Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Wx 230/19

Gründe:

Der verfahrensgegenständliche Wohnungsgrundbesitz stand ursprünglich im Eigentum des Vaters des Beteiligten zu 1. Jener hatte in seinem am 25. Januar 2012 notariell errichteten Testament den Beteiligten zu 1 sowie dessen beiden Geschwister zu seinen Erben zu je 1/3-Anteil bestimmt und dabei dem Beteiligten zu 1 die Stellung eines nicht befreiten Vorerben zugewiesen. Nacherben sollen die Beteiligten zu 2 und 3 - sie sind die Kinder des Beteiligten zu 1 - ersatzweise deren Abkömmlinge nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge sein. Für den Fall, dass entweder die Beteiligten zu 2 und 3 keine Abkömmlinge hinterlassen oder dass bei Eintritt des Nacherbfalls keine Abkömmlinge des Beteiligten zu 1 vorhanden sein sollten, enthält das Testament ergänzende Anordnungen.

Der Vater des Beteiligten zu 1 verstarb am 25. Mai 2012 und in den Nachlass fiel unter anderem der im Grundbuch von Weeze auf Blatt … eingetragene Grundbesitz. Nach Teilung dieses Grundbesitzes in zwei separate Wohnungseigentumseinheiten wurde der Beteiligte zu 1 aufgrund Auflassung und Teilung nach § 8 WEG am 23. Januar 2013 als Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Grundbesitzes im Grundbuch eingetragen. Zugunsten der Beteiligten zu 2 und 3 wurde in Abteilung II ein Nacherbenvermerk eingetragen; die angeordnete Ersatznacherbschaft wurde nicht vermerkt.

Mit notarieller Urkunde vom 13. Juni 2019 übertrugen die Beteiligten zu 2 und 3 den verfahrensgegenständlichen Grundbesitz in das nicht der Nacherbfolge unterliegende Vermögen des Beteiligten zu 1 und erklärten die Freigabe des Grundbesitzes aus der Nacherbschaft.

Mit notariellem Antrag vom 26. Juni 2019 haben die Beteiligten die Löschung des in Abteilung II des Grundbuchs eingetragen Nacherbenvermerks beantragt.

Über diesen Antrag hat das Grundbuchamt zunächst im Wege einer Zwischenverfügung entschieden und den Beteiligten aufgegeben, Löschungsbewilligungen der hilfsweise berufenen Ersatzerben vorzulegen. Auf die von den Beteiligten bereits gegen diese Zwischenverfügung eingelegte Beschwerde hin hat der Senat die Zwischenverfügung mit Beschluss vom 29. August 2019 (Az.: I-3 Wx 156/19) aufgehoben, dies aus verfahrensrechtlichen Gründen, da die Beibringung einer für eine Eintragung erforderlichen Bewilligung des unmittelbar Betroffenen nicht mit einer rangwahrenden Zwischenverfügung verlangt werden kann.

Sodann hat das Grundbuchamt mit weiterem Beschluss vom 22. Oktober 2019 den Löschungsantrag der Beteiligten zurückgewiesen und dies auf seine unveränderte Rechtsauffassung über die Erforderlichkeit der Beibringung einer Löschungsbewilligung der Ersatznacherben gestützt.

Hiergegen wenden sich die Beteiligten mit ihrer Beschwerde vom 29. Oktober 2019, mit der sie – wie bereits im Zusammenhang mit ihrer Beschwerde gegen die Zwischenverfügung – einwenden, es bedürfe keiner Zustimmung der Ersatznacherben zur Löschung des Nacherbenvermerks, wenn ein Grundstück aufgrund einer Vereinbarung zwischen Vor- und Nacherben aus dem Nachlass ausscheide. Eine Zustimmung der Ersatznacherben sei nur dann erforderlich, wenn das Anwartschaftsrecht des Nacherben als Ganzes übertragen werden solle; bei einer Verfügung über nur einen einzelnen Nachlassgegenstand gelte das nicht.

Das Grundbuchamt hat unter dem 4. November 2019 einen Nichtabhilfe- und Vorlagebeschluss erlassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Grundbuchakte verwiesen.

II.

Die gemäß §§ 71 Abs. 1, 72, 73 GBO statthafte und auch im übrigen zulässige Beschwerde der Beteiligten ist dem Senat aufgrund der vom Grundbuchamt mit weiterem Beschluss vom 4. November erklärten Nichtabhilfe zur Entscheidung angefallen, § 75 GBO.

Die Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 29. August 2019 unter Ziffer II. – ohne Bindungswirkung – die Gründe dargelegt, aufgrund derer die von den Beteiligten begehrte Löschung des im Grundbuch eingetragenen Nacherbenvermerks Zustimmungserklärungen der Ersatznacherben voraussetzt. Der Senat verweist auf diese Ausführungen und hält an diesem Ergebnis nach Prüfung fest.

Die Löschung eines Nacherbenvermerks im Grundbuch setzt nach herrschender Auffassung voraus, dass entweder die Bewilligung aller Nach- und etwaiger Ersatzerben vorliegt oder die Grundbuchunrichtigkeit nach §§ 22, 29 GBO nachgewiesen ist (vgl. OLG München BeckRS 2019, 11660; BeckOGK/Küpper, BGB, Stand: 15. Juli 2019, § 2100 Rn. 149 f.; Demharter, BGO, 31. Aufl. 2018, § 51 Rn. 37; jeweils mit weiteren Nachweisen). Im hiesigen Verfahren ist zu entscheiden über die Löschung eines im Grundbuch eingetragenen Nacherbenvermerks aufgrund nachgewiesener Unrichtigkeit des Grundbuchs, §§ 22, 29 GBO. Dieser Nacherbenvermerk ist eingetragen nicht an dem ursprünglich zum Nachlass gehörenden - ungeteilten – Grundbesitz des Vaters des Beteiligten zu 1, sondern an dem nach Teilung in Wohnungseigentum entstandenen hälftigen Miteigentumsanteil des Beteiligten zu 1.

Dazu ist zunächst zu bemerken, dass offensichtlich alle mit der Eintragung des verfahrensgegenständlichen Nacherbenvermerks im Grundbuch Befassten – sowohl die Beteiligten des hiesigen Verfahrens und ihr Verfahrensbevollmächtigter als auch das Grundbuchamt – das Testament des Vaters des Beteiligten zu 1 dahin ausgelegt haben, dass der Erblasser dem Beteiligten zu 1 den ½-Miteigentumsanteil des im Grundbuch von Weeze auf Blatt … eingetragenen Grundbesitzes im Wege der Einsetzung als Vorerbe zugewandt hat und dass – trotz der im Testament unter C. II. gewählten Bezeichnung der Zuwendung als Vermächtnis – kein Fall der Anordnung eines Vor- und Nachvermächtnisses, §§ 2191, 2110 Abs. 1 BGB, vorliegt. Dem kann sich der Senat aufgrund einer Würdigung des übrigen Inhaltes des Testamentes, insbesondere der unter C. II. Ziffer 4 getroffenen Verfügungen, im Ergebnis anschließen, vertiefter Erörterungen bedarf es mit Blick auf das einhellige Verständnis des Testamentsinhaltes nicht.

Ohne Erfolg machen die Beteiligten geltend, eine Zustimmung der Ersatznacherben zur Löschung des im Grundbuch eingetragenen Nacherbenvermerks sei entbehrlich, da durch die in der notariellen Urkunde vom 13. Juni 2019 vereinbarte Freigabe des verfahrensgegenständlichen Grundbesitzes die Unrichtigkeit des Grundbuchs gemäß §§ 22, 29 GBO nachgewiesen werde.

Die Unrichtigkeit eines eingetragenen Nacherbenvermerks bestimmt sich nach materiellem Erbrecht. Sie ist gegeben, wenn hinsichtlich des konkreten Grundstücks oder Grundstücksrechts, bei dem der Nacherbenvermerk eingetragen ist, das Nacherbenrecht im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag nicht (mehr) besteht. Das ist unter anderem dann der Fall, wenn die Nacherbfolge nach Eintragung des Vermerks weggefallen ist (Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht, 8. Aufl. 2019, § 51 Rn. 49). Eine Nacherbfolge ist nachträglich weggefallen und kann nicht mehr eintreten, wenn der Vorerbe materiell-rechtlich wirksam – sei es mit Zustimmung oder nach Genehmigung der Nacherben, sei es aufgrund seiner Stellung als befreiter Vorerbe, § 2136 BGB – über das nacherbenbehaftete Grundstückseigentum oder -recht verfügt. Es entspricht einhelliger Auffassung, dass es einer Zustimmung der Ersatznacherben zu einer Verfügung des Vorerben über das nacherbenbehaftete Grundstück bzw. das Grundstücksrecht weder materiell-rechtlich noch grundbuchverfahrensrechtlich bedarf (vgl. Keller/Munzig, a.a.O., § 51 Rn. 53 m.w.N.).

Von einer Verfügung des Vorerben über das nacherbenbehaftete Grundstück oder das Grundstücksrecht zu unterscheiden ist jedoch die – auch hier gegebene – Situation einer Verfügung zwischen Vor- und Nacherben über die Nacherbenbindung des Grundstücks bzw. des Rechts an ihm. Die Möglichkeit einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zwischen Vor- und Nacherben darüber, ein zum Nachlass gehörendes und der Nacherbenbindung unterliegendes Grundstück aus der Nacherbenfolge zu entlassen, ist im Grundsatz wohl ebenfalls allgemein anerkannt; unterschiedliche Auffassungen bestehen in Bezug auf die dogmatische Herleitung und in der Begründung. Ebenfalls überwiegend anerkannt ist weiter, dass auch eine solche Verfügung unabhängig von einer Zustimmung des Ersatznacherben materiell-rechtlich wirksam ist und grundbuchverfahrensrechtlich die Löschung des Nacherbenvermerks wegen nachgewiesener Unrichtigkeit des Grundbuchs ermöglicht (vgl. Keller/Munzig, a.a.O., § 51 Rn. 53; BeckOK/Zeiser, GBO, 37. Edition, Stand: 15. Dezember 2019, § 51 Rn. 107; BeckOGK/Müller-Christmann, BGB, Stand: 15. Januar 2020, § 2111 Rn. 104 ff.; Palandt-Weidlich, BGB, 78. Aufl. 2019, § 2100 Rn. 18; OLG München FGPrax 2018, 65 und BeckRS 2019, 11660; OLG Hamm FGPrax 2016, 199; jeweils mit weiteren Nachweisen; siehe auch Keim, DNotZ 2016, 751 ff., insbesondere 767 f.; kritisch und das Erfordernis einer Einbeziehung der Ersatznacherben bejahend: BeckOK/Zeiser, a.a.O., § 51 Rn. 108 a).

Bei Prüfung der Frage, ob die vorstehend dargestellten Grundsätze zur materiell-rechtlichen Wirksamkeit einer rechtsgeschäftlichen Freigabevereinbarung ohne Mitwirkung der Ersatznacherben auf den vorliegenden Fall übertragen werden können, ist die hier gegebene Besonderheit zu berücksichtigten, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Grundbesitz um den einzigen nacherbengebundenen Nachlassgegenstand handelt. Entsprechendes ergibt sich aus einer Auslegung des notariellen Testaments des Erblassers vom 25. Januar 2012.

In seinem Testament vom 25. Januar 2012 hat der Erblasser den Beteiligten zu 1 als Erben zu 1/3-Anteil eingesetzt, dies in der Stellung eines Vorerben. Im Abschnitt C des Testaments unter der Überschrift „Vermächtnisse“, hat der Erblasser dem Beteiligten zu 1 den verfahrensgegenständlichen Grundbesitz zugewandt. Unter der Ziffer 4 hat der Erblasser weiter verfügt, dass (a) der verfahrensgegenständliche Grundbesitz der Vor- und Nacherbschaft unterliege. Als Voraus, der nicht der Nacherbenbindung unterliege, erhalte der Beteiligte zu 1 den Erbanteil am beweglichen Vermögen (b).

Somit betrifft die zwischen den Beteiligten zu 1 bis 3 getroffene Vereinbarung vom 13. Juni 2019 über die Freigabe des verfahrensgegenständlichen Grundbesitzes aus der Nacherbschaft den einzigen Nachlassgegenstand, der der Nacherbenbindung unterliegt. Insofern weicht der hiesige Fall auch von dem Sachverhalt ab, der der Entscheidung des Oberlandesgerichts München, BeckRS 2019, 11660, zugrunde lag und auf die die Beteiligten ihre Rechtsauffassung maßgeblich stützen. Das Oberlandesgericht München hatte über die Zulässigkeit einer Vereinbarung zwischen Vor- und Nacherben über ein zum Nachlass gehörendes Grundstück zu befinden und dies mit Blick auf weitere zum Nachlass gehörende Erbschaftsgegenstände bejaht.

Nach Auffassung des Senats ist bei Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit von Verfügungen zwischen Vor- und Nacherben über die Nacherbenbindung auch den Interessen des Ersatznacherben und seiner Schutzbedürftigkeit vor ihn beeinträchtigenden Verfügungen Rechnung zu tragen. Seine Schutzbedürftigkeit vor Verfügungen über die Freigabe von Nachlassgegenständen aus der Nacherbenbindung wird deutlich, wenn folgendes in die Betrachtung einbezogen wird: Wäre es möglich bei einem Nachlass, der aus verschiedenen Nachlassgegenständen besteht, durch eine Vielzahl von Einzelfreigaben nahezu den gesamten Nachlass, der der Nacherbenbindung unterliegt, in das ungebundene Eigenvermögen des Vorerben zu überführen, entweder „Stück für Stück“ oder ggfls. durch eine gebündelte Freigabe oder in Form einer sog. Allklausel, würde dies zu einer Aushöhlung des Nachlasses und damit zu einer unzulässigen Umgehung des Schutzes des Ersatznacherben führen (vgl. zu dieser Erwägung: Keim, a.a.O.; BeckOGK/Müller-Christmann, a.a.O., § 2111 Rn. 128 ff.). Dass aber der Ersatznacherbe vor ihn beeinträchtigenden Verfügungen des Nacherben zu schützen ist, ist anerkannt. Der Ersatznacherbe hat ein – doppelt bedingtes – Anwartschaftsrecht in Bezug auf den Nachlass, der Nacherbe kann nur über sein Nacherbenrecht verfügen, nicht aber über die Anwartschaft des Ersatznacherben (OLG München FGPrax 2015, 118; vgl. auch Palandt-Weidlich, a.a.O., § 2100 Rn. 16, allerdings hält Weidlich in Rn. 18 - ohne nähere Begründung - eine Zustimmung des Ersatznacherben auch dann nicht für erforderlich, wenn die Nacherbenbindung hinsichtlich aller oder aller wesentlichen Nachlassgegenstände aufgegeben wird). Der Nacherbe kann sein Anwartschaftsrecht nicht ohne Zustimmung des Ersatznacherben übertragen (BeckOGK/Müller-Christmann, a.a.O., § 2111 Rn. 169; BeckOK/Zeiser, a.a.O., § 51 Rn. 27).

Dagegen verneint Hartmann in seinem demnächst zur Veröffentlichung in der RNotZ anstehenden Aufsatz „Raus aus der Nacherbschaftsbindung! Aber wie?“, der zugleich eine Anmerkung zum Senatsbeschluss vom 29. August 2019 ist, die Schutzwürdigkeit des Ersatznacherben. Indes ist es nicht überzeugend, wenn Hartmann zwar einerseits darauf verweist, dass auch das Gesetz den Schutz des Anwartschaftsrechts des Ersatzerben kennt, etwa durch den Nacherbenvermerk, gleichwohl den Ersatznacherben für nicht schutzwürdig hält. Sinn und Zweck des gesetzlichen Schutzes des Ersatznacherben ist aber nach Auffassung des Senats nicht lediglich der Schutz einer rein formalen Position, sondern der Schutz der dahinter stehenden materiellen Position. Deshalb überzeugt auch die Auffassung von Neukirchen (RNotZ 2018, 357, 368), auf die in dem zur Veröffentlichung anstehenden Aufsatz Bezug genommen wird, nicht. Neukirchen hält ebenso wie Hartmann eine Zustimmung des Ersatznacherben in Fallkonstellationen wie im hiesigen Verfahren für entbehrlich und meint, das Anwartschaftsrecht des Ersatznacherben umfasse nur die Nacherbschaft an sich, nicht aber deren Bestand. Auch das liefe im Ergebnis auf den Schutz einer rein formalen Position, einer ggfls. entleerten Hülle, hinaus.

Ein weiterer Aspekt, der gegen die uneingeschränkte Zulässigkeit von Freigabeverfügungen spricht, ist die anderenfalls mögliche Gefährdung der Rechte der Nachlassgläubiger. Würde durch eine Vielzahl von Einzelfreigaben der gesamte Nachlass in das ungebundene Eigenvermögen des Vorerben überführt, bestünde der Nachlass nur noch als formale Position, den Nachlassgläubigern ginge ihr Haftungssubstrat verloren (vgl. zu dieser Erwägung: BeckOGK/Müller-Christmann, a.a.O., § 2111 BGB Rn. 129; dagegen Hartmann in seinem demnächst zur Veröffentlichung anstehenden Aufsatz in der RNotZ, der eine analoge Anwendung von § 2382 BGB befürwortet).

Problematisch und bislang – soweit ersichtlich – in der Rechtsprechung nicht entschieden, ist die Frage, anhand welcher Kriterien die Zulässigkeit von Einzelfreigaben zu bestimmen ist. In der Literatur (vgl. Keim, a.aO.; BeckOGK/Müller-Christmann, a.a.O., § 2111 Rn. 130) vorgeschlagen wird eine Orientierung an ähnlichen Vorschriften, die ebenfalls einen Schutz der Gläubiger bezwecken. Zurückgegriffen werden könne etwa auf die zu § 419 BGB a.F. entwickelten Grundsätze, nach der ein gesetzlicher Schuldbeitritt des Erwerbers dann eintrat, wenn der übertragene Einzelgegenstand 90 % des Gesamtvermögens ausmachte. Erwogen wird auch eine Parallele zum Erbschaftskauf, §§ 2371 ff. BGB. Eine Haftung des Käufers für Nachlassverbindlichkeiten (§ 2382 BGB) trete dann ein, wenn sich der Verkauf auf „nahezu die ganze Erbschaft“ beziehe. Das könne sich ebenfalls nach den zu § 419 a.F. BGB entwickelten Grundsätzen oder nach denjenigen zur Anwendung der Verfügungsbeschränkung des § 1365 BGB richten. Dabei habe die im Rahmen von § 1365 BGB gemachte Einschränkung, nach der der Erwerber beim Erwerb eines Einzelgegenstandes auch wissen müsse, dass es sich um das gesamte oder nahezu das gesamte Vermögen handele, bei Rechtsgeschäften zwischen Vor- und Nacherben keine Bedeutung, da den Beteiligten als Erben diese Verhältnisse naturgemäß bekannt seien. Insgesamt sachgerecht sei eine Orientierung am Wert des Nachlasses, nicht an der Zahl der Nachlassgegenstände, denn die Zahl der Gegenstände als rein quantitatives Kriterium besage regelmäßig nichts darüber, ob durch das in Rede stehende Rechtsgeschäft der Nachlass wertmäßig entleert werde.

Eine Entscheidung des Senats darüber, wie die (Wert-)Grenze für die Zulässigkeit einer Einzelfreigabe zu bestimmen ist, ist im hier zu beurteilenden Einzelfall entbehrlich, denn – wie gezeigt – handelt es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Grundbesitz um den einzigen Nachlassgegenstand, für den der Erblasser die Nacherbschaft angeordnet hat, so dass seine Freigabe unzweifelhaft und ohne weiteres zu einer Entleerung des Nachlasses führt.

Demzufolge ist die hier von den Beteiligten mit notariellem Vertrag vom 13. Juni 2019 vereinbarte Freigabe des verfahrensgegenständlichen Grundbesitzes aus der Nacherbenbindung materiell-rechtlich unwirksam, denn eine Zustimmung der Ersatznacherben zu dieser den gesamten Nachlass betreffenden Verfügung ist erforderlich und liegt nicht vor. Das bedeutet für das grundbuchrechtliche Verfahren, dass die von den Beteiligten begehrte Löschung des Nacherbenvermerks nicht wegen nachgewiesener Grundbuchunrichtigkeit nach §§ 22, 29 GBO erfolgen kann. Beigebracht werden muss stattdessen die Bewilligung aller Ersatznacherben.

Ohne Einfluss auf dieses Ergebnis ist, dass nach Maßgabe der aktuellen Eintragungen im Grundbuch der in Abteilung II unter der laufenden Nummer 1 eingetragene Nacherbenvermerk keinen Hinweis auf die angeordnete Ersatznacherbschaft enthält und deshalb nicht den gesetzlichen Vorschriften entspricht (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2016, 392; Demharter, a.a.O., § 51 Rn. 16 f.). Diese Unvollständigkeit rechtfertigt die von den Beteiligten begehrte Löschung des Nacherbenvermerks keinesfalls, denn anderenfalls käme es gleichsam zu einer „doppelten“ und nicht gerechtfertigten Benachteiligung der Ersatznacherben, würde ihre Zustimmung mit der Begründung für entbehrlich gehalten werden, dass die angeordnete Ersatznacherbschaft schon nicht im Grundbuch eingetragen sei.

Insofern dürfte für das Grundbuchamt Anlass bestehen, den Nacherbenvermerk von Amts wegen zu ändern bzw. zu vervollständigen (vgl. zur Berichtigung des Nacherbenvermerks: Demharter, a.a.O., § 51 Rn. 18, § 22 Rn. 22).

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, denn die Kostentragungspflicht der Beteiligten ergibt sich bereits aus dem Gesetz, §§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG.

Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 61 Abs. 1, 36 Abs. 3 GNotKG.

Mit Blick auf die im einzelnen ungeklärte Frage, ob und in welchen Grenzen eine Freigabe von Nachlassgegenständen aus der Nacherbenbindung ohne Zustimmung des Ersatznacherben zulässig ist, lässt der Senat die Rechtsbeschwerde zu, § 78 Abs. 2 Satz 1 GBO.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde statthaft. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe einzulegen und muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dem Anwaltszwang unterliegen nicht Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse sowie Beteiligte, die durch das Jugendamt als Beistand vertreten sind. Wegen der weiteren Details wird auf § 10 Abs. 4 Satz 2 FamFG Bezug genommen.Die Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde beträgt ebenfalls einen Monat und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses.Die weiteren Einzelheiten zu den zwingenden Förmlichkeiten und Fristen von Rechtsbeschwerdeschrift und Begründung ergeben sich aus §§ 71 und 72 FamFG.