Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 159/20

G r ü n d e :

Die Antragstellerin ist Eigentümerin und Betreiberin der Infrastruktureinrichtungen des Chemieparks in …. Sie betreibt auch das dortige Stromverteilernetz, über das am Standort tätige Unternehmen und eigene Verbrauchsstellen mit Strom versorgt werden. An das Netz sind auch einzelne Erzeugungsanlagen angeschlossen. Am Netz der Antragstellerin sind alle Verbrauchsstellen mit registrierender Lastgangmessung (RLM) ausgestattet.

Die streitgegenständliche Festlegung betrifft den Ausspruch der Verpflichtung zur werktäglichen Übermittlung marktlokationsscharfer Last- und Einspeisegangdaten, von Netzgangzeitreihen sowie der erforderlichen Stammdaten. Die Festlegung ist Teil eines aus insgesamt drei Festlegungen bestehenden Maßnahmepaketes zur Stärkung der Bilanzkreistreue. Ziel ist eine sorgfältigere Bewirtschaftung der Bilanzkreise und eine schnellere Aufklärung von Bilanzungleichgewichten.

Tenorziffer 1 in Verbindung mit der Anlage 1 der Festlegung verpflichtet alle Messstellenbetreiber, ab dem 01.04.2020 dem jeweils regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber werktäglich die viertelstündlichen Messwerte von Marktlokationen mit registrierender Lastgangmessung zu übermitteln.

Dagegen begehrt die Antragstellerin einstweiligen Rechtsschutz. Zur Begründung ihres Antrags, die aufschiebende Wirkung ihrer am 03.02.2020 erhobenen Beschwerde anzuordnen, macht sie geltend, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Festlegung bestünden. Schon die summarische Prüfung zeige, dass es an einer Ermächtigungsgrundlage für die Festlegung fehle. Zudem verstoße die Festlegung gegen den Grundsatz der Datensparsamkeit und sei hinsichtlich des verfolgten Zwecks weder erforderlich noch angemessen und damit unverhältnismäßig.

Die Bundesnetzagentur begehrt die Zurückweisung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Sie ist der Auffassung, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses nicht vorlägen.

Der Antrag, gemäß § 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 und 3 EnWG die aufschiebende Wirkung der streitgegenständlichen Beschwerde vom 03.02.2020 anzuordnen, ist zulässig, aber unbegründet.

I. Der Eilantrag ist statthaft. Ungeschriebene Voraussetzung für die begehrte Eilentscheidung gemäß § 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 und 3 EnWG ist eine „Anfechtungslage“. Das Hauptbegehren muss sich auf die Beseitigung eines Verwaltungsakts richten (Hanebeck in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Auflage 2015, § 77 Rn. 16; Senat, Beschl. v. 09.02.2015, VI-3 Kart 3/15, Rn. 26 (juris); 30.05.2018, VI-3 Kart 446/18, Rn. 32 (juris); 30.01.2020, VI-3 Kart 884/19, Bl. 6).

Die Verpflichtung der Antragstellerin, dem regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber werktäglich RLM-Messwerte für den Vortag zu übersenden, stellt eine Einzelfallregelung mit Außenwirkung und damit einen Verwaltungsakt dar, der gemäß § 75 EnWG mit der Beschwerde angefochten werden kann. Da die gegen den Beschluss erhobene Anfechtungsbeschwerde der Antragstellerin gemäß § 76 Abs. 1 EnWG keine aufschiebende Wirkung hat, ist das Verfahren nach § 77 Abs. 3 S. 4 i. V. m. S. 1 Nr. 2 EnWG zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes eröffnet.

II. Der Eilantrag hat in der Sache keinen Erfolg.

Gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 i. V. m. S. 1 Nr. 2 EnWG kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anordnen, wenn an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung ernstliche Zweifel bestehen (Abs. 3 S. 1 Nr. 2) oder wenn ihre Vollziehung für den Beschwerdeführer eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (Abs. 3 S. 1 Nr. 3). Dabei steht dem Beschwerdegericht trotz des Wortlauts ein Ermessen nicht zu, wenn die Voraussetzungen von Nr. 1 oder 2 des § 77 Abs. 3 S. 1 EnWG erfüllt sind (Hanebeck in Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O.).

1. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der in Tenorziffer 1 getroffenen Anordnung ergeben sich bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht. Die von der Antragstellerin aufgeworfenen Rechtsfragen sind vielmehr als offen zu betrachten.

1.1. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung liegen erst vor, wenn die Aufhebung des Bescheids überwiegend wahrscheinlich ist. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn eine Tatsachenfrage oder die Rechtslage lediglich offen ist (vgl. Senat, Beschl. v. 14.11.2012, VI-3 Kart 14/12; 09.02.2015, VI-3 Kart 3/15, Rn. 40 (juris); 22.02.2016, VI-3 Kart 160/15, Rn. 42 (juris); 30.05.2018, VI-3 Kart 446/18, Rn. 45 (juris); 27.06.2018, VI-3 Kart 497/18, Bl. 5; 30.01.2020, VI-3 Kart 884/19, Bl. 6; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., § 77, Rd. 16f., m.w.N (beck-online)).

Die Erfolgsaussichten der Beschwerde werden in dem Verfahren nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG auf der Grundlage einer summarischen Prüfung beurteilt. Dieser Prüfungsmaßstab folgt zum einen aus dem vorläufigen Charakter des Eilverfahrens, wonach eine Eilentscheidung nur bis zur endgültigen Entscheidung in der Hauptsache getroffen wird und Wirkung entfaltet. Zum anderen spricht auch die Systematik des EnWG für einen nur summarischen Prüfungsumfang und damit einen im Vergleich zum Beschwerdeverfahren reduzierten Prüfungsaufwand. In § 76 Abs. 1 EnWG hat der Gesetzgeber die Grundentscheidung getroffen, dass eine Beschwerde gegen eine Entscheidung der Regulierungsbehörde keine aufschiebende Wirkung hat, soweit durch die angefochtene Entscheidung nicht eine Entscheidung zur Durchsetzung der Verpflichtungen nach den §§ 7 bis 7b und §§ 8 bis 10d getroffen wird. Es gilt der Grundsatz des Sofortvollzugs. Wären der Prüfungsmaßstab, der Prüfungsumfang und der Prüfungsaufwand im Hauptsacheverfahren und im Eilverfahren identisch, würde die gesetzgeberische Grundentscheidung in § 76 Abs. 1 EnWG unterlaufen. Eine ebenso intensive und detailtiefe Prüfung und Befassung mit den aufgeworfenen Rechts- und Tatsachenfragen im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte faktisch die Durchführung eines vorgelagerten, weiteren Beschwerdeverfahrens zur Folge. Eine vollständige zweifache Würdigung des Sach- und Streitstoffes sieht die Rechtsschutzsystematik des EnWG indes nicht vor.

Die Beschränkung auf eine summarische Prüfung ist grundsätzlich auch verfassungsrechtlich unbedenklich. Die notwendige Prüfungsintensität steigt allerdings mit der Intensität der drohenden Rechtsverletzung. Unter besonderen Umständen kann eine abschließende und nicht nur summarische Prüfung und Bewertung der Sach- und Rechtslage geboten sein. Droht einem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre, so ist - erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren (vgl. BVerfG, Beschluss v. 14.05.1996, 2 BvR 1516/93, Rn. 160 (juris)). Unter diesen Voraussetzungen kann nur im einstweiligen Rechtsschutz eine endgültige Grundrechtsverletzung verhindert werden (BVerfG, Beschluss v. 14.09.2016, 1 BvR 1335/13, Rn. 20, (juris)). Je schwerer die sich aus der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ergebenden Belastungen wiegen, je geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass sie im Falle des Obsiegens in der Hauptsache rückgängig gemacht werden können, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtspositionen zurückgestellt werden. Entscheidend ist, dass die Prüfung eingehend genug ist, um den Antragsteller vor erheblichen und unzumutbaren, anders weder abwendbaren noch reparablen Nachteilen effektiv zu schützen (BVerfG, Beschluss vom 12.09.2011, 2 BvR 1206/11, Rn. 15 (juris)).

1.2. Nach summarischer Prüfung der aufgeworfenen Rechtsfragen ist eine Aufhebung der angefochtenen Festlegung nicht überwiegend wahrscheinlich.

Im Rahmen eines komprimierten Prüfverfahrens mit einem reduzierten Prüfungsaufwand kann die Frage, ob der Festlegung eine Ermächtigungsgrundlage fehlt, wie die Antragstellerin geltend macht, nicht hinreichend eindeutig beantwortet werden.

Ob der Erlass der streitgegenständlichen Tenorziffer 1 auf § 75 Nr. 3, 8 und/oder 10 MsbG gestützt werden kann, hängt unter anderem davon ab, ob die Übermittlung der streitgegenständlichen Daten für den von der Bundesnetzagentur genannten Verwendungszweck der Bilanzkoordination gemäß § 67 Abs. 1 Nr. 7 MsbG erforderlich ist.

Der Begriff der Bilanzkoordination ist nicht legaldefiniert. Die Ermittlung des Begriffsinhalts setzt eine eingehende Befassung mit dem umfänglichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten sowie eine umfassende Auseinandersetzung mit der Gesetzesbegründung und systematischen Auslegungsgesichtspunkten voraus. Ohne eine vertiefte, detailliierte Prüfung und Beratung der vorgebrachten Argumente ist eine belastbare Bewertung dieser Rechtsfrage nicht möglich.

Der Senat schließt sich der Auffassung der Antragstellerin, die vorgesehene Übermittlungspflicht sei „offensichtlich rechtswidrig“, soweit sie Letztverbraucher mit einer RLM-Messeinrichtung und einem Jahresverbrauch unter 100.000 kWh betreffe, nicht an. Offensichtlichkeit setzt voraus, dass an der Rechtswidrigkeit unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vernünftige Zweifel bestehen und sich die Feststellung der Rechtswidrigkeit aus der einfachen Rechtsanwendung einer eindeutigen Vorschrift oder bei Subsumtion unter unmissverständliche Tatbestandsmerkmale ergibt. Dies ist jedoch bei der Frage, ob nach dem Willen des Gesetzgebers im Anwendungsbereich des MsbG eine viertelstundenscharfe RLM-Messwerterhebung und –verarbeitung auch bei einem Verbrauch von unter 100.000 kWh/Jahr zulässig ist, nicht der Fall, wie schon die umfänglichen Erwägungen der Verfahrensbeteiligten belegen. Vielmehr erfordert die Bewertung eine umfassende inhaltliche Auseinandersetzung mit der ratio der Vorschrift des § 55 Abs. 1 Nr. 1 MsbG, die insbesondere unter Berücksichtigung des § 12 StromNZV sowie im Lichte der im MsbG enthaltenen Wertungen zum bereichsspezifischen Datenschutz auszulegen ist. Es handelt es sich um eine inhaltlich anspruchsvolle Normauslegung, die sich nicht mittels einer schlichten Rechtsanwendung eindeutig beantworten lässt. Die insoweit erforderliche fundierte Befassung und Abwägung geht über den bei einer summarischen Prüfung gebotenen Prüfungsaufwand hinaus und bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

Es ist demnach offen, ob die Festlegung auf eine taugliche Ermächtigungsgrundlage gestützt werden kann, so dass sich unter diesem Gesichtspunkt keine überwiegende Erfolgsaussicht der Beschwerde ergibt.

Tenorziffer 1 der Festlegung könnte darüber hinaus – wie die Beschwerdeführerin geltend macht – gegen den Grundsatz der Datensparsamkeit verstoßen. Diese Frage erfordert ebenfalls eine umfassende Auseinandersetzung mit dem Inhalt dieses Grundsatzes und den sich daraus ergebenden Folgerungen für die streitgegenständliche Anordnung, die im Rahmen einer summarischen Prüfung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt.

Dies gilt auch im Hinblick auf das Vorbringen der Antragstellerin, die angegriffene Entscheidung sei unverhältnismäßig. Ein Indiz für die Komplexität dieser Rechtsfrage und den sich daraus ergebenden Prüfungsaufwand stellen bereits der Umfang und die Detailtiefe der diesbezüglichen Einlassungen der Verfahrensbeteiligten dar. Im Rahmen einer summarischen Prüfung sind die für eine belastbare Bewertung der Verhältnismäßigkeit erforderliche intensive Befassung mit den vorgetragenen Argumenten sowie die entsprechende Beratungsleistung des Senats nicht geboten. Tatsachen- und Rechtsfragen, deren Bewertung nur nach eingehender, aufwendiger Beratung möglich ist, können im Rahmen und in den Grenzen eines Eilverfahrens bereits aufgrund der Natur der Sache, die im Eilverfahren eine beschleunigte Behandlung erfordert, nicht gewürdigt werden. Ihre rechtliche Durchdringung und abschließende Bewertung entspricht grundsätzlich nicht Wesen und Kern des Eilverfahrens. Die Anlegung des im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes geltenden Prüfungsmaßstabes führt somit zu dem Befund, dass auch die Frage der Verhältnismäßigkeit als offen anzusehen ist.

1.3. Die Reduzierung der Prüfungsintensität ist im Streitfall verfassungsrechtlich unbedenklich. Die nur summarische Prüfung verletzt die Antragstellerinn nicht in ihrem Recht aus Art. 19 Abs. 4 GG. Sie hat nicht dargetan und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass ihr eine schwere und unzumutbare, nicht mehr umkehrbare Grundrechtsverletzung droht, wenn sie die Datenübermittlungspflichten zum 01.04.2020 umsetzt.

2. Es ist schließlich nicht erkennbar, dass die Vollziehung des angegriffenen Beschlusses und die Umsetzung zum 01.04.2020 für die Antragstellerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Eine Härte im Sinne der Vorschrift setzt schwerwiegende, nicht wiedergutzumachende Nachteile voraus. Insbesondere hat die Antragstellerin nicht dargelegt, dass ihr eine fristgerechte Umsetzung der Datenübermittlungspflichten nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich sei.

III. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil das Rechtsmittel nicht statthaft ist. Gemäß § 86 Abs. 1 EnWG ist nur gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse des Oberlandesgerichts die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof eröffnet. Das Eilverfahren ist kein Hauptsache-, sondern ein Hilfsverfahren im Rahmen des Beschwerderechtszugs (Senat, Beschl. v. 29.03.2007, VI-3 Kart 466/06 (V), Rn. 17, (juris); OLG Düsseldorf, 5. Kartellsenat, Beschluss vom 16.02.2017, VI-5 Kart 24/16 (V), Rn. 105, (juris)).