Oberlandesgericht Düsseldorf, 5 U 110/19

GRÜNDE

Der Kläger begehrt unter Berufung auf den „Mercedes-Abgasskandal“ Schadensersatz für seinen gebrauchten Mercedes C 220 CDI T BE. Er erwarb das 2013 gebaute Fahrzeug aufgrund einer Bestellung vom 27.11.2015 von dem Autohaus A GmbH & Co.KG bei einem Kilometerstand von 24.125 km zu einem Preis von 21.980,00 €.In dem Fahrzeug ist ein Dieselmotor vom Typ OM 651 verbaut, der die Abgasnorm Euro 5 aufweist. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs. Inzwischen ist das Fahrzeug über 80.000 km gefahren. Wegen der Einzelheiten wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Mit dem am 6.3.2019 verkündeten Urteil hat die 11. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach, Einzelrichterin, die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ausgeführt: Ein Anspruch aus § 826 BGB bzw. §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB bestehe nicht, da weder eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung noch ein Betrug vorläge. Der Kläger habe nicht substantiiert dazulegen vermocht, dass sein Fahrzeug über eine unzulässige Abschaltsoftware verfüge. Unstreitig unterfalle das Fahrzeug der Euro-5 Abgasnorm und sei nicht von einem amtlichen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) betroffen. Der Kläger stelle widersprüchliche Behauptungen ins Blaue hinein auf. Sämtliche technischen Ausführungen bezögen sich auf Fahrzeuge der Schadstoffklasse Euro 6. Zudem werde auf die AdBlue-Technologie Bezug genommen, die mangels SCR-Katalysators nicht zum Einsatz kommen könne. Allgemeine Ausführungen zur Wirkungsweise der Motorsoftware genügten nicht. Andere Anspruchsgrundlagen kämen daher ebenfalls nicht in Betracht. Mangels Hauptforderung bestehe kein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges bzw. auf die geltend gemachten Nebenkosten.

Hiergegen richtet sich der Kläger mit der Berufung in der er wie folgt vorträgt:

Das Landgericht habe seinen Vortrag in der Replik vom 25.7.2018 zum „thermischen Fenster“ übersehen. Den angebotenen Beweis habe das Landgericht übergangen. Hinzu komme, dass er sein Vorbringen zum Mangelbild im Schriftsatz vom 11.6.2018 vertieft habe. Dort habe er vorgetragen, dass die Beklagte im streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut habe, aufgrund welcher das Fahrzeug die Voraussetzungen für den Straßenverkehr nicht erfülle. Insbesondere sei die Motorsteuerungs-Software so programmiert, dass sie auf dem Prüfstand zu einem geringeren Stickstoffausstoß führe als im realen Fahrbetrieb, da sie den Betrieb auf dem Prüfstand erkenne. Auch diese Mangelbehauptungen seien unter Beweis gestellt worden.

Seine Beweisanträge hätten nur übergangen werden dürfen, wenn sie ohne tatsächliche Anhaltspunkte gewesen wären. Dies sei nicht der Fall. Von ihm könne nicht erwartet werden, dass er alle technischen Details darlege, da es sich hierbei um Betriebsinterna der Beklagten handele. Ohne sachverständige Hilfe und ohne von der Beklagten Details genannt zu bekommen, könne er nicht vertiefter Stellung nehmen.

In seinem Fahrzeug sei der Motorentyp OM 651mit Schadstoffklasse 5 verbaut. Das Fahrzeug verfüge über ein Thermofenster. Dabei werde die Abgasrückführung (AGR) bei kühleren Temperaturen zurückgefahren. Die Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters sei unzulässig. Es könne eine behördliche Betriebsuntersagung drohen, so dass die Nutzbarkeit des Fahrzeuges nicht gewährleistet sei. Dies genüge als Vortrag. Er mache sich die beispielslose präzisen Ausführungen des LG Stuttgart in einem aktuellen Urteil vom 10.10.2019, 20 O 121/19 zu Eigen. Demnach genüge das Fahrzeug schon deshalb nicht den Anforderungen der EG-VO 715/2007, weil es bei normalen Fahrbedingungen – zu denen Außentemperaturen von unter 20 Grad gehörten - die gesetzlich bestimmten Grenzwerte nicht einhalte. Im Übrigen habe die Beklagte darzustellen und zu beweisen, dass die unter Verdacht stehenden Motoren nicht mit einer illegalen Abschalteinrichtung ausgestattet seien. Die Medienberichte seien ausreichend, um von einem Manipulationsverdacht auszugehen.

Dass die Manipulationsvorwürfe nicht aus der Luft gegriffen seien, belege eine neue Ermittlung des KBA, die dem Verdacht nachgehe, dass die Beklagte den Grenzwert für Stickoxid mit einer Software manipuliert haben soll. Hierbei handele es sich um Fahrzeuge mit der Abgasnorm 5. Die Software halte den Kühlmittelkreislauf kühl. Deshalb blieben die Stickoxid-Werte auf dem Prüfstand auf niedrigerem Niveau. Im Straßenverkehr werde die Funktion deaktiviert. Das KBA habe bereits ein Anhörungsverfahren gegen Mercedes wegen des Verdachts einer unzulässigen Abschaltvorrichtung eingeleitet.

Der Ausnahmefall des Motorschutzes liege hier nicht vor. Die Abgasreinigung funktioniere nur in einem nicht näher bezeichneten Temperaturbereich ohne Einschränkung. Außerhalb dieses Temperaturfensters sinke die Wirksamkeit und die NOx-Emissionen stiegen an. Dies stelle eine Abschalteinrichtung dar, zumal die Definition weit auszulegen sei. Die Beklagte habe auch nicht bestritten, dass die AGR-Rate ab einer gewissen Drehzahl reduziert werde. Entscheidend sei, dass die Emissionswerte im normalen Betrieb wegen einer Abschalteinrichtung von den Prüfstandwerten abwichen. Die abweichenden Emissionswerte seien ein Indiz für eine Abschalteinrichtung, deren Vorhandensein die Beklagte letztlich auch nicht bestreite.

Die Abschalteinrichtung sei, nach den eng auszulegenden Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG, nicht ausnahmsweise zulässig. Die Beklagte sei voll darlegungsbelastet für die Behauptung, die Abschalteinrichtung sei zum Schutze des Motors notwendig. Die von der Beklagten genannte Versottungsgefahr sei durch andere technische Maßnahmen vermeidbar. Zudem sei ein solcher langwieriger Prozess nicht unter Beschädigung im Sinne der Verordnung zu fassen, da dieser nicht im Rang eines Unfalls - plötzliches Ereignis - stehe. Es sei mit Sinn und Zweck der Verordnung unvereinbar, wenn der Wirkungsgrad der Emissionsminderungssysteme den Großteil des Jahres reduziert werde. Wenn ein Hersteller ansonsten nicht die Dauerhaltbarkeit seiner Einrichtungen gewährleisten können, müsse er zu anderen technischen Systemen greifen oder vom Bau von Dieselmotoren absehen.

Die freiwillige Rückrufaktion sei nicht freiwillig, sondern die Beklagte komme damit einem verpflichtenden Rückruf durch das KBA zuvor. Anders ließe sich nicht erklären, weshalb nicht alle Fahrzeuge der Beklagten diesen Service erhalten sollen. Auf einen amtlichen Rückruf komme es nicht an. Eine Tatbestandswirkung bestehe nicht. Das KBA kenne die konkrete Funktionsweise des Thermofensters gar nicht, da nur pauschal mitgeteilt werden, dass die AGR-Rate von der Umgebungstemperatur beeinflusst werde.

X1 und Emissions-Analytics hätten einen Mercedes C 220 CDI (Euro 5) vor nach dem Update getestet. Er habe jeweils zwischen 715 mg/km und 792 mg/km ausgestoßen, wobei der Ausstoß bei höherer Temperatur (12 Grad) sogar höher gewesen sie, als bei lediglich 5 Grad Celsius. Das Fahrzeug möge zwar nicht mit einer unmittelbaren Prüfstandserkennung ausgestattet sein. Die Ergebnisse ließen sich aber nur dadurch erklären, dass in der temperaturabhängigen Rückführung der AGR eine mittelbare Prüfstanderkennung liege und die Behauptung, bei sinkenden Temperatur steige die Gefahr der Versottung, nicht zutreffend sein könne.

Die Beklagte sei ihrer sekundären Darlegungslast zu der Frage, welches Organ Kenntnis von der Manipulation der Steuerungssoftware hatte nicht ansatzweise nachgekommen.

Er beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 6.3.2019

18
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 21.980 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.3.2018 Zug-um-Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs der Marke Mercedes Benz, Typ C 220 CDI T BE mit FIN: ….. zu zahlen,

20
2. festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befinde,

22
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.171,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Zusammenfassung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Der Kläger stütze sich primär auf drei Urteile der 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart die weiten Teilen eine Kopie eines Urteils gegen die Volkswagen AG darstellten. Die Sachverhalte der bei beiden Herstellern seien jedoch nicht vergleichbar. Bereits unklar sei, welche konkrete Form einer behaupten Manipulation der Kläger der Beklagten vorwerfe. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge weder über eine Software, die in Abhängigkeit einer Prüfstanderkennung den Stickoxid-Ausstoß modifiziere, noch über eine unzulässige Steuerung der Abgasrückführung in Abhängigkeit der Außentemperatur. Unsubstantiiert trage der Kläger zudem zu einer Softwarefunktion vor, die den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte. Dieser Vortrag sei verspätet. Das Fahrzeug des Klägers sei im Übrigen nicht von der diskutierten Anordnung zur Kühlmittel-Temperaturregelung erfasst, da diese nur einige Fahrzeuge des Modells GLK 220 betreffe. Die Motoren aus der Familie OM 651 kämen in unterschiedlichen Fahrzeugmodellen und mit unterschiedlichen Motorsteuerungen zum Einsatz. Da nach dem klägerischen Vortrag nicht der Motor als solches manipuliert worden sein solle, sondern die Motorsteuerung, sei der Motorentyp von untergeordneter Bedeutung.

Der Hinweisbeschluss des BGH betreffe Fahrzeuge des VW-Konzerns mit „Kippschalterlogik“. Eine Funktion, die für Zwecke des Typengenehmigungsverfahrens eine Schadstoffarmut vortäuschte. sei im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht vorhanden. Es gebe keine Funktion, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung gegenüber dem Fahrbetrieb aktiviere.

In der Berufungsbegründung habe der Kläger den damaligen Vortrag mit einem neuen zu einem Thermofenster ersetzt, was unzulässig sei. Eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung stellte auch keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Es handele sich vielmehr um einen Industriestandard, um Versottungsrisiken zu begegnen. Das KBA sehe hierin keine rechtfertigungsbedürftige Abschalteinrichtung, sondern eine selbstverständliche Ansteuerung.

Bei den freiwilligen Servicemaßnahmen handele sich nicht um einen Rückruf. Es drohe keine Betriebsuntersagung. Der Typengenehmigung des KBA komme Tatbestandswirkung zu. Richtigerweise habe das KBA weder anfänglich noch im Rahmen seiner laufenden Markenüberwachung eine rechtfertigungsbedürftige Abschalteinrichtung angenommen.

Die 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart habe die situativ bestehende Dynamik der Betriebssituation des Fahrzeuges des Motors verkannt und sich stattdessen an einer zu einfachen Regel-Ausnahme-Logik orientiert. Statt die rechtliche Wertung auf die sachverständig technische Einschätzung der Fachbehörde zu stützen, habe sie eigene Anforderungen aufgestellt. Das Verbot von Abschalteinrichtungen sei entwickelt worden, um Fälle der gezielten Umgehung der behördlichen Fahrzeugprüfung zu verhindern. Demgegenüber gehe es nicht darum, Emissionskontrollsysteme zu optimieren. Könne eine Veränderung der Funktion des Emissionskontrollsystems plausibel begründet werden, liege keine gezielte Umgehung von Prüfbedingungen vor.

Im Übrigen fehle es an jeglicher substantiierten Darlegung des Klägers zu den weiteren Voraussetzungen eines deliktischen Anspruchs, wie durch zahlreiche obergerichtliche Entscheidungen festgestellt sei. Wer sich auf die die Einschätzung der KBA verlasse handele nicht sittenwidrig. Aufgrund des rein unspezifizierten Manipulationsvorwurfes treffe sie keine sekundäre Darlegungslast. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach weist weder eine Rechtsverletzung auf, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Rückzahlung des für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreises ist aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegeben.

Sofern sich der Kläger darauf stützt, das Fahrzeug weise einen Mangel im Sinne des § 434 BGB auf, kann dies keinen Anspruch gegenüber der Beklagten begründen. Denn der Kläger hat das Fahrzeug nicht von der Beklagten direkt erworben.

Ein Anspruch ergibt sich nicht aus § 826 BGB. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB erfordern eine vorsätzliche Schadenszufügung in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise, die vorliegend nicht ersichtlich ist.

Es kann dahinstehen, ob sich in dem Fahrzeug des Klägers eine im Sinne des Art 5 Abs. 2 VO 2007/715 EG unzulässige Abschaltrichtung befindet bzw. ob der Vortrag des Klägers unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28.1.2020 (VIII ZR 57/19) diesbezüglich als ausreichend substantiiert anzusehen ist. Denn ein Verstoß gegen die Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 VO 2007/715 EG allein wäre nicht ausreichend, um von einem sittenwidrigen Verhalten mit Schädigungsvorsatz auszugehen.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. die Nachweise bei MüKo BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 Rn. 9). Dafür genügt nicht schon der Verstoß gegen vertragliche oder gesetzliche Pflichten; vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, NJW 2014, 1380 Rn. 8; BGH NJW-RR 2013, 1448 Rn. 14, jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, a.a.O. m.w.N.; Urteil vom 15. Oktober 2013, a.a.O. m.w.N.). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, a.a.O. m.w.N.; Urteil vom 21. Dezember 2004 – VI ZR 306/03 – juris Rn. 13 m.w.N.).

Vorliegend vermag der Senat auch auf Basis des klägerischen Vortrags nicht darauf zu schließen, dass die Beklagte bei der Entscheidung zum Einbau des konkreten Motors in das Fahrzeug des Klägers in sittenwidriger Weise tätig wurde.

aa)

Zunächst ist zu beachten, dass die Situation bei Annahme eines Thermofensters deutlich anders liegt, als im Fall der Prüfstanderkennungssoftware mit Umschaltlogik, wie sie beim VW-Motor EA 189 verwendet wurde. In Bezug auf den Motor EA 189 wird darauf abgestellt, der VW-Konzern habe nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Abschaltvorrichtung ein System zur planmäßigen Verschleierung seines Vorgehens geschaffen. Es wird von einer bewussten Täuschung bzw. einem „Erschleichen“ der Typengenehmigung ausgegangen. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung sei dieses Verhalten als Sittenverstoß zu bewerten (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 18.12.2019, - 18 U 58/18 mwN). Demgegenüber behauptet der Kläger jedenfalls im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz nicht mehr konkret, dass sein Fahrzeug über eine Abschalteinrichtung in der Form verfüge, dass die Software den Prüfstand erkenne und deshalb in einen anderen Modus schalte. Vielmehr stützt er die Klage auf das thermische Fenster/Thermofenster. So hat er im Schriftsatz vom 22.1.2020 ausgeführt, die Beklagte habe verschiedene Abschalteinrichtungen verwendet, wovon in seinem Fahrzeug das Thermofenster zum Einsatz gekommen sei (Bl. 283 GA, ebenso Bl. 275 GA). Sofern er weiterhin auf eine Software zur Erkennung des Prüfstandlaufes Bezug nimmt (bspw. Bl. 274 GA), so geschieht dies in eher abstrakter Form oder im Rahmen rechtlicher Ausführungen.

Auch den in der Berufungsinstanz erstmals eingebrachten Vortrag zu der sogenannten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung bezieht der Kläger nach Ansicht des Senates nicht auf sein Fahrzeug. Zwar trägt er vor, nach derzeitigen Medienberichten ermittele das KBA wegen einer Software-Funktion, die den Kühlmittelkreislauf künstlich kühler halten und die Aufwärmung des Motors verzögere. Im Straßenverkehr werde die Funktion deaktiviert. Aus Sicht des Senates führt der Kläger das Beispiel an, um den von ihm geäußerten Verdacht von Manipulationen bei der Beklagten zu untermauern. Dass auch sein Fahrzeug über die Kühlungsfunktion verfüge, behauptet er - trotz Hinweises der Beklagten die betreffenden Ermittlungen beträfen nur den GLK 220 - nicht ausdrücklich, wobei er aber selbst davon ausgeht, dass die Beklagte nicht stets dieselbe Abschalteinrichtung verbaut, sondern mindestens fünf verschiedene Abschalteinrichtungen eingesetzt habe – u.a. das Thermofenster.

bb)

Anders als eine Software zur Prüfstanderkennung zielt das Thermofenster auch nach dem Vortrag des Klägers nicht darauf, auf dem Prüfstand und auf der Straße per se unterschiedliche Abgasrückführungsmodi zu aktivieren. Vielmehr wird die Abgasrückführung temperaturabhängig stärker oder weniger stark aktiviert beziehungsweise abgeschaltet. Wenn das für das Fahrzeug des Klägers allein konkret in Rede stehende Thermofenster nicht zwischen Prüfstand und realem Betrieb unterscheidet, sondern sich nach der Umgebungstemperatur richtet, ist es nicht offensichtlich auf eine „Überlistung“ der Prüfungssituation ausgelegt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 22.1.2020, wonach die temperaturabhängige Reduzierung der AGR-Rate als „mittelbare“ Prüfstanderkennung erscheine. Der Senat versteht diese Wertung des Klägers als Folgerung aus dem Vortrag, dass das Thermofenster gerade unter den Bedingungen des Prüfstandes – vor allem in dem Temperaturbereich des NEFZ - uneingeschränkt funktioniere.

Ob und unter welchen Voraussetzungen ein solches thermisches Fenster eine zulässige oder unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art 5 Abs. 2 VO 2007/715 EG darstellt, ist bislang noch nicht höchstrichterlich geklärt. Dies kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Denn unabhängig der Einordnung eines Thermofensters fehlt es zumindest an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten. Denn aus Sicht des Senates war eine Auslegung, wonach ein Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, juristisch zumindest vertretbar.

Bei einer die Abgasreinigung beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand, und bei denen Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation auch eine falsche, aber vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 4.7.2019 – 3 U 148/18, juris Rn. 6). Eine Sittenwidrigkeit kommt nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung der Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass die von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzverstoß billigend in Kauf genommen wurde (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019, - 10 U 1347/19).

Die Gesetzeslage dazu, wann eine Abschalteinrichtung zulässig ist, ist unzweifelhaft und eindeutig. Dies zeigt neben der kontrovers geführten Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 a VO 2007/715/EG auch der Umstand, dass das Kraftfahrt-Bundesamt wie auch das Bundesverkehrsministerium (BMVI) offenbar bislang nicht von der generellen Unzulässigkeit von Thermofenstern oder auch eines konkreten „Thermofensters“ ausgehen (vgl. OLG Stuttgart aaO, OLG Köln aaO). Nach der Einschätzung der vom BMVI eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 II 2 a) VO 715/2007/EG ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123):

„Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. (…) Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte nach Ansicht der Untersuchungskommission sein, dass die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor ein –auch noch so kleiner - Schaden drohe.“

Dabei weist die Untersuchungskommission Volkswagen auf die mangelnde Konkretisierung und Bestimmtheit der betreffenden Norm hin:

„Die Untersuchungskommisison hält im Hinblick auf den Ausnahmetatbestand des Motorschutzes sogar fest, dass es dieser Bestimmung an hinreichender Konkretisierung und rechtsstaatlicher Bestimmtheit mangelt.“

(BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123

Eine – zumal vor Beginn der Diskussion über die Interpretation von Art. 5 Abs. 2 EG 715/2007 EG – vorgenommene Auslegung, wonach eine temperaturabhängige Abschalteinrichtung zum Schutz des Motors als zulässig angesehen wird, erscheint dem Senat vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht per se unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann ohne weitere Anhaltpunkte nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (OLG Stuttgart, NZV 2019, 579, sich anschließend: OLG Koblenz aaO) bzw. beinhaltet jedenfalls nicht den für § 826 BGB notwendigen Schädigungsvorsatz (vgl. OLG Schleswig Urteil vom 18.9.2019 – 12 U 123/18; OLG Frankfurt Urteil vom 7.11.2019, 6 U 119/18, OLG Köln aaO).

Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand und bei denen Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden könnten, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. OLG Schleswig aaO, OLG Frankfurt aaO; OLG Stuttgart aaO). Der Einschätzung im Hinblick auf das Thermofenster kann auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handele (OLG Karlsruhe ZVertriebsR 2019, 301, Rn. 81 ff.). Insofern dürften Zulässigkeit und Größe des Thermofensters eher einen Expertenstreit darstellen (vgl OLG München NJW-RR 2019, 1497).

Dem schließt sich der Senat an. Der Unterschied zu den „VW-Fällen“ liegt auf der Hand. Dass die Intensität, mit der die Abgasrückführung arbeitet, Einfluss auf die mögliche Versottung des Motors und mithin von dessen Lebensdauer hat, stellt auch der Kläger nicht in Abrede. Letztlich ist bei physikalischen Grundkenntnissen zudem plausibel, dass eine Abgasrückführung je nach den sonstigen äußeren Umständen des Fahrbetriebes und der Außentemperatur für den Motor unterschiedlich belastend ist und deshalb nicht stets gleich sein kann (vgl. auch OLG Nürnberg aaO). Kondensiert Wasser im Motor, begründet dies die Gefahr einer langfristigen (Versottung) oder sogar kurzfristigen Beschädigung der Zylinder. Kalte Luft kann Feuchtigkeit schlechter „aufnehmen“ als warme, d.h. bei der gleichen Menge von „Wasser“ in der der gleichen Menge Luft, liegt die relative Luftfeuchtigkeit bei kalten Temperaturen deutlich höher, als bei warmen, und schon bei geringeren Wassermengen wird der Taupunkt erreicht, so dass es zur Kondensation kommt. Insofern ist es vom Ansatz plausibel, dass die Rückführung von Abgasen bei kalten Temperaturen geringer sein sollte.

Hiergegen sprechen auch nicht die von dem Kläger mit Schriftsatz vom 22.1.2020 angeführten Ergebnisse aus der Sendung X1. Ziel der in der Sendung dargestellten Abgasmessung war die Prüfung, ob ein von der Beklagten angebotenes Update die Stickoxidemissionen senkt, weshalb ein Fahrzeug vor und nach dem Update getestet wurde. Da das Fahrzeug im Zustand vor dem Update nicht bei verschiedenen Außentemperaturen sondern nur bei einem Test gefahren wurde, ergibt sich aus dem gewonnenen Messwert gerade nicht der Rückschluss, dass der Stickoxidausstoß bei 5 Grad Celsius generell geringer sei als bei 10 Grad Celsius. Darauf, welche Indizwirkung nicht repräsentative Testfahrten einer investigativen Fernsehsendung zukommen kann, kommt es daher vorliegend nicht an.

Vor dem Hintergrund der allgemein bekannten Informationen und der von dem Kläger entsprechend geschilderten Funktionsweise des Thermofensters stellt sich ein Verhalten der Beklagten als möglich dar, bei dem sie zur Einhaltung der Emissionswerte bei gleichzeitigem Motorschutz und möglicherweise auch einer gewissen Kostensensibilität eine vertretbare Auslegung einer unbestimmten Norm gewählt hat. Dies stellt sich aus Sicht des Senates nicht als ein sittenwidriges Verhalten dar. So stellt der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit Fehlern von Gutachtern bspw. darauf ab, dass nicht jeder Fehler des Gutachtens zu einer Haftung nach § 826 BGB führt. Vielmehr gehe es darum, dass sich der Gutachter durch nachlässige Erledigung, z.B. durch nachlässige Ermittlungen oder gar durch Angaben ins Blaue hinein der Gutachtenaufgabe entledigt und dabei eine Rücksichtslosigkeit an den Tag legt, die angesichts der Bedeutung des Gutachtens für die Entscheidung Dritter als gewissenlos erscheint (vgl. BGH WM 2014, 17, 18 m.w.N.).

Dass die Beklagte gar nicht vorgehabt hätte, den europäischen Vorgaben unter Einhaltung des Art 5 Abs. 2 EG 715/2007 EG nachzukommen und der „Motorschutz“ nur vorgeschoben wird, folgt aus dem Vortrag des Klägers nicht. Angesichts der Umstände muss man auch nicht den Schluss ziehen, dass die Beklagte die Unerlaubtheit des Vorgehens erkannt haben muss und folglich die Typengenehmigungsbehörde und die Käufer habe täuschen wollen (vgl. OLG Nürnberg Urteil vom 19.7.2019, 5 U 1670/18).

Zudem fehlt es jedenfalls an dem für eine deliktische Haftung notwendigen Schädigungsvorsatz bzw. dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 18.9.2019, 12 U 123/18; OLG Frankfurt, aaO; OLG München NJW-RR 2019 1497; OLG Stuttgart aaO; OLG Köln ZVertriebsR 2019, 370; OLG Koblenz Urteil vom 21.10.2019 – 12 U 246/18). Anders als in den Fällen einer Prüfstandserkennungssoftware, wo sich die Gesetzeswidrigkeit aufdrängt, kann für ein „Thermofenster“ nicht aus der bloßen Existenz eines solchen auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen werden (vgl. OLG Schleswig Urteil vom 18.9.2019, - 12 U 123/18; OLG Frankfurt Urteil vom 7.11.2019 – 6 U 119/18, OLG Stuttgart aaO). Dem schließt sich der Senat an.

Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der Einbau der Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor in dem Bewusstsein geschehen ist, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei. Denn der Einschätzung im Hinblick auf das Thermofenster könne auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handele. Ebenso ist unerheblich, ob es technische Möglichkeiten gab, mit denen auch bei geringerer Reduzierung der AGR das Risiko von Motorschäden vermieden und zugleich die weiteren Schadstoffgrenzen eingehalten werden konnten. Denn es ist nicht ersichtlich, dass solche Möglichkeiten der Beklagten auch bekannt gewesen wären. Es kann keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung darstellen, wenn ein Kfz-Hersteller nicht der Vorreiter der technischen Entwicklung ist.

Der Vorsatz, den der Anspruchsteller vorzutragen und zu beweisen hat, enthält ein „Wissens-“ und ein „Wollenselement“. Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, im Fall des § 826 BGB also die Schädigung des Anspruchstellers, gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Die Annahme des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat. Dazu genügt es nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. Hinsichtlich der Beweisführung kann sich im Rahmen des § 826 BGB aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Es kann im Einzelfall beweisrechtlich naheliegen, dass der Schädiger einen pflichtwidrigen Erfolg gebilligt hat, wenn er sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können. Allerdings kann der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht allein das Kriterium für die Frage sein, ob der Handelnde mit dem Erfolg auch einverstanden war. Vielmehr ist immer eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls erforderlich (vgl. BGH, NJW-RR 2013, 550). Demgegenüber ist ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich. Der Schädiger muss lediglich die Tatumstände kennen, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen. Hierin liegt eine gewisse Durchbrechung der sonst im Zivilrecht geltenden Vorsatztheorie (vgl. eingehend: Staudinger/Ochsler, 2018, BGB § 826 Rn. 58c).

Die Frage der Zulässigkeit/Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters spielt vorliegend aber auch eine Rolle auf der Ebene der vom Vorsatz zu erfassenden Schadenzufügung. Der Schaden für den Kunden läge bei einer unzulässigen Abschalteinrichtung darin, dass er ein Fahrzeug erworben hat, dessen Betriebserlaubnis gefährdet sein könnte. Hierbei wird darauf abgestellt, dass der Käufer nach der Lebenserfahrung vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wäre ihm bekannt, dass dem betreffenden Fahrzeug wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung Maßnahmen der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen.

Da für den Schaden Voraussetzung ist, dass die EG-Typengenehmigung zu Unrecht erlangt wurde, muss auch dieser Aspekt vom Eventualvorsatz erfasst sein. Dann erfordert der Vorsatz auch das „Für-Möglich-Halten“ und „In-Kauf-Nehmen“ der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung. Dann müsste die Beklagte es bei Erhalt der Typenehmigung für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben, dass die konkrete Form des Thermofensters aus technischen oder rechtlichen Gründen nicht als notwendig zum Schutz des Motors vor Beschädigungen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 EG 715/2007 EG eingestuft wird.

Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 iVm §§ 6, 27 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007. Denn bei diesen Normen handelt es sich nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.

Schutzgesetzte sind solche, die zumindest auch den Individualschutz des Einzelnen bezwecken, ohne dass dies einen bloßen Reflex der Vorschrift darstellt (vgl. BGH NJW 2012, 1800 Rn. 21 zum WpHG; BGH NJW 2015, 2737, Rn. 20). Demgegenüber dienen die in VO (EG) 715/2007 festgelegten Abgasgrenzwerte ausweislich der vorangestellten Erwägungsgründe der Verbesserung der Luftqualität dienen und damit typischerweise der Allgemeinheit.(vgl. OLG München, NJW-RR 2019, 1497; OLG Braunschweig, Urteil vom 19.2.2019 – 7 U 134/17, BeckRS 2019, 2737; OLG Koblenz, NZV 2020, 40). Die VO (EG) 715/2007 zielt auf die Harmonisierung des Binnenmarktes bzw. dessen Vollendung durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung der Fahrzeugemissionen. Zwar werden neben der Vereinheitlichung der Rechtsregelungen ein hohes Umweltschutzniveau als Ziel und die Reinhaltung der Luft als Vorgabe für Regelungen zur Senkung der Emissionen von Fahrzeugen beschrieben, doch folgt aus den Ausführungen, die die Verbesserung der Luftqualität in einem Zug mit der Senkung der Gesundheitskosten nennen, dass es auch insoweit nicht um individuelle Interessen, sondern letztlich um umwelt- und gesundheitspolitische Ziele geht (vgl. OLG Koblenz NZV 2020, 40; OLG München NJW-RR 2019, 1497; OLG Frankfurt aaO).

Die §§ 6, 27 EG-FGV, scheiden als Schutzgesetze ebenfalls aus, weil sie nicht den Schutz individueller Interessen berücksichtigen. Vielmehr sind sie ein klassisches Beispiel einer nur die Allgemeinheit schützenden Norm (vgl. OLG München, NJW-RR 2019, 1497; OLG Braunschweig aaO; OLG Frankfurt aaO; OLG Stuttgart aaO; OLG Düsseldorf Urteil vom 18.12.2019, 18 U 58/18; OLG Koblenz, NZV 2020, 40 a.A. Harke VuR 2017, 83).

Zudem ist substantiiert kein Verstoß gegen die Vorschriften vorgetragen. Dies wäre nur der Fall, wenn die Übereinstimmungsbescheinigung unwirksam ist, denn nur das Inverkehrbringen ohne eine „gültige“ Bescheinigung verstößt gegen die vorgenannten Vorschriften. Insoweit wird thematisiert, ob die Übereinstimmungsbescheinigung inhaltlich richtig sein muss – d.h. ob das Fahrzeug tatsächlich dem genehmigten Typ entspricht - oder ob sie nur die förmlichen Voraussetzungen des Art. 18 der Richtlinie 2007/46 EG erfüllen muss. Die herrschende Ansicht, wonach die Übereinstimmungsbescheinigung schon bei Einhaltung der formalen Kriterien gültig ist (vgl. OLG Braunschweig, aaO, Rn. 112; OLG Stuttgart, NZV 2019,m 579; Armbrüster, NJW 2018, 3481) ist überzeugend. Denn anderenfalls müsste die Zulassungsbehörde in jedem Einzelfall die materiellen, technischen Voraussetzungen der Betriebsgenehmigung überprüfen, was ersichtlich von dem System der einmaligen Typgenehmigung in Kombination mit Übereinstimmungsbescheinigungen für das Einzelfahrzeug nicht gewollt ist.

Im Übrigen setzen diese Haftungsvorschriften Vorsatz zumindest im Hinblick auf die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung voraus, ohne die das Schutzgesetz nicht verletzt ist (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV) (vgl. OLG Schleswig aaO, BeckRS 2019, 23793, beck-online).

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erstattung seiner außergerichtlichen Anwaltskosten gegen die Beklagte zu. Deliktische Ansprüche scheiden als Anspruchsgrundlagen aus. Zur Begründung wird auf obige Ausführungen verwiesen. Mangels Hauptanspruch ergibt sich ein Anspruch des Klägers auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzuges nach §§ 280, 286 I BGB.

Der Feststellungsantrag des Klägers ist ebenfalls nicht begründet, denn die Beklagte befindet sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs nicht in Annahmeverzug (293 BGB).

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Angesichts der grundsätzlichen Bedeutung wird die Revision zugelassen, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Streitwert: für das Berufungsverfahren: 21.980 €

Am 14.05.2020 erging der nachfolgende Berichtigungsbeschluss:

Die Gründe des Urteils des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12.03.2020 werden gemäß § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, dass der Text auf Seite 9 Absatz 4 Satz 1 wie folgt lautet:

Die Gesetzeslage dazu, wann eine Abschalteinrichtung zulässig ist, ist nicht unzweifelhaft und eindeutig.

Gründe:

Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist offenkundig, dass in dem betreffenden Satz ein "nicht" fehlte, was im Wege des § 319 ZPO berichtigt werden konnte.