuen Rechtsprechung des Werkvertragssenats des BGH (u.a. Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17) unzulässig ist. Im Falle einer auf den Hinweis erfolgenden zulässigen Berechnung des Schadens durch die Beklagte bedürfte es dann zudem umfangreichen neuen Vorbringens und neuer Tatsachenfeststellungen, ob das erstellte Wärmedämmverbundsystem tatsächlich bauordnungswidrig ist. Auf die inzwischen außer Kraft getretenen §§ 20 ff. BauO NRW a.F. kann dabei nicht abgestellt werden, weil die Beklagte das Werk der Klägerin insoweit nicht abgenommen hat und maßgebender Zeitpunkt des Mangels grundsätzlich die Abnahme ist. Unabhängig davon konnte bereits zuvor nicht darauf abgestellt werden, weil die Anforderung des § 20 BauO NRW a.F., auf welche die Beklagte abstellt, insbesondere die von ihr als fehlend gerügte Ü-Kennzeichnung, europarechtswidrig waren. Der EuGH hat die über eine CE-Kennzeichnung hinausgehenden deutschen Anforderungen an Bauprodukte für europarechtswidrig erklärt (EuGH, Urteil vom 16.10.2014 – C-100/13 = NZBau 2014, 692). Das Fehlen einer CE-Kennzeichnung wiederum ist selbst kein Mangel (OLG Oldenburg, Urteil vom 04.09.2018 – 2 U 58/18 = NJW 2019, 863, 865f.).

140

4.)

141

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

142

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

143

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne rechtsgrundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung gebieten ebenfalls keine Revisionszulassung.

144

5.)

145

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 110.000,00 €

146

Der Streitwert ergibt sich gemäß § 45 Abs. 2 GKG aus der Summe der Streitwerte von Berufung und Anschlussberufung. Der Streitwert der Anschlussberufung beträgt 54.612,48 €. Der Streitwert der Berufung ergibt sich aus der Summe der Streitwerte der Zahlungsanträge zuzüglich des Streitwerts der die Bürgschaft betreffenden Anträge. Diese sind in Übereinstimmung mit der Wertfestsetzung in erster Instanz vom 27.06.2018 mit 10.000,- € zu bewerten. Die spätere Wertreduzierung durch die Erledigungserklärung der Beklagten hat wegen § 40 GKG auf die Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren keinen Einfluss.