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Gründe

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I.

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Die Beteiligte zu 1 war die Ehefrau des Erblassers, die Beteiligte zu 2 seine Tochter, die Beteiligte zu 3 seit den 1980er Jahren seine Lebensgefährtin.

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Mit gemeinschaftlichem Testament vom 1. April 2002 bestimmten der Erblasser und die Beteiligte zu 1, dass sie sich gegenseitig als Erben einsetzten. Erben des Überlebenden sollten die Beteiligte zu 2 und deren zwei Töchter sein.

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Weiter hieß es: „Unser Erbe bezieht sich auf die Eigentumswohnung ... und soll wie folgt aufgeteilt werden. 50% des Wertes erhält unsere Tochter (die Beteiligte zu 2), je 25 % unsere Enkelkinder, nach Erlangung der Volljährigkeit.“

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Am 2. Juli 2004 testierte der Erblasser alleine und legte fest, dass der Anteil an einem Grundstück in Kanada sowie sein Festgeld, Bargeld auf beiden Girokonten und alle Gelder aus Versicherungen an die Beteiligte zu 3 gehen sollten. 10% der Gesamtsumme sollte ferner mit dem jeweils 18. Geburtstag an zwei seiner Enkel ausgezahlt werden. Im übrigen bestimmte er, dass sein Anteil an der Eigentumswohnung ... (weiterhin) an die Beteiligte zu 1 gehen sollte. Dieses Testament ergänzte der Erblasser am 26. Jan. 2015 dahin, dass der Anteil von 10% nicht durch zwei, sondern durch drei näher genannte Personen geteilt werden sollte.

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Die Beteiligte zu 1 verlangte von der Beteiligten zu 3 nach dem Tode des Erblassers unter Hinweis auf ihr Pflichtteilsrecht und die Alleinerbenstellung der Beteiligten zu 3 Auskunft über den Nachlassbestand, nahm die Beteiligte zu 3 vor dem Landgericht Düsseldorf im Wege der Stufenklage auf Auskunft in Anspruch und erklärte dort im Laufe des Verfahrens den Rechtsstreit hinsichtlich der Auskunftsstufe für erledigt. Den Antrag auf Feststellung der Erledigung hat das Landgericht mit inzwischen rechtskräftigem Teilurteil vom 28. Juni 2018 – 1 O 133/17 – abgewiesen. Der Beteiligten zu 1 stehe gegen die Beteiligte zu 3 kein Auskunftsanspruch zu, weil sie durch keine der letztwilligen Verfügungen des Erblassers von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen worden sei. Diese Verfügungen enthielten sämtlich lediglich Anordnungen von Vermächtnissen. Anders könne der klarstellende Zusatz im gemeinschaftlichen Testament nicht verstanden werden. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der Behauptung der Beteiligten zu 1, im Zeitpunkt der Testamentserrichtung habe das Vermögen im Wesentlichen aus der Eigentumswohnung, Aktienbesitz und einem Bankguthaben von 20.000 € bestanden, das zur Renovierung der Wohnung hätte genutzt werden sollen. Denn die maßgebliche Anordnung habe gerade nicht dahin gelautet, dass die Eheleute sich wechselseitig ihren Anteil an der Wohnung vermachen, sondern explizit dahin, dass sich das Erbe (nur) auf die Wohnung beschränken solle.

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Am 17. Dez. 2018 hat die Beteiligte zu 1 gestützt auf das Testament vom 1. April 2002 einen Erbschein als Alleinerbin des Erblassers beantragt. Die Eheleute hätte sich gegenseitig bedacht, daher sei von wechselbezüglichen Verfügungen auszugehen. Deren Widerruf durch das Testament vom 2. Juli 2004 sei nicht möglich gewesen.

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Das Nachlassgericht hat den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen; das Testament vom 1. April 2002 enthalte keine Erbeinsetzung. Wegen der Einzelheiten hat es auf das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf verwiesen.

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Gegen diesen Beschluss beschwert sich die Beteiligte zu 1; das Landgericht sei davon ausgegangen, dass teilweise Vermächtnisse und im übrigen gesetzliche Erbfolge vorliege. Da der Erblasser eine Ehefrau und eine Tochter gehabt habe, sei ausgehend vom gesetzlichen Güterstand die hälftige Erbenstellung der beiden zu berücksichtigen, was wiederum dem vorliegenden Erbscheinsantrag entspreche (sic!).

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Die Beteiligte zu 3 hat erwidert, der Beteiligten sei offenbar vorborgen geblieben, dass die gesetzliche Erbfolge etwas anderes sei als eine testamentarische Erbeinsetzung und eben nicht bedeute, dass die Beteiligte zu 1 Alleinerbin geworden sei.

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Sodann hat die Beteiligte zu 1 weiterhin beantragt „unter Aufrechterhaltung der Beschwerde einen Erbschein des Inhaltes, dass die Antragstellerin Alleinerbin ... ist,“ hilfsweise einen Erbschein zu je ½ mit der Beteiligten zu 2. Das gemeinschaftliche Testament beziehe sich auf das gesamte Erbe. Der Hilfserbscheinsantrag sei in jedem Falle gerechtfertigt.

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Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 20. Aug. 2019 der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Die Beteiligte zu 1 könne ihr Erbrecht nicht auf das Testament vom 1. April 2002 stützen.

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Die Beteiligte zu 3 bittet um Zurückweisung der Beschwerde und meint, bezüglich des Hilfsantrages seien die formalen Voraussetzungen des FamFG nicht eingehalten, weshalb im Rahmen des Beschwerdeverfahrens „auch der richtige Erbschein“ nicht positiv beschieden werden könne.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte verwiesen.

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II.

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Das von der Beteiligten zu 1 eingelegte Rechtsmittel ist dem Senat infolge der vom Nachlassgericht mit weiterem Beschluss vom 20. Aug. 2019 erklärten Nichtabhilfe zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG. Es ist statthaft und auch im übrigen zulässig. In der Sache hat es mit dem Hauptantrag Erfolg.

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Der Antrag der Beteiligten zu 1 auf Erteilung eines Erbscheins als Alleinerbin des Erblassers aufgrund des Testaments vom 1. April 2002 ist gerechtfertigt. Der Senat teilt nicht die vom Landgericht Düsseldorf im Teilurteil vom 28. Juni 2018 – 1 O 133/17 – vertretene Auffassung, das gemeinschaftliche Testament des Erblassers und der Beteiligten zu 1 enthalte keine gegenseitige Einsetzung als Erben sondern, lediglich die Anordnung eines wechselseitigen Vermächtnisses.

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Die Eheleute haben sich im ersten Satz des gemeinschaftlichen Testaments ausdrücklich und unmissverständlich gegenseitig als Erben (des jeweils Erstversterbenden) eingesetzt. Nach dem Inhalt des gemeinschaftlichen Testaments kann sich der vom Landgericht sogenannte „klarstellende Zusatz“ gerade nicht auf diese gegenseitige Erbeinsetzung der Eheleute beziehen. Denn er schließt unmittelbar an die Bestimmung der Schlusserben des überlebenden Ehegatten an. Schon das spricht dafür, dass er sich lediglich auf diese Schlusserbeneinsetzung und nicht auf die im vorangehenden Satz erfolgte gegenseitige Erbeinsetzung durch den Erstversterbenden bezieht. Der Zusatz bestimmt, dass sich „unser Erbe“ auf die Wohnung beziehe. Mit „unser Erbe“ haben die Eheleute daher den jeweiligen Nachlass des Längstlebenden bezeichnet und diesen eingeschränkt auf die Eigentumswohnung. Dafür spricht außerdem, dass der Zusatz sich nicht in der Beschränkung des („unser“) Erbes auf die Eigentumswohnung erschöpft, sondern durch einen mit „und“ anschließenden Satz ergänzt ist und diese Ergänzung eine Anordnung zur Aufteilung enthält, die sich inhaltlich schon deshalb nicht auf die gegenseitige Erbeinsetzung der Eheleute beziehen kann, weil diese als Längstlebende jeweils nur alleinige Rechtsnachfolger werden konnten. Folgerichtig haben die Eheleute im gemeinschaftlichen Testament den Wert der Eigentumswohnung (nur) unter den Schlusserben mit 50 % für die Tochter und je 25 % für die beiden Enkelinnen aufgeteilt.

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Mithin spricht – unabhängig von den Vermögensverhältnissen der Eheleute im Zeitpunkt der Testamentserrichtung – nichts dafür, dass die Eheleute sich gegenseitig nur ein Vermächtnis (bestehend aus der Eigentumswohnung) haben zuwenden wollen.

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Soweit das Landgericht Düsseldorf in seinem Teilurteil vom 28. Juni 2018 – 1 O 133/17 – eine andere Auffassung vertreten hat, steht dies der hiesigen Auslegung nicht entgegen. Denn zwar mag das Teilurteil rechtskräftig sein, es hat allerdings lediglich den auf die Auskunftsstufe bezogenen Antrag der Beteiligten zu 1 auf Feststellung von dessen Erledigung abgewiesen und vermag daher für die Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments im vorliegenden Verfahren keine Bindungswirkung zu erzeugen.

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Die gegenseitige Einsetzung der Eheleute im gemeinschaftlichen Testament vom 1. April 2002 ist wechselbezüglich, wie sich aus § 2270 Abs. 1 BGB ergibt. Daher sind entgegenstehende letztwillige Verfügungen des Erblassers insoweit unwirksam, als sie die Rechte der Beteiligten zu 1 beeinträchtigen würden. Aus diesem Grunde stehen die handschriftlichen Testamente des Erblassers vom 2. Juli 2004 und vom 26. Jan. 2015 – sollten sie eine abweichende Erbeinsetzung enthalten – der Einsetzung der Beteiligten zu 1 als alleiniger Erbin im Testament vom 2. April 2002 nicht entgegen. Sollten die späteren Testamente des Erblasser – wie das Landgericht Düsseldorf es angenommen hat – (lediglich) Anordnungen von Vermächtnissen enthalten, könnte deren Wirksamkeit dahin stehen, denn solche Anordnungen würden – ihre Wirksamkeit unterstellt – dem beantragten Alleinerbschein ohnehin nicht entgegenstehen, sondern die Beteiligte zu 1 als Alleinerbin allenfalls schuldrechtlich belasten.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Satz 1 FamFG. Danach sind die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen zu verteilen. In die Ermessensentscheidung sind sämtliche in Betracht kommenden Umstände einzubeziehen (etwa das Maß des Obsiegens und Unterliegens, die verschuldete oder unverschuldete Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse, die familiäre und persönliche Nähe zwischen Erblasser und Verfahrensbeteiligten, ständige Rechtsprechung des Senats, seit dem Beschluss vom 1. Aug. 2019, 3 Wx 48/18, BeckRS 2019, 27678).

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Danach entspricht es billigem Ermessen, dass die Beteiligte zu 1 die – ohnehin anfallenden – Gerichtskosten des erstinstanzlichen Erbscheinsverfahrens und die Beteiligte zu 3 diejenigen des Beschwerdeverfahrens trägt.

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Im Hinblick auf das persönliche Näheverhältnis der Beteiligten zu 1 und zu 3 zum Erblasser entspricht es billigem Ermessen, dass sie die ihnen entstandenen außergerichtlichen Kosten in beiden Instanzen jeweils selbst tragen.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 S. 1 FamFG liegen nicht vor, da die entscheidungstragenden Erwägungen des Senats einzig auf einer Würdigung des gegebenen Einzelfalles beruhen.

28

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 S. 1, 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GNotKG. Der Senat hat seiner Festsetzung die Wertangabe der Beteiligten zu 1 zugrunde gelegt.