Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 882/18

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin, eine deutsche Tochtergesellschaft des amerikanischen Chemieunternehmens D., produziert in ihrem Werk … Grund- und Spezialitätenchemikalien. Strom bezieht sie über die im Netzgebiet der Beteiligten gelegene Abnahmestelle .... Im Jahr 2012 lag ihre Benutzungsstundenzahl an dieser Abnahmestelle bei.. h/a und der Stromverbrauch bei … GWh, im Jahr 2013 bei … h/a und … GWh.

Mit Beschluss vom 10.04.2012 (Az. BK4-11-527, Anlage BF 01) genehmigte die Bundesnetzagentur für die Abnahmestelle ... die von der Beschwerdeführerin am 24.11.2011 beantragte Netzentgeltbefreiung gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV in der Fassung vom 04.08.2011 (im Folgenden: StromNEV 2011) mit Wirkung ab 01.01.2011. Gegen die Netzentgeltbefreiung legte die Beteiligte am 16.05.2012 Beschwerde zum Oberlandesgericht Düsseldorf ein (Anlage BF 02, Az. VI-3 Kart 180/12 [V]). Mit dieser beanstandete sie in der Beschwerdebegründung zunächst ausschließlich die rückwirkende Genehmigung für das Jahr 2011, nach einer Antragsänderung begehrte sie mit der Replik vom 30.04.2013 sodann die vollständige Aufhebung der Netzentgeltbefreiung auch für die Kalenderjahre 2012 und 2013.

Die Antragserweiterung auf die Kalenderjahre 2012 und 2013 erfolgte, weil der Senat zwischenzeitlich in anderen von Netzbetreibern gegen die Genehmigung vollständiger Netzentgeltbefreiungen durch die Bundesnetzagentur geführten Beschwerdeverfahren entschieden hatte, dass § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2011 mangels tauglicher Ermächtigungsgrundlage nichtig sei. In dem von der Beteiligten geführten Beschwerdeverfahren regte der Senat an, dieses angesichts der bereits vorliegenden Rechtsbeschwerden zum Bundesgerichtshof und der anstehenden Neuregelung der Materie durch den Verordnungsgeber bis zu einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Ruhen zu bringen. Hiermit erklärten sich die Verfahrensbeteiligten einverstanden (Anlagen BF 08-10), so dass der Senat durch Beschluss vom 16.05.2013 (Anlage BF 11) das Ruhen des Verfahrens anordnete.

Zudem bestanden Bedenken, ob § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2011 sowie der finanzielle Belastungsausgleich durch das Umlageverfahren mit europäischem Beihilferecht vereinbar war. Auf die Beschwerden mehrerer Netznutzer leitete die Europäische Kommission am 28.05.2013 (SA.34045, Anlage BF 06) diesbezüglich ein Beihilfeverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV ein.

Mit Wirkung zum 22.08.2013 trat die Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts vom 14.08.2013 in Kraft. Hierdurch wurde die Möglichkeit einer vollständigen Netzentgeltbefreiung gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2011 abgeschafft. Stattdessen war in § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV in der Fassung vom 22.08.2013 (StromNEV 2013) vorgesehen, dass stromintensiven Unternehmen von den jeweiligen Netzbetreibern individuelle Netzentgelte angeboten werden. Nach der Übergangsregelung in § 32 Abs. 7 S. 1 und S. 2 StromNEV 2013 sollte auf Letztverbraucher, die für eine Abnahmestelle noch über keine Genehmigung der Netzentgeltbefreiung nach § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV 2011 verfügten, mit Wirkung ab dem 01.01.2012 die Neuregelung Anwendung finden, für Letztverbraucher, die bereits über eine Genehmigung der Netzentgeltbefreiung verfügten, sollte diese Genehmigung mit Ablauf des 31.12.2013 unwirksam werden. Diese Vorgaben sollten entsprechend gelten, wenn zwar eine Netzentgeltbefreiung genehmigt war, diese aber durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung aufgehoben wurde (§ 32 Abs. 7 S. 3 StromNEV 2013).

Aus Anlass der Gesetzesänderung schlossen die Beschwerdeführerin und die Beteiligte am 18./27.11.2013 rückwirkend zum 01.01.2012 eine Vereinbarung über individuelle Netzentgelte für die Kalenderjahre 2012 und 2013 gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2013 (Anlage BF 12, im Folgenden: individuelle Netzentgeltvereinbarung). Für die Berechnung der zu entrichtenden Netzentgelte einigten sich die Beschwerdeführerin und die Beteiligte auf einen an der Stromabnahmemenge orientierten, abgestuften Preismechanismus und übertrugen die Regelung des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2013 in die individuelle Netzentgeltvereinbarung. Auf Grundlage ihrer Benutzungsstundenzahl und Abnahme an der Abnahmestelle ... gemäß den als Anlage BF 13 vorgelegten Netznutzungsdaten hätte die Beschwerdeführerin hiernach nur … % des allgemeinen Netznutzungsentgeltes zahlen müssen, d.h. im Jahr 2012 statt … Euro nur … Euro und im Jahr 2013 statt … Euro nur … Euro. In der Präambel der individuellen Netzentgeltvereinbarung heißt es unter anderem:

„Das individuelle Netzentgelt für die Kalenderjahre 2012 und 2013 auf Grundlage dieser Anlage 5 soll nur dann gelten und der Netzabrechnung des Letztverbrauchers zugrunde gelegt werden, wenn eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf oder des Bundesgerichtshofs im Verfahren betreffend die Gewährung einer Netzentgeltbefreiung des Letztverbrauchers (Beschluss der BNetzA vom 10.04.2012, Az. BK4-11/527) zum Nachteil des Letztverbrauchers rechtskräftig wird.“

Mit Schreiben vom 02.12.2013 legte die Beschwerdeführerin die individuelle Netzentgeltvereinbarung der Bundesnetzagentur zur Genehmigung vor und regte gleichzeitig – wie in Ziff. 7 der Netzentgeltvereinbarung vorgesehen - das Ruhen des Verwaltungsverfahrens bis zum Abschluss des von der Beteiligten geführten Beschwerdeverfahrens gegen die vollständige Netzentgeltbefreiung an (Anlagenkonvolut BF 14). Das Verwaltungsverfahren wurde zunächst nicht weiter betrieben.

Nachdem der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 06.10.2015 (EnVR 32/13) ebenfalls entschieden hatte, dass § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2011 nichtig sei, nahm die Beteiligte am 10.11.2016 aufgrund einer Einigung mit der Bundesnetzagentur ihre Beschwerde gegen die vollständige Netzentgeltbefreiung der Abnahmestelle ... zurück. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens wurden wie übereinstimmend angeregt der Bundesnetzagentur auferlegt. In ihren Kostenanträgen legten die Verfahrensbeteiligten als Beschwerdewert nur die Netzentgeltersparnis zugrunde, die sich aus der vollständigen Netzentgeltbefreiung für das Kalenderjahr 2011 ergab. Dem folgte der Senat in seiner Streitwertfestsetzung. Die Bundesnetzagentur nahm die vollständige Netzentgeltbefreiung im Zusammenhang mit der Beschwerderücknahme entsprechend ihrer Vorgehensweise in den Parallelverfahren nicht zurück, sondern ließ diese in Bestandskraft erwachsen.

Mit Beschluss vom 28.05.2018 über die staatliche Beihilfe SA.34045 (2013/C) Deutschlands für Bandlastverbraucher nach § 19 StromNEV stellte die Europäische Kommission fest, dass Deutschland vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2013 in Form einer vollständigen Befreiung bestimmter Bandlastverbraucher von den Netzentgelten insoweit unter Verstoß gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV rechtswidrig Beihilfen gewährt hat, als die Bandlastverbraucher in den Jahren 2012 und 2013 von den Netzentgelten, die den von ihnen verursachten Netzkosten entsprachen, oder von einem Mindestentgelt i.H.v. 20 % des veröffentlichten Netzentgeltes befreit wurden. Sie forderte die Bundesrepublik Deutschland auf, die unionsrechtswidrigen Anteile der gewährten Beihilfe von den Empfängern unverzüglich und vollständig zurückzufordern. Hinsichtlich der Rückerstattungsbeträge führte die Europäische Kommission aus, dass die zu Unrecht gewährten staatlichen Beihilfen grundsätzlich dem Wert der von den befreiten Bandlastverbrauchern in den Jahren 2012 und 2013 verursachten Netzkosten entsprächen. Danach belaufe sich der Wert der gewährten staatlichen Beihilfen auf den Betrag, den die Bandlastverbraucher im Zeitraum 2012-2013 hätten entrichten müssen, wenn sie bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen ein individuelles Nettoentgelt in der vor dem 04.08.2011 geltenden Fassung des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV beantragt hätten, mindestens jedoch auf 20 % der in den betreffenden Jahren veröffentlichten Allgemeinen Netzentgelte. Für die Bildung der individuellen Netzentgelte nimmt die Europäische Kommission in dem Beschluss ausdrücklich auf die Methode des physikalischen Pfades Bezug.

Die Bundesnetzagentur leitete deshalb mit Schreiben vom 26.06.2018 ein Verfahren zur Rückforderung der für unionrechtswidrig erklärten staatlichen Beihilfen gegen die Beschwerdeführerin ein (Anlage BF 21). Mit Schreiben vom 24.08.2018 beantragte die Beschwerdeführerin ausdrücklich die Wiederaufnahme des durch Antrag vom 02.12.2013 eingeleiteten Verwaltungsverfahrens zur Genehmigung der individuellen Netzentgeltvereinbarung (Anlage BF 23). Dem kam die Bundesnetzagentur nicht nach, sondern nahm die vollständige Genehmigung der Netzentgeltbefreiung der Beschwerdeführerin für die Abnahmestelle ... mit Beschluss vom 26.09.2018 für die Kalenderjahre 2012 und 2013 teilweise zurück (Az. BK4-11-527, Anlage BF 22). Den der Rücknahme unterliegenden Betrag bezifferte die Bundesnetzagentur auf … Euro zzgl. Zinsen gemäß Kap. V der Verordnung (EG) Nr. 794/2004 der Kommission. Ziff. 3 des Beschlusses enthält einen Widerrufsvorbehalt für den Fall, dass die Entscheidung der Europäischen Kommission ganz oder teilweise rechtskräftig für nichtig erklärt oder in sonstiger Weise aufgehoben wird und die Aufhebungsentscheidung auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar sein sollte. Der errechnete Rückforderungsbetrag setzt sich nach der Berechnungsmethode des physikalischen Pfades aus den von der Beschwerdeführerin verursachten Netzkosten in Höhe von … Euro sowie Entgelten für singulär genutzte Betriebsmittel in Höhe von … Euro zusammen. Eine Wiederaufnahme des Verwaltungsverfahrens hinsichtlich der Genehmigung der individuellen Netzentgeltvereinbarung erfolgte nicht. Diesbezüglich heißt es im Beschluss vom 26.09.2018 (S. 21) unter anderem, dass die Vereinbarung nur vorsorglich für den Fall abgeschlossen worden sei, dass die Netzentgeltbefreiungsgenehmigung vom 10.04.2012 rechtskräftig aufgehoben werden sollte, diese sei jedoch nach Rücknahme der Beschwerde durch die Beteiligte bestandskräftig geworden. Es habe daher keine Veranlassung bestanden, über den Antrag auf Netzentgeltbefreiung noch zu entscheiden.

Mit ihrer Beschwerde begehrt die Beschwerdeführerin die Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Genehmigung der mit der Beteiligten für die Kalenderjahre 2012 und 2013 geschlossenen individuellen Netzentgeltvereinbarung. Im Erfolgsfall wendet sie sich zudem gegen die teilweise Aufhebung ihrer vollständigen Netzentgeltbefreiung für die Kalenderjahre 2012 und 2013 durch Beschluss der Bundesnetzagentur vom 26.09.2018.

Sie trägt vor, dass sie einen Rechtsanspruch i.S.d. von § 75 Abs. 3 S. 1 EnWG auf die Genehmigung der Vereinbarung individueller Netzentgelte habe, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 S. 2 und S. 3 StromNEV 2013 vorlägen und sie durch die unterlassene Bescheidung ihres Antrags in ihrem Recht auf Zahlung eines individuellen Netzentgeltes und Genehmigung der individuellen Netzentgeltvereinbarung aus § 19 Abs. 2 S. 2 – 4 StromNEV 2013 verletzt sei.

In formeller Hinsicht sei keine Frist für die Antragstellung einzuhalten. Eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist bedürfe einer eindeutigen gesetzlichen Regelung, die nicht vorliege. Der von der Beteiligten vorgelegte Leitfaden der Bundesnetzagentur zur Genehmigung individueller Netzentgelte stelle keine gesetzliche Grundlage dar. Eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist sei nach dem Sinn und Zweck des § 19 StromNEV entbehrlich. Zudem könnte eine solche einer unverschuldeten Versäumung der Antragsfrist durch den Letztverbraucher nicht hinreichend Rechnung tragen. Schließlich fehle ein besonderes öffentliches Interesse an einer solchen Frist.

Die Regelungen des § 19 Abs. 2 S. 2 und S. 3 StromNEV 2013 seien hier aufgrund der Übergangsvorschrift des § 32 Abs. 7 S. 1 StromNEV 2013 anwendbar. Eine vollständige Netzentgeltbefreiung sei zwar zunächst genehmigt worden, dieser Beschluss sei aber bei Inkrafttreten der Änderungsverordnung am 22.08.2013 aufgrund der von der Beteiligten eingelegten Beschwerde noch nicht bestandskräftig gewesen. Sinn und Zweck der Vorschrift sei es, Rechtssicherheit zu schaffen, insoweit sei es unerheblich, ob eine Netzentgeltbefreiung noch nicht oder schon genehmigt, aber noch nicht bestandskräftig sei. Es könne nicht vom Zufall abhängen, ob ein Letztverbraucher unter die Übergangsvorschrift falle oder nicht. Bei laufenden Gerichtsverfahren bestehe dieselbe Rechtsunsicherheit wie in den in § 32 Abs. 7 S. 1 und S. 3 StromNEV 2013 explizit genannten Fällen. Dass die Beteiligte und sie von einer Anwendbarkeit des § 32 Abs. 7 S. 1 StromNEV 2013 ausgegangen seien, folge auch aus Abs. 4 der Präambel der individuellen Netzentgeltvereinbarung, wonach eine „Befreiung (…) noch nicht erfolgt“ sei. Eine abweichende Auslegung des § 32 Abs. 7 S. 1 StromNEV 2013 führe zu einer ungerechtfertigten Schlechterstellung solcher Letztverbraucher, die von ihrem Recht aus § 19 Abs. 2 S. 2 und S. 3 StromNEV 2011 bereits vor dem 22.08.2013 Gebrauch gemacht hätten. Aus der Kommissionsentscheidung vom 28.05.2018 ergebe sich nichts anderes.

Die Vereinbarung individueller Netzentgelte stelle auch eine Auffangregelung im Sinne einer umfassenden Rückfallposition dar. Durch die Vereinbarung individueller Netzentgelte habe ihr angesichts der bestehenden Unsicherheit über die Rechtmäßigkeit des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2011 auf jeden Fall das Recht gesichert werden sollen, für die Kalenderjahre 2012 und 2013 nur reduzierte Netzentgelte zu zahlen, falls die vollständige Netzentgeltbefreiung – sei es wegen Verstoßes gegen nationales oder europäisches Recht - keinen Bestand haben würde. Es sei lediglich die wahrscheinlichste Konstellation für eine Aufhebung – gleichsam als Regelbeispiel - in die Vereinbarung aufgenommen worden. Auf das Verfahren der Europäischen Kommission sei aber in Abs. 2 der Präambel ausdrücklich hingewiesen, das diesbezügliche Risiko den Vertragsparteien mithin bewusst gewesen. Der gemeinsame Parteiwille, eine umfassende Rückfallposition zu schaffen, ergebe sich aus den Umständen und dem Sinn und Zweck des Vertragsschlusses. Auf die Entscheidung des Verordnungsgebers bzw. bestimmte Regelungen der StromNEV sei es den Parteien nicht angekommen. Das dargestellte erklärte Ziel – jedenfalls der Beschwerdeführerin – habe die Bundesnetzagentur erkannt, so dass es im Ergebnis nicht darauf ankomme, ob die Beteiligte die Reichweite der individuellen Netzentgeltvereinbarung zutreffend eingeschätzt habe. Allerdings sei die Beteiligte dazu verpflichtet gewesen, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen individuelle Netzentgelte anzubieten, so dass ihr nunmehriges Verständnis der Vereinbarung einen Rechtsverstoß implizieren würde.

Im Zuge der Rücknahme der Beschwerde gegen die vollständige Netzentgeltbefreiung seien alle dortigen Verfahrensbeteiligten einschließlich der Bundesnetzagentur davon ausgegangen, dass diese die Genehmigung der vollständigen Netzentgeltbefreiung der Beschwerdeführerin vom 10.04.2012 zurücknehmen und die für die Kalenderjahre 2012 und 2013 getroffene individuelle Netzentgeltvereinbarung genehmigt und damit wirksam werden würde. Dementsprechend habe die Beteiligte in ihren Angaben zum Beschwerdewert den Ansatz der Kostenersparnis nur für das Jahr 2011 damit begründet, dass für den Zeitraum ab 2012 bereits die Vorgaben nach § 19 Abs. 2 StromNEV in der Fassung vom 22.08.2013 rückwirkend berücksichtigt worden seien (Anlage BF 18). Der umfassende Anwendungsbereich der individuellen Netzentgeltvereinbarung ergebe sich jedenfalls im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung. Einer solchen stehe insbesondere das Interesse der Beteiligten an einem diskriminierungsfreien Umgang mit ihren sonstigen Netzkunden nicht entgegen, da die individuelle Netzentgeltvereinbarung nicht gegen das Diskriminierungsverbot verstoße.

Sofern die Bundesnetzagentur ein anderes Verständnis der Vereinbarung habe, hätte sie hierzu die Parteien der individuellen Netzentgeltvereinbarung gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG anhören können und müssen. Die entscheidungserheblichen Umstände seien sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht derart komplex, dass sie, wie von ihr beantragt, mündlich hätten erörtert werden müssen.

Dem Eingreifen der individuellen Netzentgeltvereinbarung stehe die vorübergehende Bestandskraft der vollständigen Netzentgeltbefreiung nicht entgegen, da die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung davon ausgegangen seien, dass die individuelle Netzentgeltvereinbarung auch dann durch die Genehmigung der Bundesnetzagentur wirksam werde könnte, wenn die vollständige Netzentgeltbefreiung nach vorübergehender Bestandskraft endgültig aufgehoben werden würde. Zudem seien die Beteiligten im Rahmen der Beschwerderücknahme im Verfahren betreffend die vollständige Netzentgeltbefreiung davon ausgegangen, dass angesichts der Wirksamkeit der individuellen Netzentgeltvereinbarung für die Kalenderjahre 2012 und 2013 nicht mehr vom Eingreifen einer vollständigen Befreiung auszugehen sei, so dass es nicht einmal einer förmlichen Aufhebung des Bescheids vom 10.04.2012 nach §§ 48, 49 VwVfG bedurft hätte.

Da sämtliche Genehmigungsvoraussetzungen vorlägen, sei die Bundesnetzagentur zur Genehmigung der individuellen Netzentgeltvereinbarung verpflichtet. Die Pflicht zur Verbescheidung sei durch den Antrag vom 24.08.2018 (Anlage BF 18) wieder aufgelebt, und zwar auch dann, wenn die Bundesnetzagentur den Antrag für unbegründet erachte. Die Kommissionsentscheidung verhalte sich nicht zu individuellen Netzentgelten, sondern erstrecke sich nur auf die vollständige Netzentgeltbefreiung und stehe deshalb der Genehmigung nicht entgegen.

Auch die mit dem Antrag zu III. erhobene Anfechtungsbeschwerde sei zulässig und begründet. Der angefochtene Beschluss mit Genehmigung der Vereinbarung individueller Netzentgelte werde rechtswidrig, da sich das von der Beschwerdeführerin nachzuzahlende Netzentgelt nicht nach der Berechnungsmethode des physikalischen Pfads, sondern nach der individuellen Netzentgeltvereinbarung bemesse und mithin lediglich … Euro betrage. Die Verhandlung über den Beschwerdeantrag zu III. sei allerdings auszusetzen.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Vereinbarung individueller Netzentgelte zwischen der Beschwerdeführerin und der Beteiligten vom 18./27.11.2013, der Bundesnetzagentur mit Antrag vom 02.12.2013 zur Genehmigung vorgelegt, zu genehmigen,

hilfsweise,

II.

die Bundesnetzagentur zu verpflichten, den Antrag der Beschwerdeführerin vom 02.12.2013 auf Genehmigung der unter I. näher bezeichneten Vereinbarung individueller Netzentgelte unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats zu verbescheiden.

Hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu I. oder II. beantragt sie,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 26.09.2018 (Az. BK4-11-527A01) aufzuheben, soweit sich daraus eine über die der unter I. näher bezeichneten Vereinbarung individueller Netzentgelte folgende Zahlungsverpflichtung i.H.v. … Euro hinausgehende Zahlungsverpflichtung der Beschwerdeführerin gegenüber der Beteiligten ergibt.

Die Bundesnetzagentur und die Beteiligte beantragen jeweils,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Bundesnetzagentur trägt vor, dass die Regelungen des § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV 2013 im Streitfall schon nicht anwendbar seien. Die Voraussetzungen der Übergangsregelung des § 32 Abs. 7 S. 1 StromNEV 2013 lägen nicht vor, da diese nach der Verordnungsbegründung nur solche Fallgestaltungen betreffe, in denen einem Letztverbraucher eine Genehmigung der Netzentgeltbefreiung trotz entsprechender Antragstellung bislang noch nicht erteilt worden sei, nicht aber auch Fälle, in denen die Genehmigung bereits erteilt, aber noch nicht bestandskräftig sei. Die Genehmigung der individuellen Netzentgeltvereinbarung sei aber auch deshalb nicht in Betracht gekommen, weil dieser zunächst die bestandskräftige vollständige Netzentgeltbefreiung für die Kalenderjahre 2012 und 2013 entgegengestanden habe. Zudem sei die Bedingung für die Geltung und Anwendung der individuellen Netzentgeltvereinbarung nicht eingetreten. Der Wortlaut der Vereinbarung stelle unmissverständlich allein auf eine für die Beschwerdeführerin ungünstige Entscheidung im Verfahren VI-3 Kart 180/12 [V] ab. Eine Rücknahmeentscheidung im Hinblick auf die Netzentgeltbefreiung sei von ihr zu keinem Zeitpunkt in Aussicht gestellt worden. Diesbezüglich behauptet sie, dass – wie auch aus der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten E-Mail ihres Justiziariats vom 04.11.2016 (Anlage zum Sitzungsprotokoll, Bl. 216 GA) ersichtlich - zwischen ihr und der Beteiligten Einigkeit darüber bestanden habe, dass ebenso wie in vergleichbaren Fällen und vorbehaltlich einer Entscheidung der Europäischen Kommission in einem Beihilfeüberprüfungsverfahren die getroffene Netzentgeltbefreiung infolge der Beschwerderücknahme in Bestandskraft erwachsen und von ihr nicht rückwirkend aufgehoben werden sollte. Inwieweit die Kostenanträge im Verfahren VI-3 Kart 180/12 [V] für die Auslegung der individuellen Netzentgeltvereinbarung relevant sein sollten, sei nicht ersichtlich. Ein Anhörungsmangel liege nicht vor, da sie die Beschwerdeführerin vor dem Beschluss vom 26.09.2018 angehört habe und ihr diesbezügliches Vorbringen bei ihrer Entscheidung berücksichtigt habe. Der begehrten Genehmigung des individuellen Netzentgeltes stünden auch die Vorgaben in der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 28.05.2018 entgegen, wonach das vor der Einführung der vollständigen Netzentgeltbefreiung herrschende Privilegierungssystem anwendbar sei, d.h. die Methodik des physikalischen Pfades. Diese Vorgaben seien vorrangig zu beachten, ohne dass ihr, der Bundesnetzagentur, ein Wahlrecht zustehe. Gegen die Annahme, dass die Übergangsregelung nach Ansicht der Kommission eine gleichwertige Alternative hierzu wäre, spreche, dass sich hierzu in der Kommissionsentscheidung keinerlei Aussagen fänden, obwohl die Übergangsregelung bekannt gewesen sei.

Die Beteiligte trägt vor, dass die Beschwerde schon deshalb unbegründet sei, weil es an einer wirksamen Vereinbarung individueller Netzentgelte fehle, die der Genehmigung zugänglich sein könnte. Mit Rücknahme ihrer Beschwerde gegen die Netzentgeltbefreiung habe festgestanden, dass die vom Wortlaut her eindeutige aufschiebende Bedingung für die individuelle Netzentgeltvereinbarung niemals würde eintreten können, so dass die Vereinbarung endgültig wirkungslos geworden sei. Der Verordnungsgeber habe durch die Übergangsregelung in § 32 Abs. 7 S. 2 StromNEV 2013 zwar die vorliegenden Befreiungsbescheide zum 31.12.2013 unwirksam werden lassen, hierdurch aber indirekt die Wirksamkeit der Bescheide für die Kalenderjahre 2012 und 2013 bestätigt und erkennen lassen, diese nicht rückwirkend aufheben zu wollen. Sie behauptet, inter partes und in der Branche habe ein übereinstimmendes Verständnis dahingehend bestanden, dass die Bundesnetzagentur die Netzentgeltbefreiungen nicht aufheben werde. Jedenfalls auf Seiten der Beteiligten habe nicht die Absicht bestanden, mit der vorliegenden Vereinbarung das Ergebnis des beihilferechtlichen Prüfungsverfahrens zu beeinflussen bzw. dessen konkreten Auswirkungen auf die Netznutzungsabrechnung inter partes in irgendeiner Weise zu modifizieren. Zudem habe sie das Diskriminierungsverbot zu beachten und deshalb keinen Grund gehabt, die Beschwerdeführerin als Netzkundin gegenüber anderen Netzkunden zu privilegieren.

Sie ist weiter der Ansicht, dass selbst wenn man vom Eintritt der aufschiebenden Bedingung ausgehe, nach den zutreffenden und insoweit auch auf § 19 Abs. 2 StromNEV 2013 übertragbaren Auslegungsgrundsätzen der Bundesnetzagentur gemäß ihrem Leitfaden zur Genehmigung von individuellen Netzentgelten vom September 2011 (Anlage WB 1) eine Beantragung für zurückliegende Kalenderjahre aus Gründen des Vertrauensschutzes ausscheide. Hier habe frühestens im November 2016 oder im September 2018 ein genehmigungsfähiger Antrag vorgelegen. Auch auf § 32 Abs. 7 StromNEV 2013 könne sich die Beschwerdeführerin nicht stützen, da bereits eine Genehmigung über die Befreiung von Netzentgelten auf Grundlage des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2011 vorgelegen habe. Die individuelle Netzentgeltvereinbarung sei zwischenzeitlich auch aus inhaltlichen Gründen gemäß § 134 BGB unwirksam, da sie der Entscheidung der Europäischen Kommission im Beihilfeverfahren widerspreche. Hierdurch würde die unionsrechtlich vorgeschriebene Rückforderung praktisch unmöglich gemacht und liege ein Verstoß gegen das Effektivitätsprinzip vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die Beschwerdeanträge zu I. und II. sind zwar zulässig, aber unbegründet. Eine Entscheidung über den Hilfsantrag zu III. hatte nicht zu erfolgen.

I. Der Hauptantrag zu I. ist zulässig, insbesondere ist er als Verpflichtungsantrag gemäß §§ 75 Abs. 1, Abs. 2, 78 Abs. 1, Abs. 3 EnWG statthaft.

§ 75 Abs. 3 S. 2 und S. 3 EnWG sieht neben der Durchsetzung einer abgelehnten Entscheidung auch ausdrücklich die Durchsetzung einer beantragten, aber von der Regulierungsbehörde nicht in angemessener Zeit getroffenen Entscheidung vor. Die Besonderheit der Untätigkeitsbeschwerde besteht dabei darin, dass die für die Verpflichtungsbeschwerde eigentlich erforderliche Ablehnung der beantragten regulierungsbehördlichen Entscheidung fiktiv unterstellt wird, wie aus § 75 Abs. 3 S. 3 EnWG folgt.

Soweit die Geltendmachung eines eigenen Rechtsanspruchs nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 75 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 EnWG im Unterschied zur Anfechtungsbeschwerde Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beschwerde ist, so genügt für ihre Zulässigkeit der – hier erfolgte - substantiierte Vortrag, wonach der Rechtsanspruch auf die bei der Behörde beantragte Entscheidung möglich erscheint (Boos in: Danner/Theobald, Energierecht, 102. EL August 2019, § 75 EnWG, Rn. 54 f.; Hanebeck in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Auflage 2015, § 75 Rn. 10 m.w.N.).

II. Der Hauptantrag zu I. ist jedoch unbegründet.

Nach § 83 Abs. 4 EnWG spricht das Beschwerdegericht die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zum Erlass der beantragten Entscheidung aus, wenn es die Ablehnung oder Unterlassung der Entscheidung für unzulässig oder unbegründet erachtet. Mit der Verpflichtungs- oder Untätigkeitsbeschwerde kann deshalb nur dann eine behördliche Entscheidung erzwungen werden, wenn dem Beschwerdeführer ein Rechtsanspruch auf die beantragte Entscheidung auch tatsächlich zusteht (Boos in: Danner/Theobald,, a.a.O., § 75 EnWG Rn. 54 f.; § 83 EnWG Rn. 13; Burmeister/Brill/Becker, in: Praxiskommentar, Stand März 2012, § 83 Rn. 27), d.h. im Streitfall die Verweigerung der begehrten Genehmigung nicht nur unzulässig, sondern auch unbegründet war. Der geltend gemachte Anspruch auf Genehmigung des individuellen Netzentgeltes gemäß § 19 Abs. 2 S. 4 StromNEV 2013 besteht jedoch unter keinem denkbaren Gesichtspunkt.

1. Zunächst fehlt es an einer wirksamen und damit genehmigungsfähigen individuellen Netzentgeltvereinbarung.

Durch die Bestimmung in Abs. 6 der Präambel, dass das vereinbarte individuelle Netzentgelt für die Kalenderjahre 2012 und 2013 nur dann gelten und der Netzabrechnung des Letztverbrauchers zugrunde gelegt werden soll, wenn eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf oder des Bundesgerichtshofs im Verfahren betreffend die Gewährung einer Netzentgeltbefreiung des Letztverbrauchers zum Nachteil des Letztverbrauchers rechtskräftig wird, wird die individuelle Netzentgeltvereinbarung unter eine aufschiebende Bedingung gestellt. Diese ist indes nicht eingetreten. Anders als die Beschwerdeführerin meint, begründet die Bedingung nicht eine allgemeine Rückfallposition in dem Sinne, dass der Beschwerdeführerin für jeden denkbaren Fall der Aufhebung der Genehmigung der Netzentgeltbefreiung das Recht gesichert werden sollte, für die Kalenderjahre 2012 und 2013 nur reduzierte Netzentgelte zu zahlen. Der Anwendungsbereich der aufschiebenden Bedingung ist vielmehr auf eine Aufhebung der Genehmigung der Netzentgeltbefreiung im Zusammenhang mit dem ausdrücklich genannten Beschwerdeverfahren beschränkt und umfasst damit nicht die tatsächlich am 26.09.2018 erfolgte teilweise Aufhebung der Genehmigung der Netzentgeltbefreiung für die Kalenderjahre 2012 und 2013 in Umsetzung der beilhilferechtlichen Kommissionsentscheidung vom 28.05.2018.

1.1. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist bei der Auslegung von Individualvereinbarungen in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 17.10.2019, III ZR 42/19, Rn. 34; Urteil vom 18.04.2018, XII ZR 76/17, Rn. 36, jeweils bei juris, m.w.N.). Der Wortlaut bzw. der diesem zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwillen sind im Streitfall eindeutig und knüpfen ausschließlich an eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf oder des Bundesgerichtshofs im Verfahren betreffend die Gewährung einer Netzentgeltbefreiung des Letztverbrauchers zum Nachteil des Letztverbrauchers an, die nicht vorliegt und nach Beschwerderücknahme im genannten Verfahren auch nicht mehr erfolgen kann.

1.2. Eine Auslegung der streitgegenständlichen Klausel dahingehend, dass diese als umfassende Rückfallposition für jede für die Beschwerdeführerin als Letztverbraucherin nachteilige Entscheidung über die Genehmigung ihrer Netzentgeltbefreiung und damit auch für den Fall der teilweisen Aufhebung der Netzentgeltbefreiung in Umsetzung der beihilferechtlichen Kommissionsentscheidung gelten soll, folgt auch nicht aus dem überstimmenden Parteiwillen.

1.2.1. Zu den anerkannten Grundsätzen für die Auslegung einer Individualvereinbarung gehört es, dass der Zweck der Abrede und die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen sind (BGH, Beschluss vom 07.09.2011, XII ZR 114/10, BeckRS 2011, 24127 Rn. 17; Urteil vom 15.10.2014, XII ZR 111/12, BeckRS 2014, 21522 Rn. 48, jeweils m.w.N.). Es gilt das Gebot der nach beiden Seiten hin gerechten Auslegung und der Berücksichtigung des durch die Parteien beabsichtigten Vertragszwecks, wozu auch die sonstigen Begleitumstände des Vertragsschlusses heranzuziehen sind, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können (BGH a.a.O.; Urteil vom 11.10.2012, IX ZR 30/10, BeckRS 2012, 22244, Rn. 11, jeweils m.w.N.). Dabei geht ein übereinstimmender Parteiwille dem Wortlaut und jeder anderen Interpretation vor, selbst wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (BGH, Beschluss vom 06.03.2007, X ZR 58/06, BeckRS 2007, 06042 Rn. 12 m.w.N.).

1.2.2. Die Begleitumstände des Vertragsschlusses legen nahe, dass die aufschiebende Bedingung auf eine Aufhebung der Genehmigung der Netzentgeltbefreiung im Zusammenhang mit dem von der Beteiligten hiergegen geführten Beschwerdeverfahren bezogen sein sollte. Insoweit bestand für die Vertragsparteien ein konkreter Anlass, eine für sie unmittelbar und gegenwärtig bestehende rechtliche Unsicherheit im Hinblick auf das weitere Schicksal der Genehmigung der Netzentgeltbefreiung zu beseitigen.

Im Zeitpunkt des Abschlusses der individuellen Netzentgeltvereinbarung bestand im Hinblick auf das von der Beteiligten geführte Beschwerdeverfahren die konkrete Möglichkeit, dass die Genehmigung der Netzentgeltbefreiung absehbar aufgehoben werden würde. Denn der Senat hatte bereits in anderen Beschwerdeverfahren, die von Netzbetreibern gegen von der Bundesagentur nach § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2011 genehmigte Netzentgeltbefreiungen geführt wurden, zulasten der Letztverbraucher entschieden. Gleichzeitig war keineswegs sicher, dass es – auch wenn sich der Bundesgerichtshof der Ansicht des Senats anschließen würde – im Zuge dieser Beschwerdeverfahren zu einer Aufhebung der Genehmigung der Netzentgeltbefreiung kommen würde. Denn zum einen hatte sich der Verordnungsgeber mit der Einführung der Übergangsregelung in § 32 Abs. 7 S. 2 StromNEV 2013 dazu entschieden, bereits genehmigte Netzentgeltbefreiungen bis Ende 2013 zu befristen, so dass in Betracht kam, dass die Bundesnetzagentur – wie tatsächlich geschehen – auch im Falle einer für die Letztverbraucher nachteiligen höchstrichterlichen Entscheidung die Genehmigung der Netzentgeltbefreiung für die Kalenderjahre 2012 und 2013 bestehen lassen würde. Zum anderen war in dem von der Beteiligten geführten Beschwerdeverfahren zweifelhaft, ob die Beschwerde, soweit sie sich gegen die für die Kalenderjahre 2012 und 2013 genehmigte Netzentgeltbefreiung richtete, zulässig war. Denn die Beteiligte hatte den Gegenstand ihrer am 16.05.2012 eingelegten Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 10.04.2012 mit der Beschwerdebegründung vom 20.08.2012 im Verfahren VI-3 Kart 180/12 [V] zunächst dahingehend konkretisiert, dass sie ausschließlich die Genehmigung der Befreiung mit Wirkung vor dem 01.01.2012 beanstandet hatte. Sie hatte erstmals in ihrer Replik vom 30.04.2013 beantragt, den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 10.04.2012 insgesamt aufzuheben. Der angefochtene Beschluss dürfte im Hinblick auf die einzelnen Jahre, für die die Genehmigung erteilt worden war, teilbar und damit isoliert anfechtbar gewesen sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschluss vom 30. Juli 2010, 8 B 125/09, Rn. 17 bei juris m.w.N.) kann im Falle einer Teilanfechtung die nach Ablauf der Klagefrist eingetretene Unanfechtbarkeit des nicht angefochtenen Teils der Gesamtregelung indes nicht nachträglich durch eine spätere Erweiterung des Klagebegehrens wieder beseitigt werden, so dass die mit Eingang der Beschwerdebegründung eingetretene Bestandskraft der Genehmigung der Netzentgeltbefreiung für die Kalenderjahre 2012 und 2013 als zunächst nicht angefochtenem Teil des Beschlusses einem späteren Aufgreifen im Rahmen des Beschwerdeverfahren entgegenstehen dürfte.

Somit hatten die Vertragsparteien Anlass und ein konkretes Interesse daran, der im Hinblick auf das Beschwerdeverfahren gegen die Genehmigung der Netzentgeltbefreiung bestehenden rechtlichen Unsicherheit Rechnung zu tragen. Die Klausel ist vor diesem Hintergrund über ihren Wortlaut hinaus auch dahingehend auszulegen, dass die individuelle Netzentgeltvereinbarung nicht nur für den Fall gelten sollte, dass das Beschwerdeverfahren gerichtlich rechtskräftig zulasten der Beschwerdeführerin entschieden werden würde. Für die Vertragsparteien war absehbar, dass das Beschwerdeverfahren nicht nur durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung zu Lasten der Beschwerdeführerin enden könnte, sondern in vergleichbarer Weise durch eine einvernehmliche Beendigung des Beschwerdeverfahrens, in deren Zuge in Umsetzung einer entsprechenden höchstrichterlichen Entscheidung die streitgegenständliche Genehmigung der Netzentgeltbefreiung durch die Bundesnetzagentur aufgehoben werden würde. Denn dies stellt in energiewirtschaftsrechtlichen Streitigkeiten, in denen eine Rechtsfrage für eine Vielzahl von parallelen Beschwerdeverfahren entscheidend ist und diese zunächst in einem Musterverfahren höchstrichterlich entschieden wird, eine gängige Vorgehensweise dar. Eine solche, von der Regelung umfasste Fallkonstellation liegt allerdings ebenfalls nicht vor, da die Bundesnetzagentur auf die – infolge einer Verständigung mit ihr erfolgte - Beschwerderücknahme durch die Beteiligte die Genehmigung der Netzentgeltbefreiung gerade nicht zurückgenommen hat, sondern diese vielmehr in Bestandskraft hat erwachsen lassen.

1.2.3. Auch der übrige Inhalt der individuellen Netzentgeltvereinbarung liefert keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Vertragsparteien ein über den Wortlaut hinausgehendes Verständnis von der streitgegenständlichen aufschiebenden Bedingung hatten. Der Umstand, dass das Beihilfeverfahren der Europäischen Kommission in der Präambel des Vertragstextes ausdrücklich in Bezug genommen wird, aber gleichwohl nicht bei der Formulierung der aufschiebenden Bedingung Niederschlag gefunden hat, spricht vielmehr dafür, dass die potentielle Unionsrechtswidrigkeit, die im beihilferechtlichen Verfahren zu prüfen war, nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien gerade keinen Anknüpfungspunkt für die Wirksamkeit der individuellen Netzentgeltvereinbarung darstellen sollte. Dies wird auch durch den weiteren Vertragsinhalt gestützt. So heißt es unter Ziff. 7 unter anderem:

„Der Letztverbraucher wird diese Vereinbarung sowie die Berechnung unmittelbar nach Vertragsschluss der Regulierungsbehörde zur Genehmigung vorlegen. Aufgrund des bestehenden Beschlusses BK4-11/257 sowie der derzeit noch ausstehenden Verfahrensentscheidung zur Klage des Netzbetreibers stellt der Letztverbraucher sicher, das mit dieser Vereinbarung angestrebte Verfahren bei der Bundesnetzagentur ruhend zu stellen.“

Auch an dieser Stelle wird mithin ausschließlich auf das laufende Beschwerdeverfahren zur Genehmigung der Netzentgeltbefreiung Bezug genommen, obgleich es ohne Weiteres möglich gewesen wäre, auch auf das bereits eingeleitete Beihilfeverfahren nach Art. 107 und 108 AEUV abzustellen. Gleiches gilt für die Ausführungen in dem Anschreiben der Beteiligten zur Übersendung des Angebots über die individuelle Netzentgeltvereinbarung vom 18.11.2013 (Anlage BF 12), in dem die Beteiligte die Klausel zur Anwendbarkeit des individuellen Netzentgeltes in Absatz 6 der Präambel fast wörtlich wiedergibt.

1.2.4. Anders als die Beschwerdeführerin meint, ist ein übereinstimmender, auf die Schaffung einer umfassenden Rückfallposition gerichteter Wille der Vertragsparteien auch nicht durch deren nachvertragliches Verhalten im Rahmen des Beschwerdeverfahrens VI-3 Kart 180/02 [V] gegen die Genehmigung der Netzentgeltbefreiung bestätigt worden.

Spätere Vorgänge können Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der am Rechtsgeschäft Beteiligten zulassen (BGH NJW-RR 2007, 529, 530 m.w.N.). Der Umstand, dass die Beteiligte und damalige Beschwerdeführerin für die Berechnung des Beschwerdewertes in dem über die Rechtmäßigkeit der vollständigen Netzentgeltbefreiung geführten Beschwerdeverfahren allein auf das Kalenderjahr 2011 abgestellt hat, bringt indes nur zum Ausdruck, dass sie für die Kalenderjahre 2012 und 2013 kein wirtschaftliches Interesse an dem Beschwerdeverfahren zu haben meinte. Soweit sie die Streitwertangabe des Weiteren damit begründet hat, dass für die Kalenderjahre 2012 und 2013 zwischen ihr und der hiesigen Beschwerdeführerin „die Vorgaben des § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV 2013 bereits berücksichtigt worden seien“, mag dies nahelegen, dass die Beteiligte angenommen hat, dass die individuelle Netzentgeltvereinbarung für die Kalenderjahre 2012 und 2013 auch tatsächlich eingriffe und damit genehmigungsfähig sei. Welche konkreten rechtlichen Erwägungen sie zu dieser Einschätzung bewogen haben, ist hieraus jedoch nicht ersichtlich, so dass ein verlässlicher Rückschluss auf den Willen der Beteiligten bei Vertragsschluss nicht möglich ist. Zudem ist hier die Frage streitgegenständlich, ob die Klausel auch bei einer Aufhebung der Genehmigung der Netzentgeltbefreiung durch die Bundesnetzagentur in Umsetzung einer beihilferechtlichen Kommissionsentscheidung greifen sollte. Hierauf kann das Verhalten anlässlich der Beschwerderücknahme schon deshalb keinen Erklärungswert haben, weil die Rücknahme der Beschwerde am 10.11.2016 erfolgt ist und damit vor der beihilferechtlichen Kommissionsentscheidung vom 28.05.2018, die damit von der Beteiligten schon nicht berücksichtigt werden konnte.

1.2.5. Sonstige Umstände, die einen Rückschluss darauf zuließen, dass die individuelle Netzentgeltvereinbarung nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien auch für den tatsächlich eingetretenen Fall einer teilweisen Aufhebung der Genehmigung der Netzentgeltbefreiung aufgrund der beihilferechtlichen Kommissionsentscheidung gelten sollte, sind nicht vorgetragen und nicht ersichtlich. Insbesondere bestand keine Rechtspflicht der Beteiligten, der Beschwerdeführerin im Falle der Beanstandung der Netzentgeltbefreiung durch die Europäische Kommission ein individuelles Netzentgelt anzubieten. Wie nachstehend unter II.2. noch ausgeführt werden wird, ist § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2013, der die Vereinbarung gestaffelter individueller Netzentgelte vorsieht, im Streitfall nicht durch die Übergangsvorschrift des § 32 Abs. 7 StromNEV 2013 eröffnet. Dass die Beteiligte infolge des Diskriminierungsverbot zur Vereinbarung individueller Netzentgelte für die Kalenderjahre 2012 und 2013 verpflichtet wäre, ist ebenfalls nicht ersichtlich.

1.2.6. Dem Beweisangebot der Beschwerdeführerin für einen auf die Schaffung einer umfassenden Rückfallklausel überstimmenden Parteiwillen beider Vertragsparteien bei Abschluss der individuellen Netzentgeltvereinbarung durch Vernehmung ihrer Mitarbeiter Stephan Engel und Andreas Klotz als Zeugen ist nicht nachzugehen. Zum einen hat die Beschwerdeführerin selbst einschränkend in Rn. 53 ihrer Replik vom 15.11.2018 (Bl. 150 GA) vorgetragen, dass es das erklärte Ziel „zumindest der Beschwerdeführerin“ gewesen sei, dass sie in jedem Fall in den Genuss reduzierter Netzentgelte komme, und nicht behauptet, dass es auch das erklärte Ziel der Beteiligten gewesen sei. Zum anderen ist die pauschale Behauptung eines übereinstimmenden Parteiwillens unsubstantiiert, worauf die Beschwerdeführerin in der Erörterung im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen worden ist. Die Beteiligte hat vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sie nicht die Absicht gehabt habe, mit der streitgegenständlichen individuellen Netzentgeltvereinbarung das Ergebnis des beihilferechtlichen Prüfungsverfahrens zu beeinflussen bzw. dessen konkrete Auswirkungen auf die Netznutzungsabrechnung inter partes in irgendeiner Weise zu modifizieren. Vor diesem Hintergrund hätte die Beschwerdeführerin jedenfalls vortragen müssen, welche Entscheidungsträger der Beteiligten den von ihr behaupteten Willen gebildet hätten und in welcher Weise sich das so Gewollte nach außen manifestiert hat. Denn die benannten Zeugen können naturgemäß keine Angaben über den inneren Willen Dritter machen, wenn ihnen dieser nicht auch in irgendeiner Weise offenbar geworden ist.

1.3. Ein umfassender Anwendungsbereich der individuellen Netzentgeltvereinbarung ergibt sich schließlich nicht nach den Grundsätzen über eine ergänzende Vertragsauslegung. Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist zunächst, dass der Vertrag, mit dem die Vertragsparteien in privatautonomer Verantwortung ihre Interessen in Bezug auf einen Lebenssachverhalt geordnet haben, eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist (BGH, Urteil vom 18.06.2008, VIII ZR 154/06, Rn. 13 bei juris; Busche in: MüKoBGB, 8. Aufl., § 157 Rn. 38 m.w.N.). Hier fehlt es bereits an einer solchen Regelungslücke. Die Vertragsparteien haben das von ihnen übereinstimmend Gewollte in die individuelle Netzvereinbarung aufgenommen.

2. Hiervon abgesehen wäre die individuelle Netzentgeltvereinbarung auch deshalb nicht genehmigungsfähig, weil die materiellen Voraussetzungen für eine Genehmigung des vereinbarten Entgelts in Höhe von … % des allgemeinen Netznutzungsentgelts nicht vorliegen. § 19 Abs. 2 S. 2 bis 4 StromNEV 2013 normiert für den streitgegenständlichen Zeitraum die Voraussetzungen, unter denen ein Netzbetreiber einem Letztverbraucher wegen dessen hoher Bandlast ein derartiges individuelles Netzentgelt anzubieten hat. Eine solche Vereinbarung bedarf sodann nach § 19 Abs. 2 S. 5 StromNEV 2013 der Zustimmung der Bundesnetzagentur. § 19 Abs. 2 StromNEV 2013 ist nach der Übergangsvorschrift des § 32 Abs. 7 StromNEV 2013 auf die streitgegenständliche individuelle Netzentgeltvereinbarung indes nicht anwendbar.

2.1. Nach § 32 Abs. 7 StromNEV 2013 ist für einen Letztverbraucher, der in Bezug auf eine durch ihn genutzte Abnahmestelle noch nicht durch eine Genehmigung einer Regulierungsbehörde auf Grund des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2011 von den Netzentgelten befreit wurde, in Bezug auf eine durch ihn genutzte Abnahmestelle § 19 Abs. S. 2 und 3 StromNEV 2013 anzuwenden (S. 1). Hat eine Regulierungsbehörde einem Letztverbraucher im Hinblick auf eine durch ihn genutzte Abnahmestelle auf Grund von § 19 Abs. S. 2 und 3 StromNEV 2011 eine Genehmigung der Befreiung von den Netzentgelten erteilt, so wird diese Genehmigung mit Ablauf des 31.12.2013 unwirksam (S. 2). Nach S. 3 sind die Sätze 1 und 2 entsprechend anzuwenden, sofern eine Regulierungsbehörde einem Letztverbraucher im Hinblick auf eine durch ihn genutzte Abnahmestelle auf Grund von § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV 2011 eine Genehmigung der Befreiung von den Netzentgelten erteilt hat und diese Genehmigung durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung aufgehoben wurde.

2.2. Es kann dahinstehen, ob die der Beschwerdeführerin erteilte Genehmigung der vollständigen Netzentgeltbefreiung für die Abnahmestelle ... für die Kalenderjahre 2012 und 2013 erst durch die Rücknahme der Beschwerde der Beteiligten gegen die Genehmigung (VI-3 Kart 180/12 [V]) bestandskräftig geworden ist oder Bestandskraft bereits am 20.08.2012 mit Vorlage der Beschwerdebegründung im dortigen Verfahren, in der der Angriff auf die Genehmigung der Netzentgeltbefreiung für das Kalenderjahr 2011 beschränkt worden ist, eingetreten ist (vgl. hierzu unter II.1.2.2.). Unabhängig davon, ob die durch Beschluss vom 10.04.2012 erfolgte Genehmigung der Netzentgeltbefreiung für die Kalenderjahre 2012 und 2013 im Zeitpunkt des Inkrafttretens der StromNEV 2013 am 22.08.2013 bestandskräftig war, ist § 32 Abs. 7 S. 1 StromNEV 2013 weder unmittelbar noch entsprechend auf diese anwendbar.

2.2.1. Der streitgegenständliche Sachverhalt unterfällt nicht dem unmittelbaren Anwendungsbereich des § 32 Abs. 7 S. 1 StromNEV 2013. Die Vorschrift stellt ausweislich ihres Wortlauts in Abgrenzung zur Regelung in Satz 2, nach der die bereits regulierungsbehördlich genehmigten Netzentgeltbefreiungen Ende 2013 ihre Wirksamkeit verlieren, allein auf eine noch nicht vorliegende Genehmigungsentscheidung der Regulierungsbehörde ab. Eine solche lag hinsichtlich der Abnahmestelle ... am 22.08.2013 indes bereits vor.

2.2.2. Es besteht auch kein Anlass, § 32 Abs. 7 S. 1 StromNEV entgegen seinem Wortlaut nicht nur auf noch nicht genehmigte vollständige Netzentgeltbefreiungen nach § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV 2011, sondern auch auf bereits erteilte, aber noch nicht bestandskräftige Genehmigungsentscheidungen der Regulierungsbehörde anzuwenden.

Einer solchen Ausdehnung des Anwendungsbereichs steht der Wille des Verordnungsgebers entgegen. § 32 Abs. 7 StromNEV 2013 stellt nach der Verordnungsbegründung vom 29.05.2013 (BR-Drs. 447/13 S. 16 f.) für die Verfahren, in denen das Unternehmen einen Antrag auf Grundlage des § 19 Abs. 2 S. 2 StromNEV 2011 gestellt hat, die jedoch zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung noch nicht abgeschlossen sind, klar, dass auf diese Verfahren § 19 Abs. 2 StromNEV 2013 Anwendung findet. Sodann heißt es wörtlich:

„Damit wird der Grundsatz, dass die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich ist, in deklaratorischer Form noch einmal aufgenommen.“

Hiermit bringt der Verordnungsgeber unmissverständlich zum Ausdruck, dass von § 32 Abs. 7 S. 1 StromNEV 2013 nur Fallgestaltungen erfasst sind, in denen eine genehmigungsbehördliche Entscheidung noch aussteht. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für das anzuwendende Recht ist allein der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung. Anhaltspunkte dafür, dass es dem Verordnungsgeber darum gegangen wäre, der vor bestandskräftigem Abschluss des regulierungsbehördlichen Verwaltungsverfahrens bestehenden Rechtsunsicherheit Rechnung zu tragen, finden sich demgegenüber in der Verordnungsbegründung nicht. Es besteht deshalb auch kein Anlass, abweichend vom Wortlaut der Vorschrift eine bereits erteilte, aber noch nicht bestandskräftige Verwaltungsentscheidung über die Genehmigung mit einer noch ausstehenden Verwaltungsentscheidung gleichzusetzen.

Die vom Verordnungsgeber vorgenommene Anknüpfung an den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung ist auch nicht willkürlich. Darauf, ob das Verwaltungsverfahren über die Genehmigung der vollständigen Netzentgeltbefreiung bei Inkrafttreten der Übergangsregelung abgeschlossen war, hatten Letztverbraucher bzw. Netzbetreiber über den Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblichen Einfluss.

2.2.3. Eine entsprechende Anwendung von § 32 Abs. 7 S. 1 StromNEV 2013 über den Verweis in § 32 Abs. 7 S. 3 StromNEV 2013 kommt ebenfalls nicht in Betracht.

2.2.3.1. Ausdrücklich normiert ist die entsprechende Anwendung von Satz 1 nur für den Fall, dass eine bereits erteilte Genehmigung der vollständigen Netzentgeltbefreiung nach § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV 2011 durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung aufgehoben wurde. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, da im Zeitpunkt des Inkrafttretens der StromNEV 2013 am 22.08.2013 die vollständige Netzentgeltbefreiung genehmigt, die Genehmigung aber nicht durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung aufgehoben war.

2.2.3.2. Der Verweis in § 32 Abs. 7 S. 3 StromNEV 2013 ist auf den Streitfall auch nicht entsprechend anwendbar. Es kann dahinstehen, ob eine analoge Anwendung von § 32 Abs. 7 S. 3 StromNEV 2013 auf Fallkonstellationen in Betracht kommt, in denen eine Verwaltungsentscheidung über die Genehmigung der vollständigen Netzentgeltbefreiung nach Inkrafttreten der StromNEV 2013 durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung aufgehoben wird. Dies könnte deshalb in Betracht gezogen werden, weil das auf derartige Fallkonstellationen anzuwendende Recht nicht ausdrücklich geregelt ist. Ein solcher Fall liegt aber ebenfalls nicht vor. § 32 Abs. 7 S. 3 StromNEV 2013 knüpft maßgeblich an eine rechtskräftige gerichtliche Aufhebung der Genehmigung der Netzentgeltbefreiung an, die im Streitfall, in dem die Bundesnetzagentur die zuvor bereits bestandskräftige Genehmigung infolge der beihilferechtlichen Kommissionsentscheidung aufgehoben hat, nicht – und auch nicht nachträglich - erfolgt ist.

2.2.4. Der aufgezeigte Anwendungsbereich der Übergangsvorschrift des § 32 Abs. 7 StromNEV 2013 begründet auch keine ungerechtfertigte Schlechterstellung solcher Letztverbraucher, die eine Netzentgeltbefreiung gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV 2011 bereits vor dem 22.08.2013 erwirkt haben, gegenüber anderen Netznutzern. Bei ausschließlicher Betrachtung der Übergangsregelung werden die erstgenannten Letztverbraucher privilegiert, weil sie bis zum 31.12.2013 vollständig von den Netzentgelten befreit bleiben, während andere Letztverbraucher für die Kalenderjahre 2012 und 2013 lediglich die Möglichkeit erhalten, ein pauschalisiertes, individuelles Netzentgelt nach § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV 2013 in Anspruch zu nehmen. Aber auch im Lichte der später ergangenen beihilferechtlichen Kommissionsentscheidung und der daraus resultierenden Rückforderungsbescheide der Bundesnetzagentur liegt keine ungerechtfertigte Schlechterstellung solcher Letztverbraucher, die eine Netzentgeltbefreiung gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV 2011 bereits vor dem 22.08.2013 erwirkt haben, gegenüber anderen Netznutzern vor. Wie der Senat mit Beschluss vom 27.11.2019 (VI-3 Kart 868/18 [V], a.a.O.) entschieden hat, ist bei einem wertenden Vergleich der beiden Gruppen eine Gesamtbetrachtung des Zeitraums 2011 bis 2013 vorzunehmen. Mittels der Übergangsregelung sollte denjenigen Bandlastkunden, die noch keinen (erfolgreichen) Antrag auf vollständige Befreiung gestellt hatten, nur für die Kalenderjahre 2012 und 2013 eine Teilreduktion der Netzentgelte zugutekommen. Die Übergangsregelung stellt einen Annex zur vollständigen Netzentgeltbefreiung dar und ist mit Blick auf die seit 2011 zugunsten anderer Letztverbraucher genehmigten Netzentgeltbefreiungen ergangen. Im Rahmen des Vergleichs der beiden Gruppen ist somit zu berücksichtigen, dass den durch den Rückforderungsbescheid betroffenen Letztverbrauchern die Befreiung für 2011 verbleibt. Ob bei einer Gesamtbetrachtung der drei Jahre ein zur Rückforderung herangezogener Letztverbraucher im Ergebnis schlechter steht als ein Letztverbraucher, der in den Anwendungsbereich der Übergangsregelung fällt, hängt von der Höhe der individuellen und allgemeinen Netzentgelte ab. Rechnerisch ergeben sich sowohl Fallgestaltungen, in denen der zur Rückforderung herangezogene Letztverbraucher für die Jahre 2011 bis 2013 höhere Netzentgelte entrichten muss als der in den Anwendungsbereich der Übergangsregelung fallende Bandlastkunde, als auch Konstellationen, in denen die Begünstigung durch die verbleibende vollständige Befreiung im Ergebnis zu einer insgesamt niedrigeren Netzentgeltzahlung führt. Die Umsetzung des Kommissionsbeschlusses hat demnach keine systematische Schlechterstellung und damit keine Diskriminierung dieser Letztverbraucher zur Folge.

2.2.5. Für die Frage der Anwendbarkeit der Übergangsvorschrift kommt es schließlich nicht darauf an, ob die Vertragsparteien der individuellen Netzentgeltvereinbarung davon ausgegangen sind, dass diese in den Anwendungsbereich des § 32 Abs. 7 S. 1 StromNEV 2013 fällt.

2.3. Der Anwendungsbereich von § 19 Abs. 2 S. 2 und 3 StromNEV 2013 ist auch nicht durch die beihilferechtliche Kommissionsentscheidung vom 28.05.2018 eröffnet. Der Beschluss der Europäischen Kommission enthält keinerlei Hinweise auf die Anwendung der Übergangsregelung des § 32 Abs. 7 StromNEV 2013. Vielmehr hat die Kommission ausdrücklich auf die Methode des physikalischen Pfades abgestellt. So heißt es in Rn. 227 des Beschlusses vom 28.05.2018:

„Die im vorstehenden Erwägungsgrund genannten individuellen Netzentgelte sollten anhand der Methode des physikalischen Pfades berechnet werden, die die BNetzA in ihrem „Leitfaden zur Genehmigung individueller Netzentgeltvereinbarungen nach § 19 Abs. 2 S. 1 und 2 StromNEV“ vom 26.10.2010 dargelegt hat.“

Trotz der Verwendung des Hilfsverbs „sollten“ ist nicht anzunehmen, dass es sich insoweit um einen unverbindlichen Vorschlag handelt bzw. die nationalen Regulierungsbehörden diesbezüglich ein Wahlrecht haben. Auch mit Blick auf die Umsetzungsverpflichtung Deutschlands formuliert die Europäische Kommission ausdrücklich mit dem Hilfsverb „sollte“, obwohl in Art. 3 Abs. 1 der Entscheidung eine ausdrückliche Verpflichtung aufgenommen ist. Dieser Vergleich belegt, dass dem Hilfsverb „sollen“ eine andere Bedeutung zukommt als in der deutschen Rechtssprache. Diese Ausführungen unter Randnummer 227 der Kommissionsentscheidung stellen inhaltlich eine verbindliche Entscheidung zu Gunsten der Verwendung der Methode des physikalischen Pfades dar (vgl. hierzu i.E. Senat, Beschluss vom 27.11.2019, VI-3 Kart 868/18 [V], dort S. 25 f.).

3. Ob die individuelle Netzentgeltvereinbarung zudem nach § 134 BGB nichtig wäre, weil sie gegen vorrangiges EU-Recht verstößt, und die Antragstellung für zurückliegende Kalenderjahre ohnehin aus Gründen des Vertrauensschutzes ausscheidet, bedarf nach alledem keiner Entscheidung.

III. Der Hilfsantrag zu II. ist jedenfalls unbegründet.

Die Untätigkeitsbeschwerde ist, wie eine Auslegung der Beschwerdeschrift nahelegt, hilfsweise für den Fall gestellt worden, dass der Senat nicht von einer Spruchreife ausgeht. Die Beschwerdeführerin hat unter Rn. 125 der Beschwerdebegründung (Bl. 57) unter der Überschrift „Pflicht der Beschwerdeführerin zur positiven Bescheidung des Antrags der Beschwerdeführerin“ ausgeführt, dass lediglich der Vollständigkeit darauf hinzuweisen sei, dass die Bundesnetzagentur jedenfalls entsprechend § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO zur Verbescheidung des Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats verpflichtet sei. In diesem Fall ist der Hilfsantrag zulässig, aber unbegründet. Da der Anspruch auf Genehmigung unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht, besteht auch kein Rechtsanspruch auf eine Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Neubescheidung.

Soweit die Beschwerdeführerin allerdings geltend macht, dass die Bundesnetzagentur in jedem Fall – unabhängig vom Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen – zur Bescheidung zu verpflichten wäre (so Rn. 117 der Beschwerdebegründung, Bl. 56 GA), so wäre ein allein auf eine negative Neubescheidung gerichteter Hilfsantrag unzulässig. Denn eine Beschwerde, die nur auf Erlass eines Verwaltungsaktes im Sinne eines Tätigwerdens gerichtet ist, ist bei gebundenen Entscheidungen grundsätzlich nicht statthaft; hierfür fehlt dem Beschwerdeführer das Rechtsschutzbedürfnis, denn ein „allgemeiner Bescheidungsanspruch“ besteht gegenüber der Behörde nicht (zu § 113 Abs. 5 VwGO Riese in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 37. EL Juli 2019, § 113 Rn. 197 m.w.N.).

IV. Da die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen zu I. und II. nicht obsiegt hat, ist über den Hilfsantrag zu III. nicht zu entscheiden und liegen schon deshalb die Voraussetzungen für eine Aussetzung des Verfahrens entsprechend § 148 Abs. 1 ZPO nicht vor. Insbesondere bedurfte es keiner Entscheidung darüber, ob die Bundesnetzagentur durch ihren Beschluss vom 26.09.2018 (Az. BK 4-11-527A01) gegen die in § 67 Abs. 1 EnWG normierte Anhörungspflicht verstoßen hat, weil sie der Beschwerdeführerin vorher lediglich Gelegenheit zur schriftlichen, nicht aber auch zur mündlichen Stellungnahme gegeben hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG.

Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde keinen Erfolg hat, sind ihr die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Bundesnetzagentur aufzuerlegen.

Anlass, der Beschwerdeführerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten aufzuerlegen, besteht hingegen nicht. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten eines Nebenbeteiligten im Sinne des § 79 Abs. 1 S. 3 EnWG setzt unter anderem ein besonderes Interesse desselben am Verfahrensausgang voraus (BGH Beschluss vom 08.11.2017, EnVR 49/15, Rn. 2; Beschluss vom 23.10.2019, EnVR 28/18, Rn. 2, jeweils bei juris). Ein solches besonderes Interesse am Verfahrensausgang fehlt im Streitfall. Denn die Beteiligte als Netzbetreiberin hat lediglich ein unmittelbares Interesse an einer rechtssicheren Klärung der Streitfrage, welche reduzierten Netzentgelte die Beschwerdeführerin als Letztverbraucherin mit intensiver Netznutzung für die Kalenderjahre 2012 und 2013 an sie zu zahlen hat, wobei sich infolge des Umlageverfahrens die Netzentgeltreduktion für sie als Durchlaufposten darstellt. Kein unmittelbares Interesse hat sie deshalb am Obsiegen einer Hauptbeteiligten, hier der von ihr unterstützten Bundesnetzagentur.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung haben (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG).

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Rechtsbeschwerde kann auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts erhoben werden. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Es muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht werden. Die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen bestimmen sich nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) vom 24.11.2017 (BGBl. I, S. 3803). Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).