G r ü n d e:

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch aus einer Vertrauensschadenversicherung geltend. Die Versicherungssumme beträgt 25 Millionen Euro, der Selbstbehalt 500.000 Euro. Mitversicherer zu 20 Prozent ist die Y__; die Beklagte ist der führende Versicherer. Wegen der Einzelheiten wird auf den Versicherungsschein Nr. … vom 26.01.2015 (Anlage K1) verwiesen. Für Schäden über 25 Millionen Euro besteht eine Exzedentenversicherung bei der Y__; Einzelheiten dazu und zu weiteren Exzedentenversicherern sind nicht vorgetragen.

Der Versicherung liegen die Geschriebenen Bedingungen BusinessGuard Vertrauensschaden für die K__, Stand 01.01.2015 (im Folgenden: AVB) nebst Nachtrag Nr. 1 vom 26.01.2015 zugrunde (ebenfalls Anlage K1). Gemäß A. I. 1. AVB besteht Versicherungsschutz für

„Schäden am Vermögen der versicherten Unternehmen, die von Vertrauenspersonen durch vorsätzliche Handlungen, die nach den gesetzlichen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen zum Schadenersatz verpflichten, unmittelbar verursacht werden.“

Gemäß C. I. AVB sind vom Versicherungsschutz ausgeschlossen:

„Mittelbare Schäden, Folgeschäden, Vermögensnachteile durch entgangenen Gewinn. [...]“

Ferner sind gemäß C. VII AVB vom Versicherungsschutz ausgeschlossen:

„Schäden am Vermögen durch unerlaubte Handlungen mit Wertpapieren, Finanzinstrumenten oder Investments, wenn seitens der vorsätzlich handelnden Vertrauenspersonen keine Absicht vorliegt, sich oder einen Dritten zu bereichern, oder diese Vertrauenspersonen oder Dritte daraus keinen Vermögensvorteil erlangt haben. Die Absicht, Gehälter, Honorare, Kommissionen und andere Vergütungen einschließlich Gehaltserhöhungen vom versicherten Unternehmen zu erhalten, gilt nicht als Bereicherungsabsicht.“

Gemäß D. II. 3. gilt

„[e]in durch mehrere Handlungen verursachter Schaden […] als einheitlicher Schaden und als einheitlicher Versicherungsfall, wenn die betreffenden Handlungen von einem einheitlichen, gleichen oder gleichartigen Vorsatz getragen waren oder miteinander in einem ursächlichen und zeitlichen Zusammenhang standen.“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K1 verwiesen.

Die Klägerin unterhielt zuvor bei der V__ eine Vertrauensschadensversicherung, wegen deren Einzelheiten auf die Anlage K27 verwiesen wird. Die Versicherung bei der Beklagten wurde der Klägerin über die für sie tätige M__ vermittelt; diese ist ein externes Maklerhaus, das auf Versicherungen im Bereich „financial lines“ spezialisiert ist. Ferner wurde die Klägerin von der eigenen Versicherungsabteilung und dem eigenen Maklerhaus (K__ R__ C__) beim Abschluss der Versicherung unterstützt.

Seit 1994 war Z__ bei der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin angestellt (vgl. Arbeitsvertrag vom 24.01.1994, Anlage K10). In den Jahren 2013/2014 war er – wie auch schon davor – als Referent im Finanzbereich der Klägerin in der Abteilung Treasury und Assetmanagement beschäftigt. Diese Abteilung war auch für das Devisenmanagement der Klägerin verantwortlich und steuerte alle Zahlungsein- und -ausgänge in Fremdwährungen. Dabei war sie auch als „Inhouse-Bank“ für die ausländischen Tochterunternehmen der Klägerin tätig, deren interne Konten zum großen Teil Kontostände in Fremdwährung aufwiesen. Durch das Devisenmanagement sollten – zumindest auch – Wechselkursrisiken vermindert werden, beispielsweise durch den Abschluss von Devisentermingeschäften, für die Z__ verantwortlich war.

Für die Tätigkeit der Abteilung galten insbesondere drei Regelwerke:

17
Konzernrichtlinie KR3-08 Finanzen zur Steuerung finanzwirtschaftlicher Risiken vom 01.01.2012 (Anlage K13)
18
Treasury-Richtlinie zur Regelung der Verfahrensweisen und Verantwortungen für den Abschluss von Finanzgeschäften durch Fl1 vom 01.09.2008 (Anlage K17)
19
Handlungsanweisung FX-Limitsystem für die Handelsportfolien zur Verringerung der Fremdwährungsrisiken vom 21.01.2013 (Anlage K23), vom 09.01.2014 (Anlage K24) und vom 02.01.2015 (Anlage K16).

Z__ war im Devisenmanagement federführend tätig. Er schloss selbständig und ohne Abstimmung im Einzelfall Devisengeschäfte mit Tochtergesellschaften und externen Banken ab, wenn ein Fremdwährungsrisiko bei der Klägerin oder einer Tochtergesellschaft bestand. Dazu verkaufte er über Devisentermingeschäfte die ihm angebotenen Devisen an Banken, die über die elektronische Devisenhandelsplattform WSS mit der Klägerin verbunden waren. Insbesondere verkaufte er regelmäßig CHF zu bestimmtem Kurs bei bestimmter Fälligkeit und prolongierte Positionen durch Swap-Geschäfte (Forward-Geschäfte), wobei die Einzelheiten und Hintergründe zwischen den Parteien streitig sind. Z__ hatte im Außenverhältnis durch den ihm eingeräumten unbeschränkten Zugriff auf die Devisenhandelsplattform Vollmacht, für die Klägerin entsprechende Devisengeschäfte abzuschließen. Außer Z__ waren im Bereich Devisenmanagement in der Abteilung Treasury noch der Teamleiter A__ sowie die Mitarbeiter B__ und C__ beschäftigt.

Unstreitig handelte Z__ beim Abschluss der Devisengeschäfte nicht in der Absicht, persönliche Gewinne zu erzielen; ferner hielt er sich an die Grenzen des FX-Limitsystems. Am 15.01.2015 hob die Schweizer Nationalbank (SNB) völlig überraschend (vgl. Anlagen B1 bis B4 im Anlagenband Beklagte) den bis dahin geltenden Mindestkurs von 1,20 Franken pro Euro auf. In der Folge stieg der Kurs des Franken rapide auf weniger als 1 Franken pro Euro (vgl. die Kursentwicklung in Anlage B5 im Anlagenband Beklagte). Daraufhin schloss die Klägerin offene sogenannte „Short-Positionen“ in CHF und stellte Z__ am 16.01.2015 mit der Begründung frei, dass er nicht gedeckte und nicht autorisierte Devisengeschäfte im Millionenbereich getätigt habe. Nach zumindest zwei Anhörungen von Z__ (vgl. Protokoll vom 27.01.2015, Anlage K20, und Protokoll vom 28.01.2015, Anlage K21), in denen Z__ erklärte, angesichts des Mindestkurses der SNB von einer relativ sicheren Möglichkeit der Gewinnerzielung für die Klägerin ausgegangen zu sein, kündigte die Klägerin ihm mit Schreiben vom 02.02.2015 außerordentlich mit sofortiger Wirkung (Anlage K11). Vor dem Arbeitsgericht verglichen sich die Klägerin und Z__ insbesondere auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 28.02.2015 (Anlage K12).

Eine Strafanzeige gegen Z__ stellte die Klägerin nicht.

Die Klägerin untersuchte den Vorgang. Ergebnis war unter anderem das Audit-Memorandum „Compliance Audit ausgewählter Devisenhandelstransaktionen im Bereich Treasury“ Nr. 150321 der Abteilung K__ Corporate Audit vom 04.03.2015 (Anlage K14) sowie die Analysen der d_ GmbH vom 26.06.2015 (Anlage K15), 31.07.2015 (Anlage K18) und 03.08.2015 (Anlage K19).

Mit E-Mail der Maklerin vom 30.04.2015 (Anlage K2) meldete die Klägerin der Beklagten den Vorfall als Versicherungsfall. Zwischen der Beklagten und der Maklerin kam es zu einem Schriftwechsel (Anlagen K4 bis K6). Mit Anwaltsschreiben vom 06.10.2016 lehnte die Beklagte die Deckung ab (Anlage K3) und blieb auch später nach anwaltlichem Schriftwechsel (Anlagen K7 und K8) bei dieser Haltung (Anlage K9).

Die Klägerin hat behauptet, Z__ habe mit nicht autorisierten Devisengeschäften in den Jahren 2013 und 2014 auf fallende Kurse des CHF spekuliert in der Absicht, Gewinne für sie zu erzielen, um seine persönliche Handelsbilanz zu verbessern. Es sei ihm im Innenverhältnis nicht gestattet gewesen, Devisengeschäfte zu anderen Zwecken als zur Absicherung künftiger Ein- oder Auszahlungen in Fremdwährung zu tätigen. Spekulationsgeschäfte ohne zugrunde liegende sogenannte Grundgeschäfte seien verboten gewesen, was sich insbesondere aus Nr. 3.9.1 und 3.9.2 der Konzernrichtlinie KR3-08 (Anlage K13), Nr. 3.3.1 und 3.3.3 der Treasury-Richtlinie (Anlage K17) und Nr. 1 der Handlungsanweisung FX-Limitsystem (Anlagen K23, K24 und K16) ergebe. Dieses Spekulationsverbot sei allgemein bekannt gewesen und in der alltäglichen Praxis durch sämtliche andere Mitarbeiter auch gelebt worden; diese und die Vorgesetzten von Z__ hätten auch keine Kenntnis von seinen Spekulationsgeschäften gehabt. Sie, die Klägerin, habe gedacht, dass die von der Abteilung ausgewiesenen Gewinne alleine aus dem Abschluss von bloßen Sicherungsgeschäften geflossen seien. Allein Z__ habe aber in einem großen Umfang Devisengeschäfte vorgenommen, denen kein bzw. kein ausreichend hohes Grundgeschäft zugrunde gelegen habe, wie insbesondere aus den Analysen der d_ GmbH vom 26.06.2015 (Anlage K15), 31.07.2015 (Anlage K18) und 03.08.2015 (Anlage K19) deutlich werde. Eine exakte Zuordnung von Devisengeschäften zu etwaigen Grundgeschäften sei zwar – unstreitig – nicht möglich. Zum 15.01.2015 seien indes CHF-Verkaufspositionen in Höhe von 193 Millionen Euro offen gewesen, denen Grundgeschäfte in Höhe von lediglich 0,36 Millionen CHF gegenüber gestanden hätten. Sie habe dann nach der Aufhebung des Mindestkurses durch die SNB die von Z__ eingegangenen Verkaufsverpflichtungen erfüllen und dazu CHF zum gestiegenen Kurs einkaufen müssen, wodurch ihr – entsprechend der vorgenannten Analysen der d-fine GmbH – ein Schaden in Höhe von 33.703.192,93 Euro entstanden sei; weitere Angaben dazu habe die Beklagte vorgerichtlich nicht angefordert.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, einen Anspruch gegen die Beklagte gemäß A. I. 1. AVB zu haben. Z__ habe eine vorsätzliche unerlaubte Handlung zu ihrem Nachteil begangen, nämlich Untreue gemäß § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB. Er habe die ihm im Außenverhältnis eingeräumte, aber im Innenverhältnis eingeschränkte Verfügungsbefugnis missbraucht und ihr vorsätzlich einen Vermögensnachteil zugefügt. Das mit den Spekulationsgeschäften verbundene und nicht auszuschließende Risiko unvorteilhafter Kursverläufe, das auch unabhängig von der Entscheidung der SNB bestanden habe, sei aufgrund der den Geschäften immanenten Verlustgefahr eine schadensgleiche Vermögensgefährdung. Z__ habe wissentlich gegen das Spekulationsverbot verstoßen und als geschäftserfahrener Devisenexperte, dem die damit verbundenen Risiken bekannt gewesen seien, den Vermögensnachteil billigend in Kauf genommen, da er von der Möglichkeit eines Verlustes habe ausgehen müssen und sein Handeln nach der Aufdeckung durch Manipulationen im System durch interne Handelsgeschäfte („Pooling-Swaps“) verschleiert habe. Das unerlaubte Handeln von Z__ habe den ihr entstandenen Schaden in Höhe von 33.703.192,93 Euro auch unmittelbar verursacht, da es sich nicht um einen Folgeschaden eines anderen Schadens gehandelt habe. Vielmehr habe sie die offenen Positionen im Rahmen einer marktüblichen Stop-Loss-Strategie geschlossen, zumal sie ansonsten die verbotene grundgeschäftslose Spekulation fortgesetzt hätte. Die Entscheidung der SNB habe den Schaden auch lediglich vertieft. Schließlich greife auch nicht der Deckungsausschluss „Finanzinstrumente“ in C. I. AVB ein. Der Begriff sei von der Beklagten nicht definiert, so dass nicht erkennbar sei, ob Devisengeschäfte Finanzinstrumente seien. Jedenfalls sei die Klausel intransparent, da der dem rechtlichen Wandel unterliegende und an den Rändern nicht klar umrissene Begriff vielschichtig, ohne allgemeingültige Legaldefinition und damit kein Begriff der Rechtssprache sei, sondern in verschiedenen Gesetzen (WpHG, KWG, VAG, GWB, EStG, BGB, BörsG, HGB) unterschiedlich definiert werde und auch im Sprachgebrauch des täglichen Lebens kein einheitliches, allgemein gebräuchliches Begriffsverständnis herrsche. Auch ihre Maklerin sei davon ausgegangen, dass der Ausschluss intransparent sei, zumal Bedingungswerke anderer Versicherer vielfach Regelbeispiele enthielten (vgl. Aufsatz VersicherungsPraxis 5/2017, S. 11 ff., Anlage K25, sowie Schreiben vom 11.08.2015, Anlage K28).

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.000.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass die Konzernrichtlinie KR3-08 (Anlage K13), die Treasury-Richtlinie (Anlage K17) und die Handlungsanweisung FX-Limitsystem (Anlage K16) tatsächlich auch für Z__ in der fraglichen Zeit in Kraft waren, in der Praxis galten und beachtet wurden. Ohnehin sei den Regelungen ein Spekulationsverbot nicht zu entnehmen. Z__ habe auch keine Untreue begangen. Abgesehen davon, dass er nicht gegen bindende Beschränkungen hinsichtlich des Devisengeschäftes verstoßen habe, habe jedenfalls A__ Kenntnis von den Geschäften gehabt bzw. hätte sie haben können. Die Klägerin habe die Geschäfte von Z__ gekannt und geduldet, was sich daraus ergebe, dass – unstreitig – Art und Volumen der offenen Positionen durch das Finanzmanagementsystem ersichtlich gewesen und die Tageslisten täglich durch Bereichsleiter Finanzen bzw. A__ genehmigt worden seien. Die Klägerin habe auch keinen Vermögensnachteil erlitten, da ihre Vermögensposition durch den Abschluss der Geschäfte nicht verändert worden und das Kursrisiko angesichts der Wechselkursgarantie der SNB minimal gewesen sei, so dass von einer schadensgleichen Vermögensgefährdung nicht die Rede sein könne. Z__ habe auch weder Vorsatz hinsichtlich einer Pflichtverletzung noch hinsichtlich einer Nachteilszufügung gehabt. Ferner hat die Beklagte die Kausalität für einen – auch in der Höhe bestrittenen – Schaden der Klägerin bestritten, da die Kausalkette durch das Handeln der Klägerin unterbrochen worden sei, zumal die CHF-Geschäfte zum 14.01.2015 – unstreitig – noch leicht im Plus mit rund 40.000 Euro gelegen hätten. Ein Schaden sei jedenfalls nicht unmittelbar verursacht worden, da es zwei zusätzliche Zwischenhandlungen (Entscheidung der SNB vom 15.01.2015 mit daraus resultierender Aufwertung des CHF und die Schließung der offenen Positionen durch die Klägerin) gegeben habe. Anders, als die Klägerin meine, sei auch nicht auf C. I. AVB abzustellen, da es nicht um den Begriff des mittelbaren / unmittelbaren Schadens gehe, sondern um die unmittelbare Verursachung des Schadens. Schließlich bestehe ein Anspruch der Klägerin jedenfalls wegen des Ausschlusses „Finanzinstrumente“ gemäß C. I. AVB nicht. Dabei handele es sich um einen Begriff der Wirtschafts- und Rechtssprache, der in verschiedenen Gesetzen und Regelwerken ausreichend definiert sei, wobei Devisentermingeschäfte nach allen Definitionen erfasst seien. Die Klausel sei auch nicht intransparent, da die Klägerin ein umfangreich beratenes, geschäftserfahrenes und im Umgang mit Rechtstexten vertrautes Großunternehmen sei, das auch selber den Begriff verwende, wie – unstreitig – in der Konzernrichtlinie KR3-08 (Anlage K13). Die Klägerin habe auch ein entsprechendes Verständnis gehabt, was sich daran zeige, dass sie im Oktober 2014 einen im Jahr 2012 gemeldeten Vertrauensschadenfall im Zusammenhang mit Termingeschäften fallengelassen habe, nachdem sie bereits selbst ihr, der Beklagten, mitgeteilt habe, dass der Deckungsausschluss „Finanzinstrumente“ eingreife.

Wegen der weiteren (umfangreichen) Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Vortrags wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts vom 28.03.2019, die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen sowie die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen. Es handele sich nicht um eine unzulässige Teilklage, da die Klägerin einen einzigen Schaden vortrage und ferner die Serienschadenklausel in D. II. 3. AVB einschlägig sei. Die Klage sei aber unbegründet. Zwar sei Z__ eine Vertrauensperson im Sinne der Versicherung, auch sei eine Schadensverursachung im versicherten Zeitraum vorgetragen. Zweifelhaft sei aber bereits, ob eine unerlaubte Handlung durch strafrechtliche Untreue in der Variante des Missbrauchstatbestandes schlüssig dargelegt sei. So sei nicht dargetan, dass Z__ bedingt vorsätzlich gehandelt habe und sein Vorsatz auch den Eintritt eines Vermögensnachteils umfasst habe. Denn seine Vorstellungen und Motivation seien nicht dargetan oder schlüssig unter Beweis gestellt worden; insbesondere genüge der Hinweis der Klägerin auf die Angaben von Z__ im Rahmen der Betriebsratsanhörung am 26.01.2015 nicht, da nicht klar sei, was genau Z__ erklärt habe. Rückschlüsse aus Kenntnissen von Z__ aufgrund seiner langjährigen Erfahrung als Devisenhändler seien für die Annahme eines bedingten Vorsatzes nicht ausreichend; vielmehr seien den von der Klägerin vorgelegten Anlagen im Einzelnen ausgeführte Aspekte zu entnehmen, die gerade gegen die billigende Inkaufnahme der Realisierung einer Vermögensgefährdung sprächen. Für die Klägerin spräche auch kein Anscheinsbeweis, auch lasse eine nachträgliche Manipulation nicht auf einen ursprünglich bestehenden Vorsatz schließen. Darüber hinaus sei zweifelhaft, ob der behauptete Schaden unmittelbar und auch kausal sei. Denn die Klägerin habe einen durch eine etwaige Untreue primär zugefügten Schaden schon nicht dargelegt. So habe die Klägerin nicht dargetan, welche konkreten Geschäfte Z__ wann in welchem Umfang getätigt habe und ob und in welcher Höhe dem jeweils Grundgeschäfte (nicht) gegenübergestanden haben. Dies ergebe sich namentlich nicht aus der Anlage K15; vielmehr habe die Klägerin selbst eingeräumt, dass ein Abgleich der Devisengeschäfte von Z__ mit Grundgeschäften nicht möglich sei. Außerdem sei dem Vortrag der Klägerin nicht die erforderliche Gesamtbetrachtung ihres Vermögens vor und nach der jeweils pflichtwidrigen Tathandlung zu entnehmen. Jedenfalls sei aber der geltend gemachte Schaden vom Deckungsausschluss gemäß C. VII. AVB erfasst. Unstreitig habe Z__ keine Bereicherungsabsicht gehabt. Der Begriff „Finanzinstrumente“ sei auch hinreichend klar. Zwar gebe es in der Rechtssprache keinen umfassenden, in seinen Konturen eindeutigen Begriff „Finanzinstrument“, weil dieser in verschiedenen Gesetzen nicht vollständig übereinstimmend definiert werde. Solches sei aber auch nicht erforderlich, da es ausreichend sei, dass ein Jurist mit dem verwendeten Begriff eine feste Vorstellung verbinde, so dass es bei der Auslegung nur darauf ankomme, wie ein juristisch geschulter Leser, der auch den Sinnzusammenhang der Regelung berücksichtige, die Klausel verstehe. Zum Begriff „Finanzinstrument“ herrsche das allgemeine Verständnis vor, dass damit beispielsweise Aktien, Wertpapiere, Derivate oder Termingeschäfte gemeint seien. Ferner werde durch den Klauselwortlaut Bezug genommen auf unerlaubte Handlungen im Sinne des BGB, so dass das in § 359 Abs. 2 BGB zugrunde gelegte Verständnis naheliegend sei. Auch könne aus der in der Klausel verwendeten Aufzählung der Sinn entnommen werden, den Versicherungsschutz für Spekulationsgeschäfte im Interesse des versicherten Unternehmens auszuschließen, der gerade auch durch den Vergleich mit der Ausschlussklausel in C. V. AVB erkennbar werde. Etwas anderes ergebe sich auch nicht dann, wenn das Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers zugrunde gelegt werde, da durchschnittliche Versicherungsnehmer einer Vertrauensschadenversicherung Konzerne und große Unternehmen seien und die Klägerin bei Abschluss der Versicherung von der Finanzmaklerin M__ beraten worden sei. Ein entgegenstehendes konkretes Verständnis der Klägerin sei demgegenüber unerheblich; konkrete Verhandlungen über die Klausel oder ein abweichendes gemeinsames Verständnis behaupte die Klägerin schon selbst nicht.

Mit ihrer gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten form- und fristgerechten Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen. Dabei macht sie nunmehr geltend, dass ihr ein Vermögensnachteil in Höhe von insgesamt 33.873.792,20 Euro entstanden sei. So habe sie durch die nicht der Absicherung von Grundgeschäften dienenden Frankenverkäufe von Z__ im Jahr 2014 einen sofortigen Verlust in Höhe von 64.154,28 Euro erlitten, wie sich aus der Tabelle unter 3.2 der „Zusammenfassung der bisherigen Gutachten für die Berufungsinstanz“ der d_ GmbH vom 26.07.2019 (Anlage K26, Bl. 370 ff. GA) ergebe. Darüber hinaus sei ihr durch vier von Z__ am 26.11.2014, 08.12.2014, 11.12.2014 und 12.01.2015 abgeschlossene und zum 30.01.2015, 10.02.2015, 15.01.2015 und 16.02.2015 fällig gewordene Swap-Geschäfte ein Schaden in Höhe von insgesamt 28.219.244,11 Euro entstanden (erste Tabelle unter 3.3 der Anlage K26, Bl. 370 ff. GA). Schließlich sei ihr durch das Schließen offener Frankenpositionen ab dem 15.01.2015 ein weiterer Schaden in Höhe von 5.590.393,81 Euro entstanden (zweite Tabelle unter 3.3 der Anlage K26, Bl. 370 ff. GA). Nach Hinweis des Senates in der Terminsverfügung vom 03.04.2020 (Bl. 397 ff. GA) macht die Klägerin erstrangig den Verlust in Höhe von 64.154,28 Euro, zweitrangig den Verlust in Höhe von insgesamt 28.219.244,11 Euro und drittrangig den Verlust in Höhe von 5.590.393,81 Euro geltend.

Die Klägerin beantragt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 28.03.2019,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.000.000,00 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.09.2017 zu zahlen;

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte ihr gegenüber bis zu einem Betrag von 20.000.000,00 Euro zum Ersatz sämtlicher, durch das pflichtwidrige Verhalten des Herrn Z__ im Zeitraum vom 09.01.2014 bis zum 15.02.2015 entstandener Schäden verpflichtet ist;

hilfsweise,

den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils und des zugrunde liegenden Verfahrens an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

I.

Die Klage ist nach der Erklärung der Klägerin, in welcher Reihenfolge sie die drei von ihr mit der Berufung konkretisierten Schadengruppen geltend mache, zulässig.

1.

Bei einer Teilleistungsklage, mit der mehrere selbständige prozessuale Ansprüche geltend gemacht werden, ist es unabdingbar, genau anzugeben, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Ansprüche verteilen soll und in welcher Reihenfolge diese Ansprüche zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden sollen. Andernfalls ergeben sich unüberwindliche Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Streitgegenstandes und damit zusammenhängend auch bei der Bestimmung der materiellen Rechtskraft und der Verjährungshemmung. Es ist deshalb unzulässig, aus einem komplexen Schadensereignis verschiedene Schadensgruppen dem Gericht wahlweise oder gar beliebig zur Ausfüllung des Betrages der Teilklage zur Disposition zu stellen. Etwas anderes gilt dann, wenn eine Forderung bei klar abgrenzbaren Sachgesamtheiten durch einen zusammenfassenden Oberbegriff so hinreichend deutlich bestimmt ist, dass den Einzelstücken innerhalb der Sachgesamtheit für die Schadensabrechnung nur die Bedeutung unselbständiger Rechnungsposten zukommt (BGH, Urteil vom 06. Mai 2014 – II ZR 217/13 –, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 22. Mai 1984 – VI ZR 228/82 –, Rn. 15 f., juris).

2.

Bei Anwendung dieser Grundsätze liegt nach der Erklärung der Klägerin auf den vorterminlichen Hinweis des Senates keine unzulässige Teilklage vor. Die Klägerin macht nunmehr in der Berufung drei abgrenzbare und auch von ihr selbst abgegrenzte Schadensgruppen geltend, die jeweils einen eigenen prozessualen Anspruch darstellen, nämlich zum einen den im Jahr 2014 entstandenen sofortigen Verlust in Höhe von 64.154,28 Euro, den Verlust durch die vier von Z__ am 26.11.2014, 08.12.2014, 11.12.2014 und 12.01.2015 abgeschlossenen Swap-Geschäfte in Höhe von insgesamt 28.219.244,11 Euro und die durch das Schließen offener Frankenpositionen ab dem 15.01.2015 entstandenen Verluste in Höhe von 5.590.393,81 Euro. Jedenfalls insoweit handelt es sich um zumindest drei selbständige Ansprüche, die von der Klägerin geltend gemacht werden, da sie unterschiedliche Ansatzpunkte haben: Im Jahr 2014 vorgenommene und abgerechnete Devisengeschäfte, der Ablauf der vier Swap-Geschäfte und das Schließen offener CHF-Positionen nach dem 15.01.2015. Im Schriftsatz vom 09.06.2020 hat die Klägerin dann angegeben, in welcher Reihenfolge die Schadensgruppen geltend gemacht werden.

Ferner ist es auch innerhalb der drei Schadensgruppen erforderlich zu erklären, in welcher Reihenfolge die einzelnen Geschäfte als anspruchsbegründend geltend gemacht werden. Denn auch insoweit liegt nicht lediglich ein einziger, wenn auch aus mehreren Rechnungsposten bestehender prozessualer Anspruch vor, da es um unterschiedliche Handlungen von Z__ zu unterschiedlichen Zeiten geht und damit strenggenommen um mehrere Ansprüche der Klägerin. Auch diese Reihenfolge hat die Klägerin unter Bezugnahme auf die tabellarischen Übersichten in der Anlage K26, Bl. 370 ff. GA, ausreichend erklärt.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang die Serienschadenklausel gemäß D. II. 3. AVB, wonach ein durch mehrere Handlungen verursachter Schaden als einheitlicher Schaden und als einheitlicher Versicherungsfall gilt, wenn die betreffenden Handlungen von einem einheitlichen, gleichen oder gleichartigen Vorsatz getragen waren oder miteinander in einem ursächlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Die Serienschadenklausel dient der Risikobegrenzung des Versicherers (BGH, Urteil vom 17. September 2003 – IV ZR 19/03 –, Rn. 21, juris) und führt nicht dazu, dass selbständige Ansprüche verschmelzen. Vielmehr wird lediglich für die Ermittlung der Entschädigungsleistung ein einheitlicher Schaden fingiert (so auch der Senat im Urteil vom 21. September 2018 – I-4 U 101/17 –, Rn. 18 ff., juris.).

II.

Die Klage ist nicht begründet.

1.

Soweit die Klägerin einen Schaden geltend macht, der infolge der Entscheidung der SNB vom 15.01.2015 entstanden ist – also namentlich die Schadenspositionen zwei (vier Swapgeschäfte mit einem daraus resultierenden Schaden in Höhe von insgesamt 28.219.244,11 Euro) und drei (Schließen offener Frankenpositionen ab dem 15.01.2015 mit einem daraus resultierenden weiteren Schaden in Höhe von 5.590.393,81 Euro) – liegt kein unmittelbar verursachter Schaden vor.

a)

Insoweit geht es nicht erst um den Ausschluss für mittelbare Schäden gemäß C. I. AVB. Diesbezüglich gilt, dass bei der Abgrenzung reiner Vermögensschäden zu prüfen ist, auf welche Vermögensinteressen die Vertrauensperson primär nachteilig eingewirkt hat – soweit daraus weitere Nachteile resultieren, handelt es sich um bloß mittelbare Vermögensschäden. Beispielsweise besteht der unmittelbare Schaden bei Vermögensdelikten in dem Nachteil, der dem Unternehmen durch den Betrug oder die Untreue primär zugefügt wird. Kann das Unternehmen aufgrund dieser Vermögensminderung andere geschäftliche Transaktionen nicht durchführen, so handelt es sich bei dem dadurch entgangenen Gewinn um einen mittelbaren Schaden (Senat, Urteil vom 21. September 2018 – I-4 U 101/17 –, Rn. 42, juris). Um einen solchen Fall geht es hier indes nicht.

b)

Denn Z__ hat den der Klägerin entstandenen Schaden nicht unmittelbar verursacht. Denn der Schaden, den die Klägerin hauptsächlich geltend macht, ist unmittelbar erst durch die Entscheidung der SNB vom 15.01.2015 verursacht worden bzw. die Entscheidung der Klägerin, offene CHF-Positionen zu schließen, wobei der Schwerpunkt auf der Entscheidung der SNB liegt, ohne die sich der ganze Schaden nicht entwickelt hätte. Diese Ereignisse unterbrechen zwar noch nicht den Zurechnungszusammenhang, da eine unterstellte Pflichtverletzung von Z__ fortwirkte und diese Ereignisse nicht völlig außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit lagen. Zweifelsohne ist die – unterstellte – Pflichtverletzung von Z__ auch conditio sine qua non für den entstandenen Schaden gewesen. Indes ist diese – unterstellte – Pflichtverletzung von Z__ in diesem Maße nur dadurch schadenstiftend geworden, dass die Entscheidungen zunächst der SNB bzw. später der Klägerin dazwischen getreten sind. Sie – namentlich die Entscheidung der SNB – sind ebenfalls conditio sine qua non für den entstandenen Schaden und bilden die unmittelbare Schadenursache, da sie dem aus dem veränderten Kursverlauf folgenden geltend gemachten Schadenseintritt unmittelbar vorangingen, während eine etwaige Pflichtverletzung von Z__ zeitlich deutlich weiter zurücklag. Zwar ist Z__ durch den Abschluss der Währungsgeschäfte ein gewisses Währungsrisiko eingegangen, das den Geschäften immanent war. Allerdings war dieses Währungsrisiko aufgrund der ständigen Praxis der SNB von vorneherein begrenzt. Dieses deutlich eingeschränkte Währungsrisiko hat sich dann auch gerade nicht verwirklicht. Vielmehr wurde der Kurssprung des Schweizer Franken allein durch die überraschende und willentliche Entscheidung der SNB verursacht, und allein dieser Kurssprung ist unmittelbar schadensverursachend geworden. Indem diese Entscheidung der SNB, die den Kursverlauf unstreitig überraschend und unvorhersehbar veränderte, zwischen die Entscheidung von Z__, die Währungsgeschäfte vorzunehmen, und den Eintritt des Schadens trat und der Schaden letztlich allein deshalb eingetreten ist, weil die SNB ihre Entscheidung getroffen hat, ist sie zur unmittelbaren Schadensursache geworden. Dies wird auch dadurch verdeutlicht, dass die Währungsposition der Klägerin am 14.01.2015 noch im Plus lag und die Chancen und Risiken der Devisengeschäfte aufgrund der Devisenpolitik der SNB vor der überraschenden Freigabe des Währungskurses von vorneherein deutlich begrenzt waren.

c)

Etwas anderes gilt hinsichtlich der ersten Schadensposition (sofortiger Verlust in Höhe von 64.154,28 Euro im Jahr 2014). Diese Verluste haben sich zwar letztlich auch erst dadurch realisiert, dass zu einem späteren Zeitpunkt zu einem höheren Kurs CHF gekauft werden mussten, um die von Z__ abgeschlossenen Geschäfte zu erfüllen. Indes hielt sich der Geschehensablauf in einem bereits bei Abschluss der Devisengeschäfte vorhergesehenen Rahmen, ohne dass besondere Ereignisse dazwischen getreten sind.

Diesbezüglich hat die Klägerin indes schon nicht konkret dargelegt, dass der Schaden auch tatsächlich auf Pflichtverletzungen von Z__ beruht. Dazu müsste sie für die einzelnen Geschäfte im Jahr 2014 jeweils darlegen, dass ihnen keine Grundgeschäfte zugrunde lagen. Denn soweit den Geschäften Grundgeschäfte zugrunde lagen, handelte Z__ nicht pflichtwidrig. Dass es im Jahr 2014 keinerlei zu sichernde Grundgeschäfte gegeben hat, trägt die Klägerin schon nicht vor – solches wäre auch kaum verständlich, da die Klägerin dann erklären müsste, warum sie überhaupt die Devisengeschäfte in CHF geduldet hat. Eine solche Zuordnung ist ihr auch nicht möglich, wie sie selbst erklärt hat. So hat die Klägerin im Schriftsatz vom 08.06.2018 ausdrücklich ausgeführt, dass eine exakte Zuordnung von externem Geschäft und dazugehörigem Grundgeschäft für eine Einzeltransaktion nicht möglich sei und dies auch unter Beweis gestellt (Bl. 129 f. GA). Soweit die Klägerin nunmehr im Schriftsatz vom 10.07.2020 nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorträgt, dass keinem der entsprechenden Verkäufe ein konnexes Grundgeschäft zugrunde gelegen habe, ist nicht ersichtlich, warum ihre frühere sogar unter Beweis gestellte Angabe unzutreffend gewesen sein soll und widerspricht auch ihrem eigenen Vortrag, dass zum 15.01.2015 CHF-Verkaufspositionen in Höhe von 193 Millionen Euro offen gewesen seien, denen Grundgeschäfte in Höhe von 0,36 Millionen CHF gegenüber gestanden hätten.

2.

Ein Anspruch der Klägerin dürfte auch bereits deshalb ausgeschlossen sein, weil keine unerlaubte Handlung im Sinne von A. I. 1 AVB festgestellt werden kann. Namentlich ist zweifelhaft, ob sich Z__ wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB strafbar gemacht hat.

a)

Zweifelhaft ist dabei zunächst, ob Z__ seine ihm unstreitig im Außenverhältnis unbeschränkt eingeräumte Befugnis, Devisengeschäfte für die Klägerin abzuschließen, missbraucht hat.

aa)

Zwar war diese Befugnis im Innenverhältnis zumindest offiziell nach der Aktenlage dahingehend eingeschränkt, dass solche Devisengeschäfte lediglich als Sicherungsgeschäfte vorgenommen werden dürfen, und nicht, um vom Sicherungszweck unabhängig Spekulationsgewinne zu erwirtschaften. Dies ergibt sich aus 3.9.1 der Konzernrichtlinie KR3-08 Finanzen zur Steuerung finanzwirtschaftlicher Risiken vom 01.01.2012 (Anlage K13), wonach nur Sicherungsgeschäfte erlaubt sind und bestehende Risiken in keinem Fall durch Finanztransaktionen vergrößert werden dürfen. Devisengeschäfte zu anderen als Sicherungszwecken sind damit gerade nicht erlaubt gewesen. Ergänzt wird diese Feststellung durch die Regelung in 3.3.1 Treasury-Richtlinie zur Regelung der Verfahrensweisen und Verantwortungen für den Abschluss von Finanzgeschäften durch Fl1 vom 01.09.2008 (Anlage K17), die Devisengeschäfte allein im Zusammenhang mit Sicherungsgeschäften sieht. Die von der Beklagten dagegen vorgebrachten Argumente sind demgegenüber nicht stichhaltig.

Fraglich ist aber, ob die Einschränkung auf Sicherungsgeschäfte im Alltagsgeschäft auch tatsächlich berücksichtigt und gelebt wurde – falls dies nicht der Fall war, sondern auch andere Mitarbeiter entsprechende Geschäfte vorgenommen haben, spricht vieles dafür, jedenfalls von einer faktischen Billigung solcher Geschäfte durch die Klägerin auszugehen, mit der Folge, dass ein Missbrauch nicht festzustellen sein könnte –, jedenfalls würde es einen Vorsatz von Z__ entfallen lassen, wenn er davon ausgegangen ist, dass diese Geschäfte letztlich gebilligt wurden. Dies gilt im Ergebnis auch dann, wenn Z__ davon ausgegangen sein sollte, dass seine Geschäfte der Klägerin aufgefallen sind, ohne dass sie dagegen eingeschritten ist, zumal die Klägerin auch nicht konkret dargelegt, wie es sein konnte, dass Z__ Leerverkäufe in Höhe von 231 Millionen Schweizer Franken vornehmen konnte, ohne dass dies aufgefallen wäre. Die für den Missbrauchstatbestand beweisbelastete Klägerin hat in dieser Hinsicht zwar Zeugenbeweis angeboten, aber nicht Z__, auf dessen Vorsatz es ankommt.

b)

Zweifelhaft ist ferner, ob Z__ der Klägerin auch einen Vermögensnachteil zugefügt hat.

aa)

Ein dem betreuten Vermögen zugefügter Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ist jede durch die Tathandlung verursachte Vermögenseinbuße. Die Vermögensminderung ist dabei nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung festzustellen; maßgeblich ist der Vergleich der Vermögenswerte unmittelbar vor und nach der pflichtwidrigen Verhaltensweise zu Lasten des betroffenen Vermögens. Ein Nachteil liegt deshalb nicht vor, wenn durch die Tathandlung zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird. Werterhöhend kann auch eine vermögenswerte realistische Gewinnerwartung wirken (BGH, Beschluss vom 13. September 2010 – 1 StR 220/09 –, BGHSt 55, 288-314, Rn. 41 m.w.N.).

Ein Nachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB kann als sogenannter Gefährdungsschaden auch darin liegen, dass das Vermögen des Geschädigten aufgrund der bereits durch die Tathandlung begründeten Gefahr des späteren endgültigen Vermögensabflusses in einem Maße konkret beeinträchtigt wird, dass dies schon zu diesem Zeitpunkt eine faktische Vermögensminderung begründet. Jedoch darf dann die Verlustwahrscheinlichkeit nicht so diffus seinoder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens letztlich nicht belegbar bleibt. Voraussetzung ist vielmehr, dass unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls der Eintritt eines Schadens so nahe liegt, dass der Vermögenswert bereits aufgrund der Verlustgefahr gemindert ist (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 221 ff.; BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 - 1 StR 296/16, BGHSt 62, 144, 154 f. Rn. 81 m.w.N.). Unter diesen Voraussetzungen kann auch bereits in dem Abschluss wirtschaftlich nachteiliger Verträge eine vermögensnachteilsgleiche Vermögensgefährdung liegen (BGH, Beschluss vom 26. November 2015 - 3 StR 17/15, wistra 2016, 314, 321 Rn. 62).

Da der Vermögensnachteil ein selbstständiges, neben der Voraussetzung der Pflichtverletzung stehendes Tatbestandsmerkmal darstellt, das nicht in dem Merkmal der Pflichtwidrigkeit aufgehen darf (sogenanntes Verschleifungsverbot), ist dieser – von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen abgesehen, etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden – eigenständig zu ermitteln, anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens zu konkretisieren und zu beziffern. Nach bilanzieller Betrachtungsweise liegt dabei beim Abschluss von Zinsswap-Verträgen ein Nachteil in Höhe der zu bildenden Drohverlustrückstellungen (§ 249 HGB) vor, die nach dem Marktwert des Derivats zu bewerten sind. Bei der Ermittlung des Marktwertes eines Anlage- oder Derivatgeschäfts auf Grundlage der Höhe des konkreten Ausfallrisikos sowie des Wahrscheinlichkeitsgrades einer Gewinnerzielung unter Anwendung finanzmathematischer Berechnungen bzw. betriebswirtschaftlicher Bewertungskriterien hat sich das Tatgericht gegebenenfalls der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen (BGH, Beschluss vom 19. September 2018 – 1 StR 194/18 –, Rn. 22 - 24, juris).

bb)

Bei Anwendung dieser Grundsätze gilt folgendes: Ein eingetretener Vermögensnachteil läge hinsichtlich der einzelnen Taten einerseits dann vor, wenn der jeweilige Vertragsschluss deshalb wirtschaftlich nachteilig für die Klägerin gewesen wäre, weil das von dieser für den Vertragsabschluss erbrachte Entgelt (Gewinnmarge der Bank) in der im Vertragsschluss liegenden Gegenleistung des jeweiligen Finanzinstituts kein gleichwertiges Äquivalent gefunden hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2018 – 1 StR 194/18 –, Rn. 26, juris). Dazu fehlt jeglicher Vortrag der Klägerin.

Andererseits wäre von einem Vermögensnachteil der Klägerin auszugehen, wenn der Wert des jeweils abgeschlossenen Finanzderivats hinter dem Wert der dadurch jeweils abgelösten Zahlungspflicht zurückgeblieben wäre. Dazu müsste der Wert der verfahrensgegenständlichen Finanzderivate zum Zeitpunkt der einzelnen Vertragsabschlüsse mit Hilfe konkreter Feststellungen zum Verlustrisiko und zum Wahrscheinlichkeitsgrad einer Gewinnerzielung unter Berücksichtigung der Vertragskosten dargetan und das Ergebnis zum Wert der jeweils abgelösten Finanzgeschäfte ins Verhältnis gesetzt werden. Nur soweit danach jeweils ein Minderwert vorgelegen hätte, wäre die Annahme eines Vermögensnachteils – ohne dass es auf den tatsächlichen Verlauf der Vertragsverhältnisse (noch) angekommen wäre – gerechtfertigt gewesen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2018 – 1 StR 194/18 –, Rn. 26, 28, juris). Auch dazu fehlt jeglicher Vortrag der Klägerin.

Die Feststellung, dass die einzelnen Verträge mit Verlustrisiken verbunden waren, reicht insoweit zur Begründung eines Vermögensnachteils der Klägerin jedenfalls nicht aus. Denn für eine tragfähige Feststellung des wirtschaftlichen Wertes der Verträge wäre darüber hinaus aufzuklären gewesen, wie hoch die jeweiligen Eintrittswahrscheinlichkeiten der Risiken einerseits und wie hoch auf der anderen Seite die Wahrscheinlichkeiten einer Gewinnerzielung waren. Nur auf dieser Grundlage wäre auch ein Vergleich des Wertes der einzelnen Finanzderivate möglich gewesen und hätte damit beurteilt werden können, ob und inwiefern sich die finanzielle Lage der Klägerin tatsächlich verschlechtert hat. Da die Klägerin vor der Entscheidung der SNB durchaus auch Gewinne erwirtschaftet hat, versteht sich dies nicht von selbst.

cc)

Denkbar ist allerdings auch, unter dem Gesichtspunkt des individuellen Schadenseinschlags einen Vermögensnachteil auch schon bei einem geringen Verlustrisiko anzunehmen, wenn der Vermögensverwalter entgegen einer ihm erteilten Anweisung überhaupt riskante Geschäfte tätigt (Schönke/Schröder/Perron, 30. Aufl. 2019, StGB § 266 Rn. 45a unter Hinweis auf BGH, Beschluss vom 12. März 1997 – 3 StR 5/97 –, Rn. 4, juris). Zwar war der Abschluss von Devisengeschäften nicht grundsätzlich ausgeschlossen, aber – nach dem Vortrag der Klägerin – dann, wenn dem Geschäft kein Sicherungsgeschäft zugrunde lag. Dies ist aber nicht überzeugend. Denn dies würde dann dazu führen, dass auch Geschäfte, die das Vermögen im Ergebnis massiv vermehrt haben, als Untreue strafbar wären. Denn nach ständiger Rechtsprechung ist der Vergleich der Vermögenswerte unmittelbar vor und nach der pflichtwidrigen Verhaltensweise zu Lasten des betroffenen Vermögens maßgeblich.

c)

Sodann ist höchst zweifelhaft, ob Z__ vorsätzlich in Bezug auf den Vermögensnachteil gehandelt hat – auf die Bedenken betreffend seinen Vorsatz hinsichtlich des Missbrauchs hat der Senat bereits oben hingewiesen. Zur subjektiven Seite von Z__ betreffend den Vermögensnachteil hat die Klägerin nichts vorgetragen. Sie bezieht sich lediglich darauf, dass Z__ von der Möglichkeit eines Verlustes ausgehen musste und ihm die Risiken der Geschäfte bekannt waren – darum geht es aber nicht. Vielmehr hätte Z__ einen Vermögensnachteil der Klägerin billigend in Kauf genommen haben müssen. Wenn er indes, was jedenfalls naheliegend ist, die Geschäfte in der Hoffnung vorgenommen hat, wie in der Vergangenheit einen Gewinn für die Klägerin zu erwirtschaften, liegt ein Vorsatz fern. Zwar mag Z__ gewusst haben, dass er mit den Devisen- und Devisentermingeschäften ein gewisses Risiko zulasten der Klägerin eingeht. Abgesehen davon, dass sich sein Vorsatz dann lediglich auf dieses bloße Risiko und nicht auf den dann letztlich realisierten Vermögensnachteil bezogen hätte, ist nichts dazu vorgetragen oder ersichtlich, dass Z__ eine Entscheidung der SNB zur Aufgabe der Wechselkursgarantie in seinen Vorsatz einbezogen hat. Solches liegt vielmehr fern, da unstreitig ist, dass diese Entscheidung der SNB völlig überraschend getroffen wurde. Mithin hat sich hier ein anderes Risiko verwirklicht, von dem sogar unstreitig ist, dass es nicht vom subjektiven Vorsatz von Z__ erfasst war.

3.

Darüber hinaus hat das Landgericht zutreffend einen Anspruch der Klägerin verneint, weil der Deckungsausschluss gemäß C. VII. AVB eingreift. Die Voraussetzungen der wirksamen Klausel liegen vor.

a)

Unstreitig hatte Z__ keine Absicht, sich zu bereichern. Auch hatte er keine Absicht, einen Dritten zu bereichern, sondern zielte lediglich darauf ab, dass die Klägerin selbst einen Gewinn aus den für sie abgeschlossenen Devisengeschäften erzielen würde. Selbst wenn die Klägerin trotz ihrer Eigenschaft als Versicherungsnehmerin als Dritte im Sinne der Ausschlussklausel anzusehen sein sollte, ergibt sich daraus nichts anderes. Denn der Deckungsausschluss greift auch dann ein, wenn der Dritte keinen Vermögensvorteil aus der unerlaubten Handlung erlangt hat – dies ist nach dem Vortrag der Klägerin der Fall, da sie gerade einen Schaden erlitten haben will. Dass diese Voraussetzung der Ausschlussklausel gegeben ist, ist zwischen den Parteien auch unstreitig.

b)

Auch wenn man zugunsten der Klägerin eine unerlaubte Handlung von Z__ unterstellt, läge jedenfalls eine solche „mit Finanzinstrumenten“ vor, da Z__ Devisengeschäfte und Devisentermingeschäfte vornahm. Solche sind Finanzinstrumente im Sinne der Ausschlussklausel, wobei die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat selbst eingeräumt hat, dass Devisengeschäfte – im Gegensatz zu Devisentermingeschäften – von der Ausschlussklausel erfasst seien.

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es grundsätzlich auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind. Dieser Grundsatz erfährt dann eine Ausnahme, wenn die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff verbindet. In diesen Fällen ist im Zweifel anzunehmen, dass auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen wollen. Ein von der Rechtssprache abweichendes Verständnis kann dann in Betracht kommen, wenn das allgemeine Sprachverständnis von der Rechtssprache in einem Randbereich deutlich abweicht oder wenn der Sinnzusammenhang der Versicherungsbedingungen etwas anderes ergibt (BGH, Urteil vom 08. Mai 2013 – IV ZR 84/12 –, Rn. 21, juris; zuletzt BGH, Urteil vom 06. März 2019 – IV ZR 72/18 –, Rn. 15 f. m.w.N., juris).

aa)

Einen fest umrissenen Begriff des „Finanzinstruments“ gibt es in der Rechtssprache nicht. Der Begriff ist in mehreren Regelwerken definiert, wobei sich die Definitionen teilweise unterscheiden. So sind gemäß § 2 Abs. 4 WpHG in der insoweit unverändert seit dem 03.01.2018 geltenden Fassung Finanzinstrumente im Sinne dieses Gesetzes:

76
1. Wertpapiere im Sinne des Absatzes 1,
77
2. Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
78
3. Geldmarktinstrumente im Sinne des Absatzes 2,
79
4. derivative Geschäfte im Sinne des Absatzes 3,
80
5. Emissionszertifikate (ergänzt im Vergleich zur bei Versicherungsabschluss geltenden Fassung von § 2 Abs. 2b WpHG),
81
6. Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren und
82
7. Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes sowie Namensschuldverschreibungen, die mit einer vereinbarten festen Laufzeit, einem unveränderlich vereinbarten festen positiven Zinssatz ausgestattet sind, bei denen das investierte Kapital ohne Anrechnung von Zinsen ungemindert zum Zeitpunkt der Fälligkeit zum vollen Nennwert zurückgezahlt wird, und die von einem CRR-Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d Satz 1 des Kreditwesengesetzes, dem eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes erteilt worden ist, ausgegeben werden, wenn das darauf eingezahlte Kapital im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Instituts oder der Liquidation des Instituts nicht erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt wird.

Gemäß § 1 Abs. 11 KWG sind Finanzinstrumente

85
1. Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten,
86
2. Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes,
87
3. Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten,
88
4. sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird,
89
5. Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
90
6. Geldmarktinstrumente,
91
7. Devisen oder Rechnungseinheiten,
92
8. Derivate sowie
93
9. Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate),

wobei auch diese Definition im Vergleich zu der bei Versicherungsabschluss geltenden Fassung erweitert wurde.

Art. 4 Abs. 1 Nr. 17 der Richtlinie 2004/39/EG definiert Finanzinstrumente als die in Anhang I Abschnitt C genannten Instrumente; das sind:

97
1. übertragbare Wertpapiere
98
2. Geldmarktinstrumente
99
3. Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen
100
4. Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Zinsausgleichsvereinbarungen und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Wertpapiere, Währungen, Zinssätze oder ‑erträge, oder andere Derivat-Instrumente, finanzielle Indizes oder Messgrößen, die effektiv geliefert oder bar abgerechnet werden können
101
5. Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Termingeschäfte und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren, die bar abgerechnet werden müssen oder auf Wunsch einer der Parteien (anders als wegen eines zurechenbaren oder anderen Beendigungsgrunds) bar abgerechnet werden können
102
6. Optionen, Terminkontrakte, Swaps und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren, die effektiv geliefert werden können, vorausgesetzt, sie werden an einem geregelten Markt und/oder über ein MTF gehandelt
103
7. Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Termingeschäfte und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren, die effektiv geliefert werden können, die sonst nicht in Abschnitt C Nummer 6 genannt sind und nicht kommerziellen Zwecken dienen, die die Merkmale anderer derivativer Finanzinstrumente aufweisen, wobei unter anderem berücksichtigt wird, ob Clearing und Abrechnung über anerkannte Clearingstellen erfolgen oder ob eine Margin-Einschussforderung besteht
104
8. derivative Instrumente für den Transfer von Kreditrisiken
105
9. Finanzielle Differenzgeschäfte
106
10. Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Termingeschäfte und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Klimavariablen, Frachtsätze, Emissionsberechtigungen, Inflationsraten und andere offizielle Wirtschaftsstatistiken, die bar abgerechnet werden müssen oder auf Wunsch einer der Parteien (anders als wegen eines zurechenbaren oder anderen Beendigungsgrunds) bar abgerechnet werden können, sowie alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Vermögenswerte, Rechte, Obligationen, Indizes und Messwerte, die sonst nicht im vorliegenden Abschnitt C genannt sind und die die Merkmale anderer derivativer Finanzinstrumente aufweisen, wobei unter anderem berücksichtigt wird, ob sie auf einem geregelten Markt oder einem MTF gehandelt werden, ob Clearing und Abrechnung über anerkannte Clearingstellen erfolgen oder ob eine Margin-Einschussforderung besteht.

107

Auch diese Definition wurde durch die Richtlinie 2014/65/EU in Teilen erweitert.

108

Schließlich ist gemäß IAS 39.8 ein Finanzinstrument ein Vertrag, der gleichzeitig bei dem einen Unternehmen zu einem finanziellen Vermögenswert und bei dem anderen Unternehmen zu einer finanziellen Schuld oder einem Eigenkapitalinstrument führt.

109

Sämtlichen Definitionen kann damit zwar ein Kernbereich entnommen werden, der jedenfalls als Finanzinstrument anzusehen ist. Da die Definitionen in den Randbereichen indes auseinandergehen, kann ein fest stehender Begriff der Rechtssprache noch nicht festgestellt werden.

bb)

110

Maßgeblich ist daher, was der durchschnittliche Versicherungsnehmer einer Vertrauensschadenversicherung unter „Finanzinstrumenten“ versteht. Alleine der Umstand, dass es weder eine allgemein verbindliche gesetzliche Definition des Begriffes noch einen feststehenden Begriff der Rechtssprache gibt, führt nicht dazu, dass der Begriff unbestimmt ist. So wird der Begriff des Finanzinstrumentes ohne Legaldefinition in einer Vielzahl von Gesetzen verwendet und vorausgesetzt und der Auslegung durch den Rechtsanwender überlassen (§ 7 Nr. 20 und § 15 Abs. 1 Satz 2 VAG, § 116 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5 GWB, § 6 Abs. 1 Nr. 2b Satz 1 EStG, § 359 BGB, § 3 Abs. 4 Nr. 1 und Nr. 3 BörsG, sowie eine Vielzahl von Vorschriften im HGB, beispielsweise § 254 Satz 1 und Satz 2 und § 285 Nr. 18, Nr. 19 und Nr. 20 HGB). Dass diese Vorschriften gegen das Bestimmtheitsgebot verstoßen, macht auch die Klägerin – zutreffend – nicht geltend, die den Begriff vielmehr auch selbst in ihren eigenen Regelwerken gebraucht (beispielsweise Konzernrichtlinie KR3-08 Finanzen zur Steuerung finanzwirtschaftlicher Risiken vom 01.01.2012, Anlage K13). Vielmehr ist durch Auslegung anhand der allgemein anerkannten Methoden zu ermitteln, ob die von Z__ vorgenommenen Devisen- bzw. Devisentermingeschäfte als Finanzinstrument im Sinne der AVB anzusehen sind.

111

Dabei ist hier in Anwendung der oben wiedergegebenen Grundsätze zu berücksichtigen, dass durchschnittliche Versicherungsnehmer einer Vertrauensschadenversicherung – auch und gerade in der hier abgeschlossenen Größenordnung – typischerweise Unternehmen sind, die sich sowohl allgemein in rechtlicher Hinsicht als auch insbesondere im Hinblick auf den Abschluss der Versicherung in versicherungsrechtlicher und versicherungswirtschaftlicher Hinsicht durch die Hinzuziehung externen Sachverstandes erfahrener Versicherungsmakler beraten lassen. Werden Versicherungsverträge – wie hier – typischerweise mit und für einen bestimmten Personenkreis geschlossen, so sind die Verständnismöglichkeiten und Interessen der Mitglieder dieses Personenkreises maßgebend (BGH, Urteil vom 25. Mai 2011 – IV ZR 117/09 –, Rn. 22, juris; Looschelders/Waiblinger in Looschelders/Pohlmann, VVG 3. Aufl. 2016 Anh. D Rn. 16, Malek/Schütz, r+s 2019, 421, 424).

112

Es handelt sich hier um eine Spezialversicherung im kaufmännischen und mit allgemeinen Geschäftsbedingungen geübten Verkehr, bei der auf Versicherungsnehmerseite typischerweise besonders versierte und geschäftserfahrene Personen tätig werden, wie dem seit Jahren speziell mit Versicherungssachen befassten Senat sowohl aus seiner Rechtsprechungstätigkeit als auch aus der Teilnahme an einer Vielzahl versicherungsrechtlicher Vortragsveranstaltungen gerade im Bereich „Financial Lines“ bekannt ist. So lag es auch hier, da die Klägerin, hinter der ein Konzern mit ….. Milliarden-Euro-Umsatz steht, sowohl durch die eigene Versicherungsabteilung als auch durch das eigene Maklerhaus K__ R__ C__ und die renommierte und auf „Financial Lines“ spezialisierte Versicherungsmaklerin M__ beraten wurde. Dabei geht es nicht darum, „geschäftsübliche Fachbegriffe“, die keine fest umrissenen Begriffe der Rechtssprache sind, als objektive Verständnisvorgabe für die Auslegung von Versicherungsbedingungen nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers zu gebrauchen – dies ist gerade nicht zulässig (BGH, Urteil vom 08. Mai 2013 – IV ZR 84/12 –, juris). Vielmehr geht es allein darum, den Maßstab des durchschnittlichen Versicherungsnehmers und dessen Kenntnisse und Verständnismöglichkeiten auf die konkret abgeschlossene Art von Versicherungsgeschäften zu beziehen.

113

Ausgehend davon sind vom Wortlaut des Begriffs „Finanzinstrument“ zunächst Geschäfte erfasst, bei denen es um den Einsatz von Finanzmitteln zum Erreichen eines Ziels durch diesen Einsatz geht; Finanzmittel dienen danach als eine Art Werkzeug. Dies macht die Verbindung des Wortes „Finanz“ mit dem Wort „Instrument“ als Mittel zu einem bestimmten Zweck deutlich. Darüber hinaus verweist der Begriff auch auf die bereits aufgezeigte Verwendung in einer Vielzahl von Gesetzen und Regelungen und das damit verbundene Grundverständnis des Begriffes. So muss ein Unternehmen wie der durchschnittliche Versicherungsnehmer einer Vertrauensschadenversicherung schon wegen der bilanzrechtlichen Vorschriften im HGB ein bestimmtes Verständnis vom Begriff des Finanzinstruments haben. Dies führt dazu, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer einer Vertrauensschadenversicherung, dem diese Gesetze und Regelungen zumindest in Grundzügen bekannt sind, jedenfalls den gemeinsamen Kernbereich der vorstehend ausgeführten Definitionen als von den Parteien übereinstimmend als Finanzinstrument angesehene Geschäfte versteht. In diesen Kernbereich fällt jedenfalls die Vornahme von Devisengeschäften, da sie von sämtlichen Definitionen erfasst sind. Dagegen spricht nicht, dass der Kauf von Devisen gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 lit. b) WpHG nur dann als derivates Geschäft und damit gemäß § 2 Abs. 4 Nr. 4 WpHG als Finanzinstrument gilt, wenn nicht die in Artikel 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Denn es geht hier nicht darum, ob die Geschäfte von Z__ Finanzinstrumente im Sinne des WpHG waren – dies ist in den AVB nicht als maßgeblich vereinbart worden. Vielmehr geht es allein um die Auslegung des Begriffs des Finanzinstruments im Sinne von C. VII. AVB und damit lediglich darum, ob Devisengeschäfte in ihrer Allgemeinheit zu dem von C. VII. AVB erfassten Kernbereich einer Definition von Finanzinstrumenten zählen. Dafür spricht dann sogar auch die Regelung im WpHG, die lediglich bestimmte Devisengeschäfte aufgrund der Besonderheiten des normativen Regelungsumfelds, das für die Auslegung der hier vereinbarten AVB indes unerheblich ist, vom Regelungsbereich des Gesetzes ausnimmt.

114

Darüber hinaus spricht auch das allgemeine Sprachverständnis im Wirtschafts- und Rechtsverkehr für eine derartige Auslegung. So sind nach der Definition bei Wikipedia alle vertraglichen Ansprüche und Verpflichtungen Finanzinstrumente, die unmittelbar oder mittelbar den Austausch von Zahlungsmitteln zum Gegenstand haben, wobei die aus Verträgen oder Vereinbarungen resultierenden Rechte bzw. Pflichten auf finanziellen Sachverhalten beruhen müssen. Die Definition im Brockhaus lautet: laut Kreditwesengesetz Bezeichnung für Wertpapiere (Aktien, Zertifikate, Schuldverschreibungen, Genuss- und Optionsscheine sowie Anteile an Investmentvermögen), Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate. Die Definition nach internationaler Rechnungslegung (IAS, IFRS), die die Klägerin als internationales Unternehmen beherrschen muss, ist noch weiter gefasst und versteht unter Finanzinstrumenten alle finanziellen Vermögenswerte und Verbindlichkeiten, die unmittelbar oder mittelbar mit dem Austausch von Zahlungsmitteln verbunden sind.

115

Auch Devisentermingeschäfte fallen unter den Begriff des Finanzinstruments. Denn bei Devisentermingeschäften handelt es sich lediglich um einen Unterfall des Devisengeschäfts, nämlich – im Gegensatz zum Devisenkassageschäft – um einen Verkauf von Währungspaaren, der erst zu einem späteren als dem bei einem Kassageschäft marktüblichen Termin zu erfüllen ist.

116

Dass der Klägerin der Begriff des Finanzinstruments nicht unklar war, illustriert der Umstand, dass sie Ansprüche gegen die Beklagte wegen eines Schadens im Zusammenhang mit unerlaubten Termingeschäften in Bezug auf …., der im Jahr 2012 gemeldet worden war, im Oktober 2014 fallen ließ, nachdem sie unstreitig selbst der Beklagten mitgeteilt hatte, dass der Deckungsausschluss über „Finanzinstrumente“ eingreife. Auch wenn der seinerzeitige Sachverhalt anders als hier gelagert und insoweit nicht vergleichbar sein mag, hat die Klägerin selbst die Klausel angewandt und damit gezeigt, ein bestimmtes Verständnis von diesem Begriff zu haben.

c)

117

Bei einem derartigen Verständnis verstößt die Klausel nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

118

Danach ist der Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Eine Klausel muss nicht nur in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich sein, sondern darüber hinaus die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Bei einer den Versicherungsschutz einschränkenden Ausschlussklausel müssen dem Versicherungsnehmer die damit verbundenen Nachteile und Belastungen, soweit nach den Umständen möglich, so verdeutlicht werden, dass er den danach noch bestehenden Umfang der Versicherung erkennen kann (BGH, Urteil vom 08. Mai 2013 – IV ZR 84/12 –, Rn. 9, juris, m.w.N.).

119

Eine solche Intransparenz liegt hier nicht vor. Zunächst folgt sie nicht schon daraus, dass der Begriff des Finanzinstrumentes nicht ein feststehender Begriff der Rechtssprache ist. Denn dies hat lediglich zur Folge, dass der Begriff am Maßstab des Verständnisses des durchschnittlichen Versicherungsnehmers auszulegen ist. Eine solche Auslegung ist, wie vorstehend ausgeführt, möglich und verdeutlicht dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer auch ohne weiteres die Reichweite des Deckungsausschlusses. Der Begriff ist keineswegs so ausgefranst und zerfasert, dass nicht erkennbar wäre, welche Geschäfte jedenfalls erfasst sind. Solches ist vielmehr gerade im Hinblick auf die Devisen- bzw. Devisentermingeschäfte eindeutig.

120

Dagegen spricht auch nicht, dass aufgrund der Kreativität der Finanzbranche eine ständige Weiterentwicklung der angebotenen Geschäfte zu verzeichnen ist, die dann auch unter den Begriff des Finanzinstruments fallen. Insoweit mag zwar nicht abschließend feststehen, welche Geschäfte als Finanzinstrument anzusehen sind, da es um die Neu- und Weiterentwicklung von Geschäften geht. Nur dahingehend ist auch die Begründung zum Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BT-Drs. 16/10067, S. 53) zu verstehen. Aufgrund dessen mag sich gegebenenfalls die Frage stellen, ob Geschäftstypen, die nach Vertragsabschluss neu entwickelt werden, noch unter die Ausschlussklausel fallen oder von ihrem Geltungsbereich ausgenommen sind, weil sie seinerzeit – mangels Entwicklung – noch gar nicht absehbar waren. Dies führt indes nicht dazu, dass Geschäftstypen, die bereits bei Vertragsabschluss existierten und unzweifelhaft als Finanzinstrument anzusehen sind, nicht in den Geltungsbereich der Klausel fallen. Dies ist auch kein Fall einer geltungserhaltenden Reduktion, sondern eine schlichte Auslegung der Risikoausschlussklausel.

121

Im Geschäfts- und Rechtsverkehr wird der Begriff des Finanzinstruments auch vielfach und häufig gebraucht. Insbesondere im Zuge der Finanzkrise des Jahres 2008 fand der Begriff sogar Eingang in die Alltagssprache. So sind in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung laut Recherche im Archiv seit 1993 insgesamt 220 Artikel erschienen, in denen der Begriff erwähnt wird; auch in anderen Medien wird der Begriff wie selbstverständlich verwendet. Auch die Klägerin verwendet diesen Begriff selbst, wie beispielsweise in der Konzernrichtlinie KR3-08 Finanzen zur Steuerung finanzwirtschaftlicher Risiken vom 01.01.2012 (Anlage K13), ohne ihn zu definieren – sie setzt ihn gleichsam selbst als ihren Betriebsangehörigen nicht besonders erklärungs- bzw. definitionsbedürftig voraus.

122

Es ist darüber hinaus gerade in den hier betroffenen Verkehrskreisen, die für das Klauselverständnis betreffend Vertrauensschadenversicherungen maßgeblich sind, zu erwarten, dass sie – anders als beispielsweise juristische Laien beim Abschluss einer Rechtsschutzversicherung (vgl. BGH, Urteil vom 08. Mai 2013 – IV ZR 84/12 –, Rn. 26, juris) – ein Begriffsverständnis, wie es der Verwendung des Begriffs in der Gesetzgebung und im Wirtschaftsverkehr jedenfalls im übereinstimmend verwendeten Kernbereich zugrunde liegt, kennen und auch selbst haben. Für diese Verkehrskreise ist klar, dass mit der Bezugnahme auf diesen Begriff in der Ausschlussklausel dieser Kernbereich gemeint ist. Ob dann ein bestimmtes Geschäft als Finanzinstrument anzusehen ist, ist durch Auslegung zu ermitteln, die im Zweifelsfall restriktiv zu sein hat, um für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer unerwartete Deckungslücken auszuschließen.

123

Dagegen spricht auch nicht, dass in der Ausschlussklausel neben den unerlaubten Handlungen mit Finanzinstrumenten auch solche mit Wertpapieren oder Investments gleichrangig aufgeführt sind. Denn es ist für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer offensichtlich, dass diese drei Kategorien nicht trennscharf nebeneinander stehen, sondern sich zumindest teilweise überschneiden; so sind beispielsweise Wertpapiere in vielen Fällen auch ohne weiteres als Investments anzusehen.

124

Unerheblich ist schließlich, dass die Klausel der Beklagten, anders als vergleichbare Klausel anderer Versicherer, auf die Aufzählung von klarstellenden Beispielen verzichtet. Darauf, ob die Bedingungen noch klarer und verständlicher hätten formuliert werden können, kommt es für die Prüfung hinreichender Transparenz nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2012 – IV ZR 39/11 –, Rn. 26, juris, m.w.N.). Durch das Weglassen dieser Beispiele wird für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer auch nicht unklarer, ob ein Geschäft als Finanzinstrument anzusehen ist. Es handelt sich in den von der Klägerin zitierten Klauseln nämlich gerade nicht um eine abschließende Aufzählung, sondern lediglich um Beispiele, welche Geschäfte jedenfalls Finanzinstrumente sein sollen. Eine Definition des Begriffs ist auch damit nicht verbunden. Die in den Beispielen aufgeführten Geschäftsarten (Aktien, Wertpapiere, Derivate, Devisen, Investments, Termingeschäfte, Geldmarktinstrumente, Gewährung von Krediten) sind indes für den einschlägigen durchschnittlichen Versicherungsnehmer ohnehin als Finanzinstrument zu erkennen – dies gilt gerade auch für die hier streitgegenständlichen Devisen- und Devisentermingeschäfte. Den Beispielen kommt daher zwar eine Erläuterungs- und Klarstellungsfunktion zu, die indes für das Verständnis des Begriffs als solchen nicht erforderlich ist.

125

Die Ausschlussklausel der Beklagten ist nicht etwa dahingehend auszulegen, dass durch das Weglassen der Beispiele diese jeweiligen Geschäfte nicht (mehr) als Finanzinstrumente anzusehen sein sollen. Für ein solches Verständnis fehlt jeglicher Ansatzpunkt. Ob die für die Klägerin tätige Maklerin dieses Verständnis dennoch hatte, wie von der Klägerin unter Zeugenbeweis gestellt, kann der Senat dahinstehen lassen, da es auf das individuelle Verständnis des Versicherungsnehmers oder seines Vertreters dann nicht ankommt, wenn es nicht auch mit dem Verständnis des Versicherers übereinstimmt, sondern dann lediglich das Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers des entsprechenden Verkehrskreises maßgeblich ist.

d)

126

Die Ausschlussklausel benachteiligt die Klägerin auch nicht unangemessen, insbesondere gefährdet sie nicht den Vertragszweck einer Absicherung gegen Schäden aus gegen das Unternehmen gerichteten Straftaten. Keineswegs wird durch sie der Untreuetatbestand im Bereich des Wertpapierhandels regelmäßig vom Versicherungsschutz ausgeschlossen, so dass der Senat offen lassen kann, ob solches zu einer Aushöhlung des Versicherungsschutzes führen würde, was angesichts des verbliebenen Bereichs der durch die Vertrauensschadenversicherung abgedeckten Schäden höchst zweifelhaft ist, zumal der Wertpapierhandel gerade nicht zum Kernbereich der Tätigkeiten der Klägerin gehört. Denn ausgeschlossen sind lediglich Schäden durch Handlungen ohne Bereicherungsabsicht für sich oder Dritte bzw. wenn kein Vermögensvorteil erlangt wurde. Dabei ist unerheblich, dass der Untreuetatbestand des § 266 StGB keine Bereicherungsabsicht oder sonstige überschießende Innentendenz erfordert – dennoch wird sie typischerweise bei einer Vielzahl von Untreuehandlungen vorliegen. In all diesen Fällen besteht Versicherungsschutz. Demgegenüber ist das Interesse der Beklagten berechtigt, solche Fälle vom Versicherungsschutz auszuschließen, bei denen mangels entsprechender Motivlage erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten zum regulären, nicht versicherten Geschäftsablauf bestehen. Entsprechendes gilt hinsichtlich der von der Klägerin in der Berufungsbegründung ausgeführten Konstellation eines im Interesse des Unternehmens begangenen Betrugs. Auch die weitere von der Klägerin angeführte Betrugskonstellation (drittbegünstigender Betrug, um Gehälter, Honorare, Kommissionen und andere Vergütungen vom versicherten Unternehmen zu erhalten), die aufgrund des zweiten Satzes der Ausschlussklausel von ihr erfasst ist, ändert nichts daran, dass letztlich die typischen Betrugs- und Untreuehandlungen, die mit der Absicht einhergehen, sich oder einen Dritten zu bereichern, weiterhin vom Versicherungsschutz abgedeckt sind.

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128

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

130

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

131

Der Streitwert beträgt 20.000.000 Euro.

Oberlandesgericht Düsseldorf, 4 U 57/19

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